臺灣臺南地方法院民事判決109年度建字第39號原 告 創銘工程有限公司法定代理人 王雅萍訴訟代理人 徐秀蘭律師被 告 芳源號營造股份有限公司法定代理人 吳平昆訴訟代理人 徐克銘律師複 代理人 廖健君律師
陳柏任律師殷樂上列當事人間給付工程款事件，本院於民國114年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣3,574,580元，及自民國109年6月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣1,190,000元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣3,574,580元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：被告承攬訴外人高雄市政府海洋局（下稱海洋局）之「岡山魚市場新建工程」，並將其中水電部分委由原告進行施作（下稱系爭工程），兩造於民國107年2月13日簽定工程合約書（下稱系爭契約），並簽訂協議書（下稱協議書）及水電工程施工約定。原告於106年12月間即已進場施作，然系爭工程須配合被告負責之土木工程進度，因土木工程進度一再延宕，卻又要求原告配合業主之竣工期限，顯強人所難。原告於107年12月6日向被告表明不再繼續承作系爭工程，被告於107年12月11日以芳源岡魚字第107133號函通知（下稱系爭通知）原告於同年月13日參加結算點交會議，原告於107年12月12日收受系爭通知後，方確認被告亦同意終止系爭契約，故系爭契約於107年12月12日經兩造合意終止。依中華民國電機技師公會（下稱電機技師公會）113年5月2日出具鑑定報告書（下稱鑑定報告）鑑定結果，原告依約已施作之工程款4,261,380元、追加金額0元，被告抗辯附表所示瑕疵合理扣款金額186,800元，再扣除被告於107年8月17日已給付原告500,000元，被告尚應給付3,574,580元。依系爭契約之約定提起本件訴訟。並聲明：如主文第1項所示；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於107年12月6日向被告表明不再繼續承包系爭工程，之後亦無施作，原告已斷然、毫無挽回餘地預示拒絕給付，且原告未派有工地主任執業證書之人進駐工地、施工及改善屢催不進、未依約施作臨時水電，被告依系爭契約第15.5、15.3條規定終止系爭契約，故系爭契約並非經兩造合意終止，而係被告以系爭通知單方終止。原告有上開違約事由，故被告得依系爭契約第15條約定沒收原告未領之工程款2,414,813元、保留款744,000元及保固金291,481元作為違約金，且被告因重新發包受有額外支出之損害6,666,118元，得請求原告賠償並以與原告之工程款債權抵銷，又原告施作之工程有附表所示缺失，應予扣款588,500元，又原告就臨時用水設備有不堪使用之瑕疵，其委請訴外人巨祥科技有限公司（下稱巨祥公司）修復，應予扣款126,000元，故扣除後原告已無工程款債權可請求。鑑定報告僅憑一方所提資料，未詳細說明所採取之理由，難認公允妥適，本件應以高雄市政府海洋局107年12月6日第十期工程估驗資料計算原告已施作數量。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告承攬高雄市政府海洋局之「岡山魚市場新建工程」，並
將其中水電部分委由原告進行施作，兩造於107年2月13日簽定系爭契約，兩造並簽有協議書及水電工程施工約定。
㈡原告派在現場之負責人員盧正其於107年12月6日向被告表明
不再繼續承作系爭工程，被告則於同年月11日以芳源岡魚字第107133號函（即系爭通知）通知原告於同年月13日至岡魚工務所參加結算點交會議。
㈢被告於107年8月17日已給付原告500,000元。
四、兩造爭執事項：㈠系爭契約於107年12月12日終止，係基於兩造合意，或被告單
方終止？如為後者，則被告所為終止，是否合法？㈡原告依系爭契約請求被告給付已施作之工程款3,574,580元，
是否有據？㈢被告抗辯原告施作工程有瑕疵，應扣款714,500元，是否有據
？㈣被告抗辯依系爭契約第15條得向原告請求重新發包所受額外
支出6,666,118元之損害，並與原告之工程款債權抵銷，是否有據？
五、得心證之理由：㈠系爭契約於107年12月12日經兩造合意終止：
⒈原告主張其於107年12月6日向被告表達無繼續施作之意，獲
