臺灣臺南地方法院民事判決109年度訴字第1449號原 告 王秋湖 住○○市○○區○○路0段00號訴訟代理人 蔡麗珠律師
江信賢律師蘇榕芝律師林宜嫻律師被 告 楊○堂
楊○好楊○英兼上三人之共 同訴訟代理人 楊○元上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國111年9月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、被告楊○堂、楊○元應將坐落臺南市○○區○○段00000地號土地如附圖一(即內政部國土測繪中心民國110年6月21日鑑定圖㈠)編號己1、己2、己3(面積共0.03平方公尺)所示之地上物拆除、被告楊○堂應將坐落同地號土地如附圖一編號戊(面積1.52平方公尺)、附圖四(即內政部國土測繪中心民國111年9月12日補充鑑定圖㈠)編號癸(面積1.09平方公尺)所示地上物拆除，並將上開土地騰空返還予原告。
二、被告楊○堂、楊○元應將坐落臺南市○○區○○段000地號土地如附圖一編號庚、壬(面積共10.36平方公尺)所示地上物移除、被告楊○堂應將坐落同地號土地如附圖一編號辛1、辛2(面積共10.08平方公尺)之地上物拆除，並將上開土地騰空返還予原告。
三、被告楊○堂、楊○元應給付原告新臺幣14元，及自民國111年9月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
四、被告楊○堂應給付原告新臺幣1,149元，及自民國111年9月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
五、被告楊○堂、楊○元應自民國109年5月29日起至移除本判決第一項編號己1、己2、己3地上物並返還土地之日止，按月給付原告新臺幣1元。
六、被告楊○堂應自民國109年5月29日起至移除本判決第一項編號戊、癸地上物並返還土地之日止，按月給付原告新臺幣19元。
七、原告其餘之訴駁回。
八、訴訟費用由被告楊○堂、楊○元負擔10分之2，被告楊○堂負擔10分之3，餘由原告負擔。
九、本判決第一項至第四項得假執行。
十、本判決第五項、第六項各到期部分得假執行。
十一、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第2項、第256條分別定有明文。
二、查原告起訴時原以楊○堂、楊○元為被告，訴之聲明為：㈠被告楊○堂、楊○元應將坐落臺南市○○區○○段00000地號土地(下稱系爭944-1土地)，如起訴狀附圖所示編號A、面積2.75平方公尺之地上物移除，並將該土地返還予原告。㈡被告楊○堂、楊○元應連帶給付原告新臺幣(下同)104,812元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭944-1土地之日止，按月連帶給付原告1,760元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、嗣原告具狀更正地上物之面積、編號，以及追加就坐落臺南市○○區○○段000地號土地(下稱系爭943土地)請求移除地上物及返還土地，並追加楊○好、楊○英為被告，追加、變更後訴之聲明為：
㈠被告楊○堂、楊○元、楊○好應將坐落系爭944-1土地如附圖一
所示編號戊(面積1.52平方公尺)、編號己1、編號己2、編號己3(面積均各為0.01平方公尺)之地上物移除，並將上述土地返還予原告。
㈡被告楊○元、楊○堂、楊○好應將坐落系爭943土地上如附圖一
所示編號庚(面積7.95平方公尺)、編號辛1、編號辛2(面積各為1.52、8.56平方公尺)、編號壬(面積2.41平方公尺)之地上物移除，並將上述土地返還予原告及其他共有人。
㈢被告楊○堂應將坐落系爭944-1土地上如附圖四所示編號癸(面
積1.09平方公尺)之地上物移除，並將上述土地返還予原告。
㈣被告4人應連帶給付原告104,812元，及自民事追加訴之聲明
暨準備㈤狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈤被告楊○元、楊○堂、楊○好應自民國109年5月29日起至拆除訴
之聲明第㈠、㈢項地上物，並返還土地之日止，按月連帶給付原告1,723元，及自民事追加訴之聲明暨準備㈤狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈥願供擔保，請准宣告假執行。
