臺灣臺南地方法院民事判決109年度建字第77號原 告 蔡美英訴訟代理人 葉進祥律師被 告 李宗杰即南總建築師事務所上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國110年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣73,245元，及自民國109年12月11日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔20分之1， 餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明第1項原係請求：「一、被告應給付原告新臺幣（下同）1,846,936元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」嗣於民國110年4月15日以民事準備書㈤狀變更訴之聲明為：「一、被告應給付原告1,851,076元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠原告與被告於108年5月25日訂立「東區新東段1257工程承攬
合約書」（下稱系爭工程契約） ，約定由被告承攬原告位於臺南市○區○○段0000地號土地上之住宅新建工程，雙方並約定系爭工程總價為524萬元，付款方式為按工程進度付款。依系爭工程契約第5條付款方式及付款明細表之約定，被告於施作如附表編號⒓所示之「一樓地坪鋼筋彎紮及RC澆置完成」工程項目後，由原告累計支付工程款21%，實際應付之工程款為1,100,400元（524萬元×21%=1,100,400元），詎被告已向原告請領簽約款1,572,000元及工程款1,258,600元，合計共2,830,600元（即原告已溢付簽約款1,572,000元、工程款158,200元；原告付款之日期暨金額，分別詳如附表所示），然系爭工程迄今尚未完工，爰⑴依民法第502條第2項、第503條準用第502條第2項規定解除兩造間之系爭承攬契約，並依民法259條第1、2款、第179條規定；⑵依民法第511條規定終止兩造間之系爭承攬契約，並依民法第179條規定，請求擇一判決被告返還簽約款暨溢領之工程款1,730,200元（原告已給付被告2,830,600元-被告施作第⒓期工程後原告實際應付之工程款1,100,400元）。
⒈系爭工程至遲應於109年2月8日完工：依系爭工程契約第6
條第1項之約定：「本工程自簽約日（108年5月25日）起15日內開工，工期自開工日起8個月完工。」則系爭工程最遲應於109年2月8日完工，惟被告於系爭工程契約所定完工期限屆至後，經原告多次催促，至今仍未完工，是原告乃於109年9月23日以台南新南郵局第468號存證信函通知被告應於函到10日內依約完成系爭工程，逾期將逕行解除契約之意思表示，嗣該存證信函於109年9月24日業經送達予被告收受，豈料，被告仍未依約履行，則原告業以該468號存證信函為解除系爭承攬契約之意思表示。
⒉原告解除系爭承攬契約為合法：
⑴系爭工程延宕係可歸責於被告之事由所致：
①被告雖辯稱其均按合約請款、原告於108年11月14日給
付之160,000元為增建工程追加款項、原告有遲延給付工程款之情形云云，然此均與事實不符，蓋原告於系爭工程契約期限內尚不能完成系爭工程，且觀諸原證6之照片顯示，系爭工程現況顯然尚不能達使用之外觀，則依一般經驗法則豈有可能於系爭建物尚未完成之際，即行追加增建工程之約定，是被告所辯顯非事實。
②再者，被告自認其已受領原告所給付2,830,600元，是
縱認被告辯稱其已完成工程承攬合約付款明細表（即如附表）所載之編號「⒉工地安全圍籬」、「⒊工地放樣」、「⒋臨時水電申請」、「⒌基礎開挖」、「⒍基礎鋼筋施作」、「⒎地樑鋼筋施作」、「⒏基礎螺絲埋設」、「⒐基礎RC澆置」、「⒑地樑RC澆置」、「⒒地樑拆模回填土夯實」、「⒓一樓地坪鋼筋彎紮及RC澆置」等工程項目，原告亦均已全數給付工程款，自無被告所稱遲延給付工程款之情形，故被告就其溢領工程款部分自應付返還之責。