被告以系爭通知表示同意，故兩造間系爭契約於107年12月12日經合意終止，業據其提出系爭通知為證（補字卷第105頁）。觀諸系爭通知係被告於107年12月11日所發，主旨記載：有關「岡山魚市場新建工程」水電工程解除雙方契約暨現場點交事宜。……二、旨揭工程依107年12月4日現地施工協調會會議記錄決議事項貴公司截至107年12月11日止，尚有多項作業未依會議結論時完成；另貴公司盧正其君亦於107年12月6日正式提出不再繼續承作前揭水電工程案。三、綜上，謹訂於107年12月12日為貴我雙方之契約結算日，請貴公司派代表人員於107年12月13日上午十點至岡魚工務所參加結算點交會議。顯示兩造間就契約消滅事宜在107年12月11日前已開始交換意見，原告提出不再繼續承作，被告於系爭通知中予以確認同意終止系爭契約，故於系爭通知中表示107年12月12日為系爭契約結算日（應為終止日之意），並通知原告於107年12月13日結算並點交。被告於系爭通知主旨欄固記載「解除雙方契約」，然依系爭契約之性質及其同時通知原告參加結算並點交，其真意應為終止契約之意，堪認兩造間之系爭契約於107年12月12日經兩造合意終止。⒉被告抗辯原告代表盧正其於107年12月6日即向被告表明不再
繼續承包系爭工程，之後亦未再有任何施作進度，顯見原告斷然、毫無挽回餘地拒絕給付，被告之系爭通知係向原告為終止契約之意思表示等等。依被告提出之被證10即岡山魚市場新建工程週進度會議決議事項暨執行情形彙總表107年12月4日記載（本院卷二第205頁），原告於107年12月7日將外管路回填完成，可知原告於107年12月6日後仍有施作。原告固於107年12月6日向被告表達無繼續施作之意，然尚待被告回應，故原告仍有持續施作，待原告於107年12月12日收受系爭通知，方確認被告同意結束雙方契約關係、進行結算。衡諸常情，倘被告不願與原告合意終止系爭契約，理當直接表明不願終止系爭契約，並要求原告繼續施作，而非於系爭通知中表示終止系爭契約並訂於107年12月12日為兩造契約結算日，且通知原告到場結算及點交，依本件事證並無原告斷然、毫無挽回餘地拒絕給付之情形，故被告上開抗辯不可採信。
⒊系爭契約第15條約定：承攬人如有下列情形之一者，本公司
得取消其承攬並沒收所有承攬本公司之未領工程款、保留款及保固金，所有本公司因此蒙受之一切損失概由承攬人負責賠償：15.5承攬人未派負責人員進駐在工地，或雖派員而不進駐，或無法掌握管制施工進度，可能導致施工不良，或工人秩序紛亂者，或屢催不改者。協議書第2條約定：創銘須提供一名現場主任進駐工地（補字卷第29、31、91頁）。被告抗辯原告未派有工地主任執業證書之人進駐工地，負責現場督導，被告得依系爭契約第15.5條規定終止系爭契約等等。協議書所規定者為現場主任，並非營造業法第3、31條所規定之工地主任。依營造業法第3、31條規定，工地主任具有一定資格，並經中央主管機關核發證照，且受聘於營造業，擔任其所承攬工程之工地事務及施工管理之人員。原告為機電廠商，並非營造業，原告承攬之系爭工程僅為水電工程，並非營造土木工程，並無聘任工地主任之必要。原告主張其已派具有勞工安全衛生管理訓練合格、公共工程品質管理訓練合格、機電工程品質管理訓練合格之丙級技術士盧正其在場負責，業據其提出結業證書、技術士證為證（本院卷二第45-59頁），復經證人盧正其、證人劉哲豪（即高雄市政府海洋局技士）、證人柯元傑（時任億展聯合建築師事務所擔任監造工程師）證述明確在卷（本院卷三第193頁、卷二第612、623頁），難認原告有何違反系爭契約第15.5條、協議書第2條約定之情事，是被告依系爭契約第15.5條終止系爭契約，於法無據。
⒋系爭契約第15.3條約定：承攬人無法如期開工，或開工後本
公司認定人數不足顯難如期完工或任用童工、非法勞工及未履行保固等（承攬人須負法律責任）或施工及改善履催不進者。被告抗辯原告未能按期完成進度，其得依系爭契約第15.3條規定「施工及改善屢催不進者」終止系爭契約等等。原告主張被告提出之被證8、9、10所列事項多半為被告強行要求原告施作二期項目（非契約項目），被告又不願提供變更後圖面，且有被告營造進度未能配合、需待被告詢問業主後方得施作等情形等語，審諸被告所提被證8、9、10（本院卷二第191-207頁）所列內容包含屋頂雨水管、天花板與鋼柱淨空間不足、牆面管線、鋼筋、H型鋼之配置等問題未解決而導致原告無法施作之情事。復依證人柯元傑證稱：自106年12月原告進場施作至107年12月兩造終止契約為止，水電工程是有配合土建進程在施作，沒有進度延宕情況；水電在被證21工程施工查核小組查核紀錄時的進度不會到這麼高，工程初期水電施工本來就不會占到工程進度那麼高，如果有變更設計，進度還會變動，這很正常等語（本院卷二第618、620-621頁）；證人盧正其證稱：綁鐵的工班與灌模的工班會延宕，導致我們定好的時間往後延，例如我們開會時，輪到我們機電要配管，要給五天配管，但前提是組模及綁鐡的人要先把他們的事情做好，我們才有辦法依照我們說的天數把我的管線配好進去施作，因為組模及綁鐵的時間延宕，壓縮到我們本來開會所講的天數，他們可能要求我們一天就要完成，所以才會有我剛剛所說的，我們要加班到天亮等語證述明確在卷（本院卷二第624頁）。故本件依被告所提事證無從認定原告有施工及改善屢催不進之情事，是被告依系爭契約第15.3條終止系爭契約，於法無據。