四、經核原告追加請求移除系爭943土地上之地上物及返還土地乙節，未經被告異議而為本案之言詞辯論，應視同同意追加。次就原告變更其本件請求拆除之地上物面積、編號一節，為其基於地政機關測量結果及附圖一、四編號所為之變更，僅屬更正事實上之陳述，非訴之追加、變更。另就原告追加楊○好、楊○英為被告，並請求該二人需移除地上物及與被告楊○堂、楊○元連帶給付如訴之聲明第㈣㈤項所示金額乙節，與原告追加該2被告主張之基礎事實同一。綜上，原告上述變更、追加及更正事實上之陳述，均合於前揭規定，應屬適法，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告為系爭944-1土地之所有權人，及系爭943土地(左列2筆
土地，合稱系爭二土地)之共有人(權利範圍為12分之1)。被告楊○元、楊○堂、楊○好、楊○英明知系爭944-1土地非其等所有、系爭943土地非其等單獨所有而僅為共有，亦無任何占有、使用之法律權源，被告楊○堂、楊○元竟擅自占有系爭二土地，並於其上種植樹木(即附圖一所示編號庚、壬)，被告4人並於系爭二土地相連處，圍築竹籬笆、水泥柱等地上物(即附圖一所示編號己1、己2、己3)及堆置雜物、種植農作物，阻擾原告使用系爭944-1土地。此外，被告楊○堂所有門牌號碼臺南市○○區○○街00號之房屋之屋簷(即附圖一所示編號戊、辛1、辛2)，及建物北側地面矮牆(即附圖四所示編號癸)亦占用系爭二土地。被告等無權占用原告之土地，顯妨礙原告所有權之行使，原告自得依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求被告拆除竹籬笆、水泥柱、矮牆、屋簷等地上物，並返還系爭土地予原告、原告及其他共有人。
㈡又被告無權占用系爭二土地，原告得依民法第179條前段或第
184條第1項前段及第185條第1項前段之規定，請求被告4人給付相當於租金之不當得利或因被告共同侵權行為所受損害。而依土地法第110條第1項規定：「地租不得超過地價百分之8，約定地租或習慣地租高過百分之8者，應比照地價百分之8減定之，不及地價百分之8者，依其約定或習慣。」，故以系爭944-1地號土地之申報地價每平方公尺1‚760元之百分之8計算，被告4人自109年5月29日於系爭二土地交界處設置水泥柱之前一日即109年5月29日回溯過去5年來占用系爭土地(先前為設置圍籬)，因此所獲得之不當得利為104,812元【計算式：1‚760(元)×8％×148.88(平方公尺)(系爭944-1土地面積)×5(年)＝104,812元】。
㈢另被告楊○堂、楊○元、楊○好迄今仍占有系爭土地，於109年5
月29日在系爭二土地交界處設置水泥柱、圍籬，致使原告受有無從行使系爭944-1地號土地完整所有權之損害，相當於受有租金之損害，故原告尚得請求被告楊○堂、楊○元、楊○好等自民事追加訴之聲明暨準備㈤狀繕本送達翌日起至騰空返還系爭944-1土地之日止，按月給付所獲得相當租金之不當得利或原告所受之損害1,723元予原告【計算式：1‚760(元)×8％×148.88(平方公尺)×30/365天＝1,723元】。
㈣爰依民法第767條第1項前段及中段、第821條、第179條前段
或第184條第1項前段、第185條第1項前段(民法第179條前段與第184條第1項前段、第185條第1項前段規定部分，請求擇一為判決)之規定，請求被告4人拆除地上物，將系爭944-1返還予原告、系爭943土地返還予原告及其他共有人，並請求被告楊○堂、楊○元、楊○好、楊○英應連帶給付相當於租金之不當得利或損害賠償等語。
㈤並聲明：
1.被告楊○堂、楊○元、楊○好應將坐落系爭944-1土地如附圖一所示編號戊(面積1.52平方公尺)、編號己1、編號己2、編號己3(面積均各為0.01平方公尺)之地上物移除，並將上述土地返還予原告。
2.被告楊○元、楊○堂、楊○好應將坐落系爭943土地上如附圖一所示編號庚(面積7.95平方公尺)、編號辛1、編號辛2(面積各為1.52、8.56平方公尺)、編號壬(面積2.41平方公尺)之地上物移除，並將上述土地返還予原告及其他共有人。
3.被告楊○堂應將坐落系爭944-1土地上如附圖四所示編號癸(面積1.09平方公尺)之地上物移除，並將上述土地返還予原告。
4.被告4人應連帶給付原告新臺幣(下同)104,812元，及自民事追加訴之聲明暨準備㈤狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