③從而，系爭工程延宕係可歸責於被告之事由所致，經
原告多次催告並定相當期限限期履行，被告均置之不理，則原告自得解除系爭承攬契約。
⑵系爭工程契約第6條第1項有關「工期自開工日起8個月完
工」之約定，係以工作於特定期限完成為契約之要素，是系爭工程之施作對於原告已無意義：原告委託被告興建系爭工程時，兩造即言明系爭工程應於系爭工程契約第6條第1項所載之期限內完工；佐以系爭工程契約第7條載明：「七、工程保固：本工程自完工日起一年內為保固期。」是如系爭工程契約所約定之「自開工日起8個月完工」（即109年2月8日前完工)，僅為預定完工期限，而非契約要素，豈有於系爭工程契約明定「自開工日起8個月完工」並據以起算保固期之理？是系爭工程契約確以「自開工日起8個月完工」（即109年2月8日前完工）為契約之要素。從而，縱被告欲再就系爭承攬工程為施工，對原告而言已無實益，故原告主張解除兩造間之系爭承攬契約，並請求被告返還簽約款暨溢領之工程款1,730,200元。
⑶系爭工程顯未達「堪用」之程度：被告前雖向原告提出
其已施作工程承攬合約付款明細表（即如附表）所載編號⒉至⒓等工程項目，然原告發現被告所施作工程項目有施工品質不佳、以廢棄建材回填或鋼筋鏽蝕等瑕疵（如原證6照片所示），且依上開照片顯示系爭工程顯未達「堪用」之程度，未完成部分顯然不能達使用之目的，且原告多次催告並定相當期限限期履行，被告均置之不理，足證系爭工程客觀上已無從期待被告有繼續履行契約之可能。
⒊被告有溢領簽約款、工程款之情事，且溢領之數額為1,730,200元（簽約款1,572,000元、工程款158,200元）：
⑴系爭工程簽約款1,572,000元為工程總價524萬元中之一
部分，而屬訂金之性質。被告雖辯稱簽約款為前置工程費用，惟觀諸被告所稱前置工程費用均未見於系爭工程契約中載明，且所謂前置工程費用項目亦與系爭工程契約付款明細表所載編號「⒋臨時水電申請」、「⒌基礎開挖」、「⒍基礎鋼筋施作」、「⒎地樑鋼筋施作」、「⒏基礎螺絲埋設」、「⒐基礎RC澆置」、「⒑地樑RC澆置」、「⒒地樑拆模回填土夯實」、「⒓一樓地坪鋼筋彎紮及RC澆置」等工程項目重疊，足證被告所稱簽約款為前置工程費用顯非事實。況縱為前置工程費用，亦未見被告舉證證明其已完成所稱之工程，故原告請求返還簽約款部分確有理由，被告自應負返還之責。
⑵原告否認系爭工程有追加工程：原告於108年11月14日給
付被告160,000元，並非為增建工程之追加工程款（基礎鋼筋費），且由被證4、5、6實無法證明系爭工程有增建工程。至被證1之一層平面圖雖有10人份汙水處理工程，然亦無法看出被告施作之項目。
⒋若原告解除系爭承攬契約為不合法，則系爭承攬契約業經
原告依民法第511條規定合法終止：被告本應依系爭工程契約所約定之完工日期完成系爭工程，惟因可歸責被告之事由致未能履約，經原告多次定相當期限催告履行，被告均置之不理，是系爭工程客觀上已無從期待被告有繼續履行契約之可能，原告乃於109年11月12日寄發台南新南郵局第561號存證信函予被告，向其為終止系爭承攬契約之意思表示，嗣該存證信函於109年11月27日送達被告，故兩造間之系爭承攬契約業已終止，則被告自得依法請求返還前揭簽約款、溢付之工程款合計共1,730,200元。
㈡原告以被告逾期未完工為由，主張依系爭工程契約第6條第3
項之約定請求被告給付違約金98,522元【（524萬元-1,100,400元）×0.0001×238天（109年2月9日至109年10月4日）】或120,876元【（524萬元-1,100,400元）×0.0001×292天（109年2月9日至109年11月27日）】，為有理由：
⒈系爭工程契約第6條第3項約定：「本工程逾期每天罰款尚
未完成之工程款金額萬分之一。」系爭工程最遲應於109年2月8日完工，已如前述，然迄至109年9月23日原告寄發台南新南郵局第468號存證信函催告被告履行，該存證信函業於109年9月24日送達被告，被告迄今仍未依系爭工程契約之進度表繼續施工，甚至避不見面，則系爭承攬契約係因可歸責於被告之事由而經原告於109年10月5日解除，是原告依系爭工程契約第6條第3項約定自得向被告請求違約罰款98,522元【（524萬元-1,100,400元）×0.0001×238天（109年2月9日至109年10月4日）】。