⒌系爭契約第15.3條約定已如前述。被告抗辯原告未依約施作臨時水電，依系爭契約第15.3條規定得終止系爭契約等等。
被告於107年6月4日函文表示於107年5月25日通知盧正其派員修復臨時水電，經盧正其於107年5月29日進場了解況狀並與現場人員溝通後，承諾於107年5月31日前配合工地修復完成，然原告未派員進場等語（本院卷二第213頁）。原告於107年6月8日函覆被告，工地用臨時水電部分原告於工地施工前均施作完成，工地目前正常使用；臨時電線多次遭竊，原告均派員重新配置完成，亦建議被告報警，然被告現場人員均不理會，原告已於107年6月1日修復完成上述遭竊之電源迴路，另工地人員不慎將肉品市場之地下水抽水馬達燒毀，造成工地缺水，此部分是被告所應負責，且被告告知想於肉品市場内之地下蓄水池加裝沈水式抽水馬達，原告已告知如要在此放入一台沈水式抽水馬達，需為無污染之乾淨馬達，否則日後恐生事端，然被告提供之抽水馬達為工地抽污泥用之馬達、外觀有污染物，且馬力數不足，亦未將肉品市場内之蓄水池打鑿完成，原告並無被告所稱不配合之處等情（本院卷二第61-62頁）。依上開事證，足見原告已依約施作臨時水電，自無從因被告額外之需求而遽認原告未依約施作，本件依被告所提事證無從認定原告構成未依約施作臨時水電之情事，被告抗辯原告未依約施作臨時水電，依系爭契約第
15.3條規定得終止系爭契約，於法無據。㈡原告依系爭契約得請求被告給付3,574,580元：
⒈按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成
時給付之，民法第505條第1項定有明文。又契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院105年度台上字第171號判決意旨參照）。
⒉兩造間之系爭契約已於107年12月12日合意終止，依上開規定
，原告於系爭契約終止前已完成之工作，得請求工作報酬。經本院囑託電機技師公會鑑定：就系爭契約（補字卷第25-103頁）上所有工程項目是否已經施作？或僅施作部分？如僅施作部分，請載明已施作之項目名稱、位置及數量，並估算已施作部分得請領之合理金額為何？被告抗辯附表所示缺失，是否可歸責於原告？缺失內容及扣款理由為何？扣款合理金額？電機技師公會會同兩造進行二次鑑定會議，依據兩造所提出之各項事證、向高雄市政府調取之被告包含108年度第一次估驗以前之所有估驗明細、施工日誌、機電相關出廠證明、原告提出之各系統圖說之CAD檔、各項查驗施工照片（如管道間配管、馬桶安裝、線架相關配件、水閥件、水錶箱、高空作業、C棟通氣管…等）、會同巨祥PVC管清出照片、被告提出附表各項目施作位置標示於圖說、施工日誌、接續廠商施作項目之照片及出廠證明，參酌財團法人臺灣營建研究院出版之刊物，並經技師現場確認、實際查訪，就系爭工程原告之合理報酬鑑定結果如附件所示，就被告抗辯附表所示缺失鑑定結果如附表所示，並出具鑑定報告在卷可憑。嗣高雄市政府海洋局於114年2月5日檢送「岡山魚市場新建工程」案之歷次估驗、相關材料送審（型錄、出廠證明）等資料到院，本院將上開資料檢送電機技師公會，並函詢上開資料是否影響該公會出具之鑑定報告，經電機技師公會於114年8月11日以電機技師（全國）字第11408282號函覆「經核閱資料項次1估驗明細與之前被證14（第十期估驗）未發現差異；項次3為PVC管出廠證明，本材料已於鑑定報告逐項分析；故均無影響鑑定結果」。鑑定報告已詳述其鑑定方法，並逐一檢核各工項已完成之數量及金額，電機技師公會係電機方面之專業機構，所屬鑑定人員為領有電機技師證照之專業人士，與兩造間復無何親誼故舊或嫌隙積怨等利害關係，其所為之鑑定意見，應屬專業可採。是原告就系爭工程之合理之請款金額為4,261,380元，附表所示缺失應予扣款186,800元，被告抗辯原告未受領之工程款為2,914,813元，附表所示缺失應扣款588,500元，均不可採。至被告抗辯鑑定報告難認公允妥適等等，自不可採。