5.被告楊○元、楊○堂、楊○好應自民國109年5月29日起至拆除訴之聲明第㈠、㈢項地上物，並返還土地之日止，按月連帶給付原告1,723元，及自民事追加訴之聲明暨準備㈤狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
6.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告楊○堂、楊○元均為系爭943土地之共有人，被告楊○堂及
訴外人楊○謨、楊○平於68年間自楊○瑞受贈取得系爭943地號土地，其中楊○堂之應有部分為48分之5，被告楊○堂依據分管契約之效力，實際管領範圍為附圖一之乙(圍籬植栽地)、丙1、丙2(磚木造平房)、丁(七里香及福木植栽地)及出入口等面積，訴外人楊○謨及楊○平並無異議，應認有默示分管契約存在，且該等地上物均無越界至系爭944-1土地。被告楊○元嗣於108年10月3日以買賣自楊○堂取得943地號土地應有部分。
㈡原告於109年間始向訴外人楊○平及楊○謨買受系爭943土地應
有部分共計12分之1，其於買受前應明知系爭943地號上有前述乙、丙1、丙2、丁地上物及出入口之存在，而仍買受訴外人楊○謨、楊○平之應有部分，自應受分管契約之拘束。則被告楊○堂、楊○元依分管契約之規定，占有使用乙、丙1、丙2、丁及出入口，應屬有權占有。又被告楊○堂、楊○元於系爭943土地上設置之圍籬、水泥柱並無越界至系爭944-1土地，原告指控被告阻撓其使用系爭土地944-1地號土地，訴請被告拆除竹籬笆、水泥柱等地上物，自屬無據。
㈢系爭二土地交接處之月桃樹，為訴外人即被告楊○堂之父楊○
瑞所種植，於68年即已存在，月桃樹木自然生成，而延伸至系爭二土地，非被告楊○堂、楊○元所種植。系爭943土地上之月桃樹為楊○瑞讓與予被告楊○堂，再由被告楊○堂、楊○元長期養護。
㈣又本件地上物應以實際於地面之面積為準，不應以最大投影
面積為準，且己1、己2、己3圍籬柱係因地震而柱體上空頂端傾向系爭944-1土地，實屬因天災不可抗力所致，惟該等圍籬柱之基礎仍在系爭943土地，並無因位移而占用系爭944-1土地之情事。庚(月桃葉葉群)、辛1辛2(建築物屋簷)及壬(七里香及福木葉群)等上空最大投影範圍，雖落在路面上，惟不影響通行，目前路面供公眾通行寬度有2至4公尺，公共設施為柏油路面及側溝，且就公共設施為柏油路面及側溝管理權責係屬政府主管機關所有，原告濫權放大該最大投影範圍部分，為未開闢之私有土地管理，已屬不當，與法令不符，殊不可採。
㈤編號戊、癸部分，為原告於85年拆除系爭944-1土地上三合院
磚木造房屋後，所剩下殘留構造物，惟未完全拆盡，而與被告楊○堂所有位於臺南市○○區○○段00000地號土地(下稱同段944-2土地)東側、由楊○瑞建造之磚木造房屋(下稱E房屋)、西側由被告楊○堂建造之磚造房屋(下稱F房屋)【E、F房屋共用門牌號碼臺南市○○區○○街00號】分別附著連結至今，上述三合院為訴外人楊○瑞所建，構造物殘留於系爭944-1土地，應以原告為所有權人，自應由原告自行拆除。原告本件主張以民法第767條、第179條及第184條、第185條等規定，主張被告有無權占用系爭二土地、不當得利及侵權行為，應拆除地上物、返還土地及給付前述金額，均無理由等語，資為抗辯。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之認定：㈠原告為系爭944-1土地之所有權人，原告與被告楊○元現均為
系爭943土地之共有人；被告楊○堂前於68年8月7日以贈與為原因而登記為系爭943土地之共有人，嗣於108年10月3日以買賣為原因，將其應有部分移轉予被告楊○元之事實，有系爭二土地之土地登記第一類謄本、系爭943土地地籍異動索引及電子處理前重造登記簿附卷可憑(見本院卷一第23、317至323、333、389頁)，且為兩造所不爭執；又系爭二土地分別有附圖一至四所示之地上物，圖示、基礎面積、最大投影範圍面積、坐落地號及地上物說明，均詳如附圖一至四等情，經本院分別於109年10月14日、110年4月21日、111年8月4日會同兩造及地政事務所測量人員至現場履勘，有本院勘驗筆錄、地籍圖謄本、現場照片(見本院卷一第125至141、456至470頁；本院卷二第265至283頁)、臺南市麻豆地政事務所109年11月18日所測量字第1090107267號函暨檢附之複丈成果圖(見本院卷一第145至147頁)、內政部國土測繪中心111年7月1日測籍字第1101560230號函暨檢附之鑑定書、鑑定圖㈠至㈢(同附圖一至三)(見本院卷一第473至481頁)、111年9月12日函暨檢附之補充鑑定圖㈠(同附圖四)(見本院卷二第291至293頁)在卷可佐，上述事實應堪認定。