⒉若原告解除系爭承攬契約不合法，則系爭承攬契約亦已經
原告依民法第511條規定合法終止：系爭工程最遲應於109年2月8日完工，被告本應依約完工，惟因可歸責於被告之事由致未能履約，經原告多次定相當期限催告履行，被告均置之不理，原告乃於109年11月12日寄發台南新南郵局第561號存證信函終止委任契約，嗣該存證信函於109年11月27日送達被告，是原告依系爭工程契約第6條第3項約定自得向被告請求違約罰款120,876元【（524萬元-1,100,400元）×0.0001×292天（109年2月9日至109年11月27日）】。
㈢並聲明：
⒈被告應給付原告1,851,076元（1,730,200元+120,876元）
，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠原告主張：⑴依民法第502條第2項、第503條準用第502條第2
項規定解除兩造間之系爭承攬契約，並依民法259條第1、2款、第179條規定；⑵依民法第511條規定終止兩造間之系爭承攬契約，並依民法第179條規定，請求擇一判決被告返還簽約款暨溢領之工程款1,730,200元（原告已給付被告2,830,600元-被告施作第⒓期工程後原告實際應付之工程款1,100,400元），為無理由：
⒈原告雖已給付被告簽約款1,572,000元、工程款1,258,600
元（合計2,830,600元；原告付款之日期暨金額，分別詳如附表所示），然被告並逾期完工：
⑴依系爭住宅新建工程粉刷表備註欄記載「本工程簽約款
於簽約日付款」、「本工程自簽約日起15日內開工，自開工日起10個月內報完工」，然因原告於108年5月27日僅給付簽約款100萬元，尚不足57,200元，故工期應自原告繳足簽約款開始起算，非自契約訂立時起算，並據此計算完工日期，是原告主張系爭工程至遲應於109年2月8日完工，顯不可採。
⑵又因系爭工程尚有追加工程（基礎工程、開挖工程、回
填工程、水電工程、養護工程），且位於施工之主要徑，是工期應再追加4個月。
⒉原告解除系爭承攬契約為不合法：
⑴系爭工程延宕並非係可歸責於被告之事由所致：
①系爭工程係因原告3次遲延給付工程款（如附表所示，
其中108年8月15日付款576,800元為補足第⒈至⒊期款項）且累計遲延124日之久，已造成違約，始致工程延宕，是系爭工程延宕係可歸責於原告之事由所致。
②系爭工程有追加工程（詳如後述）：原告尚有增建1樓
地坪之工程款、1樓地坪回填植草綠化區土方之工程款未付，經被告多次催繳無效，致其無法續建而停工。
⑵系爭工程均係合法申報在案，並無原告所述未達「堪用
」之程度，若原告主張系爭工程有不能「堪用」之情事，應提出鑑定安全報告。
⒊被告均按合約請款，並無溢領簽約款及工程款之情事而受有不當得利：
⑴系爭工程簽約款為前置工程費用，包含臨時工程費、臨
時水電材料費、臨時水電施工工程費、汙水處理槽材料費、汙水處理槽施工費、抽水工程費、蓄水池工程費、雨水汙水分流工程費、中華電信繪圖審圖費、自來水管路繪圖審圖費、雨汙水分流管路繪圖審圖費、基礎開挖工程費、開挖土方堆置場地費、土方運載費、土方回填夯實費、基礎工程鋼筋工程費、基礎工程模板工程費、基礎工程混凝土工程費、一樓地坪工程鋼筋工程費、一樓工程模板工程費、一樓工程混凝土工程費，以上為30%工程簽收頭款之前置工程，是原告請求被告返還簽約款無理由，並不可採。
⑵系爭工程有追加工程：系爭工程契約中明載524萬元工程
費為以建築執照為完工依據，惟原告於被告施作基礎工程完畢後即向被告表示要再追加工程，然兩造就追加工程並無另約定工期。又依據被證1建照一層平面圖、被證6簡圖所示，1樓後院為法定空地，理應無任何建築物才是，然由被證4施工中之照片、被證5施工後之現況照片明顯可見，該法定空地上增建1、2樓為住家即為追加工程標的物，因而先增建基礎工程，是原告於108年11月14日給付被告160,000元，即增建工程之追加工程款（基礎鋼筋費）。至追加工程中，原告尚未給付之追加工程款有地樑、1樓地坪、模板、挖填土方、運棄、混擬土材料運送及澆置等相關工程費用。