⒊被告另抗辯原告就臨時用水設備有不堪使用之瑕疵，其委請
巨翔公司修復支出126,000元，應予扣款等等。本件事證無從認定原告有未依約施作臨時用水設備之情事，已如前述，被告提出之被證19即包作工程承攬草約（本院卷二第371頁），經原告否認其真正，且該草約亦不足以認定係因可歸責於原告之事由而產生此支出，又依證人蔡育峻（即巨祥公司負責人）證稱：我們進場前，確定被告已跟前手把金額切割好之後，大約一、二個禮拜的時間進場等語（本院卷二第608頁），可知縱被告有此筆支出，亦為兩造合意終止系爭契約後，被告請巨祥公司施作所產生，自無從據以扣款，是被告上開抗辯亦不可採。
⒋基上，原告就系爭工程得請求之工程款為3,574,580元【計算
式：4,261,380元－186,800元－原告已受領500,000元＝3,574,580元】。
㈢被告抗辯得依系爭契約第15條規定沒收所有未領之工程款2,4
14,813元、保留款744,000元及保固金291,481元作為違約金，且被告因重新發包受有額外支出之損害6,666,118元，得請求原告賠償並以與原告之工程款債權抵銷等等。惟系爭契約係經兩造合意終止，非經被告依系爭契約第15條合法終止，已如前述，被告自不得依系爭契約第15條約定沒收原告未領之工程款、保留款及保固金及請求原告損害賠償，是被告上開抗辯均不可採。
六、綜上所述，原告依系爭契約之約定，請求被告給付原告3,574,580元，及自起訴狀送達翌日即109年6月5日（本院卷一第17頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
七、兩造陳明願供擔保為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 10 月 14 日
民事第二庭 法 官 楊亞臻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 14 日
書記官 陳雅婷附表：
編號 工項 扣款金額 1 緊急照明燈、出口門燈、方向指示燈管路配置 鑑定技師估計工數為打石工6工、粗工2工、水電工3工，扣款金額總額為6x2,650+2x1,500+3x2,500=26,400元。 2 B棟給水管路配置 鑑定技師估計工數為打石工9工、粗工3工、水電工5工，扣款金額總計為9x2,650+3x1,500+5x2,500=40,850元。 3 B棟插座電源管路配置 鑑定技師估計工數為打石工9工、粗工3工、水電工5工，扣款金額總計為9x2,650+3x1,500+5x2,500=40,850元。 4 C棟廁所通氣管配置 鑑定技師估計工數為打石工2工、粗工1工、水電工1工，扣款金額總計為2x2,650+1x1,500+1x2,500=9,300元。 5 C棟廁所排水管位置修改 鑑定技師估計工數為打石工3工、粗工1工、水電工1工，扣款金額總計為3x2,650+1x1,500+1x2,500=11,950元。 6 A棟東側雨水管路洗孔 洗孔6"兩孔，共計1x1,100=2,200元。 7 電表箱至MP盤管路未預留須洗孔 現場走線僅用線槽處之四孔，共計4x1,100=4,400元。 8 B棟水塔預留管路查找（拆模後管路出口未清出） 鑑定技師估計工數為水電工4工，扣款金額總計為4x2,500=10,000元。 9 穿牆預留管數量不足 鑑定技師估計工數為打石工1工、粗工0.5工，扣款金額總計為1x2,650+0.5x1,500=3,400元。 10 C棟給水管路查找（拆模後管路出口未清出） 鑑定技師估計工數為水電工2工，扣款金額總計為2x2,500=5,000元。 11 D棟管路洗孔（結構體未預留套管） 鑑定技師由被證24得知洗孔數量為，2"十六孔、6"六孔，並估計工數為粗工1工，扣款金額共計1x1,500+16x450+6x1,100=15,300元。 12 消防管道間樓板未預留套管 鑑定技師由被證24及民事陳報(二)狀的被證36可知洗孔數量為火警系統立管2"一孔、消防立管3"一孔，共計1x450+1x750=1,200元。 13 C棟水塔預留管路查找（拆模後管路出口未清出） 鑑定技師估計工數為水電工1工，扣款金額總計為1x2,500=2,500元。 14 消防機房至B棟管路未預留 洗孔3"二孔，共計2x750=1,500元。 15 消防控制箱管路未配置 鑑定技師估計工數為打石工3工、粗工1工、水電工1工，扣款金額總計爲3x2,650+1x1,500+1x2,500=11,950元。 合計 186,800元