㈡按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此為民事訴訟法第277條前段所明定。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。原告為系爭二土地之所有人、共有人乙節，為被告所不爭執，業如前述，而原告主張如附圖一、四所示編號戊至癸地上物均無權占有系爭二土地，請求被告楊○堂、楊○元、楊○好應將系爭944-1土地上之建築物屋簷(編號戊)、圍籬柱(編號己1、己2、己3)、系爭943土地上之月桃葉葉群(編號庚)、建築物屋簷(編號辛1、辛2)、七里香及福木葉群(編號壬)、被告楊○堂應將系爭944-1土地上之矮牆(編號癸)均移除，並將上述土地返還予原告，然為被告否認，並以前詞置辯。則依上述舉證責任分配原則，應由原告就被告是否為系爭二土地之占有人，負舉證責任；被告則就其等具有正當權源占有系爭土地之利己事實，負舉證責任，合先敘明。
㈢就何人為系爭二土地之占有人乙節，經查：
1.編號戊、編號辛1、辛2建築物屋簷及編號癸矮牆部分：⑴同段944-2土地上東側之E房屋，以及E房屋位於系爭944-1土
地之編號戊、位於系爭943土地之編號辛1、辛2建築物屋簷，以及西側F房屋，均經被告楊○堂自認為其所有(見本院卷一第519、578至580頁)，且E、F房屋均由被告楊○堂為房屋稅納稅義務人，有E、F房屋之房屋稅籍資料查復表、臺南市政府財政稅務局房屋稅主檔查詢單附卷可憑(見本院卷一第305至307頁)，堪認編號戊、編號辛1、辛2建築物屋簷確為被告楊○堂所有。
⑵同段944-2土地上西側之F房屋所連接、位於系爭944-1土地之
編號癸矮牆，被告楊○堂雖抗辯該矮牆為系爭944-1土地上由楊○瑞於民國48年所建造、並由原告拆除之三合院殘留構造物，然經本院進行現場勘驗，編號癸矮牆沿F房屋及同段944-2土地之北側所鋪設，且亦沿F房屋西側(即F房屋後方)圍繞(見本院卷二第275頁)，東側端連接E房屋，且矮牆為水泥製，顏色及斑駁程度均與E、F房屋所在之同段944-2土地空地地面相同，有現場照片在卷可參(見本院卷二第275至281頁)；被告楊○堂雖辯稱編號癸矮牆為三合院之殘留構造物，並提出農林航空測量所63年2月13日航照圖為證(見本院卷一第165頁)，然該圖模糊不清，難認該矮牆確為三合院之一部份，被告楊○堂復未能就上述抗辯有所舉證，其所辯尚難採信；且依本院上述現場勘驗結果，可知該矮牆沿F房屋北側、西側所設置，東端又與E房屋相連，依卷存證據，可推認屬E或F房屋之一部分，而為被告楊○堂所有。
2.系爭943土地上編號己1、己2、己3圍籬柱部分，經被告楊○堂、楊○元自認其等原已設置圍欄，嗣於109年5月31日另設置水泥柱(見本院卷一第92、162頁)。
3.系爭943土地上之編號庚月桃葉葉群、編號壬七里香及福木葉群部分，經被告楊○堂、楊○元自認月桃葉葉群為楊天瑞所種植，後由被告楊○堂、楊○元養護至今，編號壬七里香及福木葉群則為被告楊○堂所種植，並由被告楊○元養護(見本院卷一第250、270、578頁)。
4.據此，被告楊○堂、楊○元有以上述地上物占有系爭二土地之事實，被告楊○堂應就其所有之編號戊、編號辛1、辛2建築物屋簷及編號癸矮牆；被告楊○堂、楊○元應就其等設置編號己1、己2、己3圍籬柱、種植或養護之編號庚月桃葉葉群、編號壬七里香及福木葉群是否具有占有系爭二土地之正當權源負舉證責任。
5.至原告訴之聲明第㈠項、第㈡項另主張被告楊○元以編號戊建築物屋簷、編號辛1、辛2建築物屋簷占有系爭二土地乙節，惟其起訴之事實既稱此等地上物均為被告楊○堂所有，復未提出證據佐證被告楊○元有以此等地上物占用系爭二土地之事實，此部分之主張應非可採。