⑶原告既有遲延給付工程款之情形，且被告係按合約請款
，並無溢領簽約款及工程款之情事，則原告請求就溢領之工程款應負返還之責，顯無理由。
㈡系爭工程之工期應自原告繳足簽約款開始起算，且因系爭工
程尚有追加工程（基礎工程、開挖工程、回填工程、水電工程、養護工程），並位於施工之主要徑，是工期應再追加4個月，故被告並無逾期未完工之情事，原告主張依系爭工程契約第6條第3項之約定請求被告給付違約金98,522元【（524萬元-1,100,400元）×0.0001×238天（109年2月9日至109年10月4日）】或120,876元【（524萬元-1,100,400元）×0.0001×292天（109年2月9日至109年11月27日）】，均為無理由。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於108年5月25日訂立「東區新東段1257工程承攬合約書
」（即系爭工程契約），約定由被告承攬原告位於臺南市○區○○段0000地號土地上之住宅新建工程，雙方並約定系爭工程總價為524萬元。
㈡系爭工程契約條款約定如下：
⒈第5條付款方式約定：「付款明細表詳如附件（本院卷第23
、25頁）。乙方（即被告）完成工項時，向甲方（即原告）提出請款，甲方應於3日內付款。」⒉第6條工程期限：
⑴第1項約定：「本工程自簽約日起15日內開工，工期自開
工日起8個月完工。」⑵第3項約定：「本工程逾期每天罰款尚未完成工程款金額
萬分之一。」⒊第7條工程保固約定：「本工程自完工日起一年內為保固期。」。
⒋住宅新建工程粉刷表備註欄記載：「本工程簽約款於簽約
日付款」、「本工程自簽約日起15日內開工，自開工日起10個月內報完工。」㈢被告就系爭工程已施作如附表編號⒉至⒓所示之工程項目，其餘工程項目則尚未施作。
㈣被告於施作如附表編號⒓所示之「一樓地坪鋼筋彎紮及RC澆
置完成」工程項目後，累計應支付工程款百分比為21%，實際應付之工程款為1,100,400元（524萬元×21%）。
㈤原告已給付被告簽約款1,572,000元、工程款1,258,600元（
合計2,830,600元；原告付款之日期暨金額，分別詳如附表所示）。
㈥原告於109年9月23日寄發台南新南郵局第468號存證信函予被
告，通知其應於文到10日內依約完成系爭工程，逾期將逕行解除系爭承攬契約。嗣該存證信函經被告於109年9月24日收受。
㈦原告於109年11月12日寄發台南新南郵局第561號存證信函予
被告，向其為終止系爭承攬契約之意思表示；嗣該存證信函於109年11月27日送達被告。
㈧系爭工程迄今尚未完工。
四、本院之判斷：㈠原告主張：⑴依民法第502條第2項、第503條準用第502條第2
項規定解除兩造間之系爭承攬契約，並依民法259條第1、2款、第179條規定；⑵依民法第511條規定終止兩造間之系爭承攬契約，並依民法第179條規定，請求判決被告返還簽約款暨溢領之工程款1,730,200元（原告已給付被告2,830,600元-被告施作第⒓期工程後原告實際應付之工程款1,100,400元），均無理由：
⒈原告解除系爭承攬契約不合法：
⑴原告主張依民法第502條第2項規定解除兩造間之系爭承攬契約部分：
①按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完
成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第502條雖定有明文。然所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言（最高法院87年度台上字第893 號民事判決）。
②本件為承攬住宅新建工程之契約，依其性質，尚難認承攬人非於一定期限為給付，即不能達契約之目的。