6.另原告主張被告楊○好、楊○英亦有占有系爭二土地，以及被告4人均以種植農作物、堆置雜物而占用系爭944-1土地等節，其雖提出錄音譯文、錄影光碟及錄影截圖為證(見本院卷二第65至81、97至107頁)，而被告楊○好於訴外人即原告之子王○信詢問圍籬是否為被告楊○好所設置時，其陳稱「我建的」等語(見本院卷二第77頁)，然參此對話前後雙方迭有爭執，則被告楊○好此回應內容之真意，究竟是確實表示該等圍籬為其設置，或係因與王○信有所爭執所為之應付之詞，尚非無疑；又依上述錄音譯文及錄影截圖(見本院卷二第107至109頁)，被告楊○好、楊○英於地上整理農作物，惟其等究係確實長期占用該處或偶然、短暫在該處整理農作物，占用之期間為何，以及地上雜物是否確為被告楊○好、楊○英2人所堆置，亦非無疑；又證人姜○章雖於本院審理中證稱：我認識被告4人，我是因為原告而知悉系爭944-1土地，因原告的兒子王○信在約104年、105年表示要出售系爭944-1土地，我是擔任類似介紹人，不是仲介，我去看過也帶人去看過該土地，我去的時候上面有農作物如番茄、番薯、香蕉，我以為是王○信所種植，王○信說不是，這幾年的土地狀況都差不多，我大概1至2個月會去系爭944-1土地對面的埔口宮泡茶，被告楊○堂後來有把地上物清走，我沒有看到被告楊○元使用系爭944-1土地，我有看到被告楊○堂在挖香蕉頭、被告楊○好在拉香蕉葉，香蕉種在後面、番茄種在靠被告家邊邊，都是種1至2行，是我泡茶的時候，埔口宮的人跟我說那是被告楊○堂、楊○好，我是後來問原告才知道還有該二人之女兒即楊○英，我不認識被告楊○元等語(見本院卷二第156至162頁)；然查，證人姜○章既曾受原告之子委託代為介紹出售系爭944-1土地之事宜，其證述非無依附原告主張或迴護原告之可能，故尚難遽採；況其雖稱被告楊○堂、楊○好、楊○英曾於系爭944-1土地上種植、整理作物及堆置雜物等語，然被告4人所居住、使用之房屋及同段944-2土地與系爭944-1土地相鄰，其是否明確可辨該2筆土地之界線以確知被告楊○好、楊○英有原告主張占用系爭944-1土地為上述行為事實，或僅是聽信王○信所告知之內容而為證述，尚非無疑，況依證人所述亦無從確定占用之面積具體為何，而本院於本件審理中到場勘驗時，系爭944-1土地上已無耕種之事實，故尚難以其證述認定該二人確有占用之事實。原告就此部分復未能舉證以實其說，其主張被告楊○好、楊○英有占有系爭944-1土地，以及被告楊○堂、楊○元有除前述以編號戊至癸地上物占有系爭二土地外之占有系爭944-1土地之事實，尚難採信。
㈣被告楊○堂、楊○元均以上述編號戊至癸地上物，無權占有系爭二土地：
1.查上述編號戊及己1、己2、己3地上物所位處之系爭944-1土地，為原告所有，被告楊○堂、楊○元未能舉證證明其等有何正當權源，其等自屬無權占有系爭944-1土地，依前述規定，原告請求其等移除上述地上物並將系爭二土地返還予原告，應屬有據。
2.次查位在系爭943土地之編號辛1、辛2建築物屋簷及編號庚月桃葉葉群、編號壬七里香及福木葉群部分，被告楊○堂、楊○元雖辯稱其等與系爭943土地之共有人即訴外人楊○謨、楊○平成立分管契約，原告應受分管契約之拘束云云。然查：
⑴按共有物分管之約定，固不以訂立書面為必要，倘共有人間
實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，固非不得認有默示分管契約之存在。但占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，依民事訴訟法第277條前段規定，主張成立分管協議之人自應就系爭土地有分管協議之事實負舉證責任。如僅主張自父祖輩或曾祖父輩起，即就占有部分各自使用、收益，且現各繼承人間亦依被繼承人之指示，各分就繼承土地特定區域使用、收益並持續至今，互不干涉多年，亦無任何紛爭產生等情，僅在敘述渠等占有使用之情形，尚難認已盡舉證責任。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示；對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用。
⑵查系爭943土地除有楊○謨、楊○平為共有人外，另有楊○山、
楊○珍等人早於被告楊○堂、自64年起即登記為該土地之共有人，有系爭943土地土地登記第一類謄本附卷可稽(見本院卷一第317至323頁)，足見系爭943土地於原告取得應有部分前，該土地之原共有人並非僅被告楊○堂與楊○謨、楊○平3人；況被告楊○堂、楊○元就其等主張由被告楊○堂與楊○謨、楊○平間訂立有分管協議乙節，迄今俱未舉證證明之，自不得僅以被告楊○堂、楊○元有使用系爭943土地之事實，且其他共有人未有異議，即遽認系爭943土地之共有人間已有分管協議，其等此部分所辯實難認可採。據此，自難謂被告楊○堂、楊○元以上述地上物占有系爭943土地具正當權源。
⑶綜上，原告主張被告楊○堂、楊○元無權占有系爭二土地，依
民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求被告楊○堂移除編號戊、編號辛1、辛2建築物屋簷及編號癸矮牆；被告楊○堂、楊○元應移除編號己1、己2、己3圍籬柱、編號庚月桃葉葉群、編號壬七里香及福木葉群，並應返還系爭944-1土地予原告、返還系爭943土地予原告及其他共有人，即屬有據。
3.至被告楊○堂、楊○元雖辯稱本件地上物應以實際於地面之面積為準，不應以最大投影面積為準云云。然按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之，民法第773條定有明文。則土地所有權之範圍本即及於土地之上下(即空中、地面下等)，自無僅以地面計算占用面積，其等此部分所辯應非足採。
㈤原告請求不當得利、損害賠償部分：
1.按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之不當利益，同時造成土地所有權人之損害，乃為社會通常觀念，因其所受利益為物之使用收益本身，故應以相當之租金計算應償還之價額（最高法院61年台上字第1695號、106年度台上字第461號判決意旨參照）。
2.經查，被告楊○堂以編號戊、癸地上物(面積共2.61平方公尺)；被告楊○堂、楊○元共同以編號己1、己2、己3地上物無權占用系爭944-1土地(面積共0.03平方公尺)等情，已如上述，且原告主張其等應給付之不當得利之計算期間為自109年5月28日起回溯5年前之日起算，為被告楊○堂、楊○元所未爭執，且亦不否認編號戊、癸地上物部分於109年5月28日前5年內已建築完成、編號己1、己2、己3地上物於109年5月28日前5年內已以圍籬方式用以區隔系爭944-1土地與系爭943土地之界線。
3.從而，原告依民法第179條前段規定，請求被告楊○堂、被告楊○堂及楊○元返還自109年5月28日起回溯5年內，及自109年5月29日起至被告楊○堂、楊○元返還系爭944-1土地之日止，相當於租金之不當得利，為有理由；逾此範圍之請求，因請求返還不當得利之數額，應以行為人所受利益為限，故應以被告楊○堂、楊○元所占用之面積為計算基準，原告主張被告楊○堂、楊○元應就系爭944-1土地之全部範圍返還所受利益云云，則屬無據。
4.按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價。另土地法第148條、平均地權條例第16條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價；土地所有權人未於公告期間申報地價者，則以公告地價百分之80為其申報地價。是土地法第97條第1項所謂土地申報價額即指該土地之申報地價而言。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判決意旨參照）。
爰審酌系爭944-1土地臨臺南市○○區○○街，周圍多為平房住宅(參前述履勘現場照片)，附近有武承恩公園、下營國民小學、下營區衛生所、下營市場等設施，距離中山高速公路約1公里等情(見本院卷一第73至83頁)，併參酌系爭944-1土地
105、107年度申報地價均為每平方公尺1,760元，有地價第二類謄本可稽（見本院卷一第79頁），故本院就系爭土地坐落位置、工商業繁榮程度及被告利用土地設置圍籬柱等情，認原告主張以該土地105、107年度申報地價年息百分之8計算相當於租金之損害，實屬過高，應以申報地價年息百分之5計算尚屬妥適，故就被告楊○堂、楊○元共同以編號己1、己
2、己3地上物無權占有(面積共0.03平方公尺)部分，其等應給付109年5月28日起回溯5年內之賠償為14元【計算式：(申報地價，下同)1‚760(元)×5％×0.03(平方公尺)×5(年)＝14元，元以下無條件進位，下同】；其等自109年5月29日起至返還土地之日止，應按月給付賠償1元【計算式：1‚760(元)×5％×0.03(平方公尺)×30/365天=1元】；就被告楊○堂以編號戊、癸地上物(面積共2.61平方公尺)無權占有部分，其應給付109年5月28日起回溯5年內之賠償為1,149元【計算式：1‚760(元)×5％×2.61(平方公尺)×5(年)＝1,149元】；其自109年5月29日起至返還土地之日止，應按月給付賠償19元【計算式：1‚760(元)×5％×2.61(平方公尺)×30/365天≒19元】，原告上述部分之請求，均應予准許，逾此範圍之請求，則應駁回。