又系爭工程合約書第6條工程期限第1項雖約定：「本工程自簽約日起15日內開工，工期自開工日起8個月完工。」然此約定雖載有完工期限，惟如有逾期，兩造約定逾期每天罰款尚未完成工程款金額萬分之一，是該約定應僅為兩造就承攬契約所約定之履行期而屬於通常約定完成工作之期限，且依其契約之性質，亦無非於一定期限為給付，不能達契約目的之情形，依前開揭說明，縱使被告遲延完工屬實，亦與民法第502條第2項之規定有間，是原告主張依民法第502條第2項規定解除兩造間之系爭承攬契約，於法尚有未合。
⑵原告主張依民法第503條準用第502條第2項規定解除兩造間之系爭承攬契約部分：
①次按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見
其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第503條雖亦定有明文。然民法第503條規定定作人顯可預見承攬人不能於限期內完成時得解除契約，僅於同法第502條第2項所定之工作於特定期限完成或交付為契約要素之承攬契約，方有適用（最高法院103年度台上字第459號民事判決參照）。
②然系爭契約，依其性質或當事人之意思表示，尚難認
承攬人即被告非於一定期限為給付，即不能達契約之目的，已如前述，是依前開說明，本件自無適用民法第503條之餘地，則原告主張依民法第503條準用第502條第2項規定解除兩造間之系爭承攬契約，於法亦屬無據。⑶而原告主張依民法第502條第2項、第503條準用第502條
第2項規定解除兩造間之系爭承攬契約，既不合法，則其依民法259條第1、2款、第179條規定，請求被告返還簽約款暨溢領之工程款1,730,200元，自無理由。
⒉系爭承攬契約業經原告依民法第511條規定合法終止，但原
告主張依民法第179條規定，請求被告返還簽約款暨溢領之工程款1,730,200元，為無理由：
⑴再按定作人固得於工作未完成前隨時終止契約，但應賠
償承攬人因契約終止而生之損害，此觀民法第511條但書規定即明。又定作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人自非不得依不當得利規定請求返還（最高法院104年台上字第712號民事判決參照）。另終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。而當事人於契約終止前所受給付，既係本於斯時有效之契約，自有法律上之原因，無不當得利之可言（最高法院96年度台上字第97號民事裁判參照）。
⑵查系爭工程契約第5條付款方式約定：「付款明細表詳如
附件（本院卷第23、25頁）。乙方（即被告）完成工項時，向甲方（即原告）提出請款，甲方應於3日內付款。」則兩造就系爭工程之付款方式係約定按工程進度付款（期數共分74期）；又被告就系爭工程已施作如附表編號⒉至⒓所示之工程項目，且被告於施作如附表編號⒓所示之「一樓地坪鋼筋彎紮及RC澆置完成」工程項目後，累計應支付工程款百分比為21%，實際應付之工程款為1,100,400元（524萬元×21%），而原告已給付被告簽約款1,572,000元、工程款1,258,600元（合計2,830,600元；原告付款之日期暨金額，分別詳如附表所示）等情，為兩造所不爭執之事實（不爭執事項㈢、㈣、㈤），是被告有無不當得利，自應視被告收受簽約款1,572,000元、108年11月14日之160,000元係屬溢領之報酬或係本於斯時有效之契約而受領？⑶簽約款部分：系爭契約之住宅新建工程粉刷表備註欄記
載：「本工程簽約款於簽約日付款」，此為原告所不爭執（不爭執事項㈡⒋），則原告給付簽約款既係依當時有效契約之約定，被告受領該簽約款，依前開說明，自無不當得利可言。
⑷108年11月14日之160,000元：被告主張其受領此款項係
因兩造間另有追加工程契約存在，此雖為原告所否認，
然依被告所提出之被證1建照一層平面圖、被證6簡圖所示，1樓後院為法定空地，然觀諸被證4施工中之照片、被證5施工後之現況照片，顯示該法定空地上已增建工程標的物之基礎工程，是被告所辯，尚非無憑。況兩造就系爭工程之付款方式既約定係按工程進度付款，且付款明細表就工程之期別、付款之金額均具體約定之，即原告就每期別應給付之金額知之甚詳，若兩造無追加工程契約存在，原告自無付款之理，是被告主張其受領該160,000元係因為增建工程之追加工程款（基礎鋼筋費），並無不當得利，亦堪憑採。⑸綜上，原告主張終止契約，雖於法有據，惟被告受領簽