5.另按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則。主張侵權行為賠償損害之請求權者，除須有損害之發生，及有責任原因之事實外，並以二者之間有相當因果關係為成立要件，故侵權行為賠償損害之訴訟，原告須先就上述要件為相當之證明，始能謂其請求權存在。原告雖以民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，主張被告楊○堂、楊○元阻擾原告使用系爭944-1土地全部範圍而為侵權行為，其等應就系爭944-1土地之全部範圍連帶負侵權行為損害賠償責任云云。然查，原告本件主張被告楊○堂、楊○元應就系爭944-1土地之全部給付相當於租金之損害賠償，然其就本件損害金額為何應逕以相當於租金計算，或其損害數額為何等同於租金等節，並未予以舉證、說明，亦未就原告本件系爭944-1土地之實際所受損害數額舉證證明之，原告主張應以系爭944-1土地全部面積之相當於租金之金額計算損害賠償之數額，尚難遽採，故原告以民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求被告楊○堂、楊○元應連帶給付侵權行為損害賠償104,812元，及自民國109年5月29日起至拆除訴之聲明第㈠、㈢項地上物並返還土地之日止按月連帶給付原告1,723元(暨其等利息)一節，應非足採。
6.末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。原告本件請求被告楊○堂及楊○元、楊○堂應給付相當於租金之不當得利之已到期金額14元、1,149元，均係以支付金錢為標的，且無確定給付期限，故原告就上述得請求之金額，請求自民事追加訴之聲明暨準備㈤狀繕本送達被告楊○堂、楊○元之翌日即111年9月24日(見本院卷二第307頁)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，併應准許，爰諭知如主文第3項、第4項所示。至原告雖就被告楊○堂及楊○元、被告楊○堂應分別自109年5月29日起至返還土地之日止，按月給付原告1元、19元部分，併予請求自民事追加訴之聲明暨準備㈤狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息(即原告訴之聲明第「5」項)，然其此部分之請求，於原告主張之利息起算日即111年9月24日(見本院卷二第307頁)尚未均到期且金額尚未確定，則其此部分之利息請求為不可採，應予駁回。
四、綜上所述，原告依民法第179條前段、第767條第1項前段、中段、第821條規定之規定，請求如主文第1項至第6項所示，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用，民事訴訟法第79條、第85條第2項定有明文。本院審酌本件兩造之勝敗情形，並參酌本案情節，爰依職權確定訴訟費用由兩造各自負擔之比例，並諭知如主文第8項所示。
六、按下列各款之判決，法院應依職權宣告假執行：五、所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。經核原告本件勝訴部分，所命給付之金額或價額未逾50萬元，爰依上述規定，就主文第1項至第6項依職權宣告假執行；原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟該聲請僅督促法院職權發動，爰不另為供擔保之諭知。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 10 月 21 日
民事第四庭 法 官 陳郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 25 日
書記官 謝靜茹【附表一】原告主張被告占用之地上物及面積最大投影面積範圍計算面積（單位：平方公尺） 編號 面積 坐落地號 地上物說明 戊 1.52 944-1 建築物屋簷 己1 0.01 圍籬柱⑴ 己2 0.01 圍籬柱⑵ 己3 0.01 圍籬柱⑶ 癸 1.09 矮牆 庚 7.95 943 月桃葉葉群 辛1 1.52 建築物屋簷 辛2 8.56 建築物屋簷 壬 2.41 七里香及福木葉群