約款、追加工程款既係依當時有效契約之約定，自無不當得利，是原告主張依民法第179條規定，請求被告返還簽約款暨溢領之工程款共1,730,200元，亦無理由。
㈡原告以被告逾期未完工為由，主張依系爭工程契約第6條第3
項之約定請求被告給付違約金120,876元【（524萬元-1,100,400元）×0.0001×292天（109年2月9日至109年11月27日）】，有無理由？⒈系爭工程應完工之時期：
⑴原告主張依系爭工程合約第6條第1項約定，系爭工程至
遲應於109年2月8日完工，然被告抗辯：工期應自原告繳足簽約款開始起算，非自契約訂立時起算，且因系爭工程尚有追加工程，工期應再追加4個月，是本院就此爭點應審酌者為工期應自何時起算？追加工程是否應追加工期？⑵工期起算時間：
①又按報酬應依約定之期限給付之，無約定者，依習慣
，無約定亦無習慣者，依報酬分期計算者，應於每期屆滿時給付之，報酬非分期計算者，應於勞務完畢時給付之，民法第486條定有明文；又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者不在此限，同法第264條第1項亦有明文。
②本件兩造就報酬之給付係約定分期計算，即被告完成
工項時，向原告提出請款，原告應於3日內付款，且系爭契約之住宅新建工程粉刷表備註欄記載：「本工程簽約款於簽約日付款」、「本工程自簽約日起15日內開工…」此為兩造所不爭執之事實（不爭執事項㈡），再觀諸系爭契約之付款明細表之內容，就期別、金額已為具體之約定，應可認定兩造就報酬與勞務之給付，應有同時履行抗辯之真意，即被告完成該期別之勞務並向原告請款後，原告應於3日內給付，於原告未給付前期之報酬前，被告得拒絕下期之勞務給付。
③而兩造既於108年5月25日簽約，依系爭契約之住宅新
建工程粉刷表備註欄之約定，原告即應於當日給簽約款，惟原告遲至108年8月15日始補足簽約款，依約定被告本可行使同時履行抗辯權，但依附表所示之原告付款日期顯示，被告於原告給付簽約款全額（108年8月15日）前即已完成期別⒉⒊之工程項目，顯見被告於原告遲延付款時並未行使其同時履行抗辯權，是被告自不能於本件訴訟中始爭執工期應自108年8月15日起算，則原告主張系爭工程之工期應自108年5月25日簽約日起算為可採，而兩造既約定工程自簽約日起15日內開工（即108年6月9日前），自開工日起8個月完工，則系爭工程本應於109年2月9日前完工。
⑶追加工程之工期：關於追加工程之工期，兩造如有約定
，自應依其約定，如未約定，應以追加工程之項目按建築上一般正常作業所需花費之時間定之。被告雖辯稱追加工程之工期應為4個月，惟其並未提出其依據，尚難遽採。本院參酌民事訴訟法第222條第2項、第3項之規定意旨，認該追加工期應依系爭契約所約定之報酬與工期比例計算之，是被告已施作之追加工程之工期約為7日【16萬元（524萬元8個月）30日，日以下4捨5入），則系爭工程應於109年2月16日前完工。⒉被告雖抗辯其逾期完工並無可歸責之因素，而係因原告遲
延給付報酬所造成云云，惟依前所述，被告於原告遲延給付工程款時，並未行使同時履行抗辯權；而依附表所示原告付款之日期與金額，原告雖就期別⒉⒊⒋之報酬未能足額給付，然被告仍繼續施作並請款，且被告亦未舉證證明其曾行使同時履行抗辯權，是被告前開所辯，尚難憑採。
⒊被告逾期完工之日數：原告於109年11月12日寄發台南新南
郵局第561號存證信函予被告，向其為終止系爭承攬契約之意思表示；嗣該存證信函於109年11月27日送達被告，此為兩造所不爭執之事實（不爭執事項㈦），是系爭契約於109年11月27日終止，而系爭工程應於109年2月16日前完工，已如前述，是被告逾期之日數為285日（自109年2月16日起至109年11月27日止）。⒋系爭違約金有無酌減情事：
⑴系爭契約第6條第3項約定：「本工程逾期每天罰款尚未
完成工程款金額萬分之一。」而被告逾期完工之日數為285日，已如前述，則原告自得依前開約定請求被告給付違約金。
⑵然按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約
金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。且約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民第252條亦定有明文。惟契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院71年度台上字第2223號判決、49年台上字第807號判例意旨參照）。查系爭契約第6條第3項既已約定被告逾期完工需給付違約金，且違約金之數額係按被告尚未完成工程款金額萬分之一計算，依前開規定，系爭違約金之性質應屬損害賠償之預定總額。而本院審酌被告尚未完工之工程款為2,569,400元【524萬元-（已給付之款項2,830,600元-16萬元追加工程款）】，即每日之違約金為257元（元以下4捨5入），尚未逾原告所預期可享受之一切利益，應無過高之情事；且計算之期間以被告違約之期間計算，亦屬合理，是原告請求被告給付73,245元（257×285）之違約金，為有理由；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告解除契約不合法，而其終止契約雖於法有據，然被告受領簽約款、追加工程款既係依當時有效契約之約定，自無不當得利，是原告主張依民法259條第1、2款、第179條規定，請求被告返還簽約款暨溢領之工程款共1,730,200元，均無理由。惟被告既逾期完工，則原告依約請求違約金73,245元及自起訴狀繕本送達翌日即109年12月11日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由；逾此部分之違約金請求，亦無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部分為關於財產權之訴訟，所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；而原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論斷：原告之訴為一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
民事第二庭法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
書記官 林政良附表：系爭工程承攬合約付款明細表（工程總價5,240,000元） 期別 工程項目 百分比 金額 原告付款日期 原告付款金額 被告抗辯摘要 ⒈ 簽約款 30% 1,572,000元 108.5.27 1,000,000元 遲延給付572,000元 ⒉ 工地安全圍籬完成 1% 52,400元 108.8.1 100,000元 遲延給付4,800元 ⒊ 工地放樣完成 1% 52,400元 108.8.15 576,800元 補足第⒈-⒊期款項 ⒋ 臨時水電申請完成 1% 52,400元 108.9.30 50,400元 不足2,000元 108.11.14 160,000元 增建工程之追加工程款 ⒌ 基礎開挖完成 3% 157,200元 108.11.14 157,200元 ⒍ 基礎鋼筋施作完成 5% 262,000元 108.11.27 262,000元 ⒎ 地樑鋼筋施作完成 1% 52,400元 108.11.27 52,400元 ⒏ 基礎螺絲埋設完成 2% 104,800元 108.12.31 104,800元 ⒐ 基礎RC澆置完成 3% 157,200元 108.12.3 157,200元 ⒑ 地樑RC澆置完成 1% 52,400元 109.1.7 104,800元 ⒒ 地樑拆模回填土夯實完成 1% 52,400元 ⒓ 一樓地坪鋼筋彎紮及RC澆置完成 2% 104,800元 109.6.15 105,000元 合計 2,830,600元