臺灣臺南地方法院民事判決109年度訴字第1467號原 告 陳阿媛訴訟代理人 蔡東泉律師被 告 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 黃耀光複 代理人 曾友和被 告 蘇榮發上列當事人間請求確認通行權存在事件，經本院於民國110年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。本件原告原聲明：「㈠確認原告就被告財政部國有財產署所有坐落臺南市○○區○○段○○○段0000地號土地如起訴狀附圖所示編號A部分面積8平方公尺（以地政機關實測為準）之土地有通行權存在；㈡確認原告就被告蘇榮發所有坐落臺南市○○區○○段○○○段000○0地號土地如起訴狀附圖所示編號B部分面積16平方公尺（以地政機關實測為準）之土地有通行權存在；㈢被告應容許原告於第㈠、㈡項通行權範圍內開立道路、鋪設柏油或水泥、埋設排水管等行為，並不得禁止或妨礙原告通行及設置，並得開設道路鋪設柏油路面，被告不得有任何妨礙原告通行及設置上開第㈠、㈡項設施與管線之行為」（見營調卷第13頁），嗣於起訴狀送達被告後，於本院審理中，經臺南市白河地政事務所現場勘驗測量實際面積後，具狀變更聲明並到庭更正為：「先位訴之聲明：㈠確認原告對被告蘇榮發所有坐落臺南市ＯＯ區ＯＯＯＯ段OOO地號如附圖一所示編號A部分面積12.90平方公尺之土地有通行權存在；㈡確認原告對被告財政部國有財產署所有坐落臺南市ＯＯ區ＯＯＯＯ段OOO地號如附圖一所示編號B部分面積6.35平方公尺之土地有通行權存在；㈢被告蘇榮發應將坐落臺南市○○區○○○○段000地號土地上，如附圖二編號A部分面積0.64平方公尺之磚牆拆除；㈣被告應容許原告於第㈠、㈡項通行權範圍內開立道路、鋪設柏油或水泥、埋設排水管等行為，並不得禁止或妨礙原告通行及設置，並得開設道路鋪設柏油路面，被告不得有任何妨礙原告通行及設置上開第㈠、㈡項設施與管線之行為（下稱變更後之先位聲明）。備位訴之聲明：㈠確認原告對被告蘇榮發所有坐落臺南市ＯＯ區ＯＯＯＯ段OOO地號、同段OOO地號、同段OOO地號如附圖三所示編號A部分面積13.52平方公尺、編號B部分面積7.31平方公尺、編號C部分面積22.26平方公尺之土地有通行權存在；㈡被告蘇榮發應將坐落臺南市○○區○○○○段000地號土地上，如附圖四編號A部分面積0.89平方公尺之磚牆拆除；㈢被告應容許原告於第㈠項通行權範圍內開立道路、鋪設柏油或水泥、埋設排水管等行為，並不得禁止或妨礙原告通行及設置，並得開設道路鋪設柏油路面，被告不得有任何妨礙原告通行及設置上開第㈠項設施與管線之行為（下稱變更後之備位聲明）」（見訴字卷第259頁、第307頁），核原告變更後之先位請求，就通行範圍面積及重測後之地號更正部分，非屬訴之變更、追加，而係更正事實上之陳述，另就變更後之先位聲明㈢部分、備位聲明部分與原起訴聲明之基礎事實均同一，訴訟資料及證據亦均共通，揆諸前開規定，其訴之追加變更為合法，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查本件原告主張對被告所有之土地有通行權存在，然均為被告所否認，則原告就此部分土地通行權存否，即有不明確之狀態，並致原告得否通行至鄰近公路之私法權利受有侵害之危險，然此項危險得以本件確認判決除去之，故原告提起本件訴訟，當有確認利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告所有坐落臺南市○○區○○○○段000地號土地（下稱系爭OOO
地號土地，重測前地號為臺南市○○區○○段○○○段00地號土地）與被告蘇榮發所有之同段OOO地號土地（下稱系爭OOO地號土地，重測前地號為臺南市○○區○○段○○○段00000地號土地）、被告財政部國有財產署所有之同段OOO地號土地（下稱系爭OOO地號土地，重測前地號為臺南市○○區○○段○○○段0000地號土地）相鄰，系爭OOO地號土地與公路無適宜之聯絡，必須經由系爭OOO地號土地及系爭OOO地號土地始能通行至對外之公路。又系爭OOO地號土地之使用類別為乙種建築用地，依臺南市畸零地使用規則之規定，一般建築用地，正面路寬7公尺以下，寬度為3公尺，經現場勘驗測量後，因受限於被告蘇榮發所有建物之樓梯及鋼柱，故提出如附圖一所示之通行方案，請求自被告蘇榮發所有建物之鋼柱間，開設通路寬度為2.5公尺，以利日後興建房屋，並符合現場實際狀況與法令之規定，且屬最適宜及對周圍土地損害最小之方式，爰依民法第787條第1項、第2項、第788條第1項之規定，應得通行如附圖一所示編號A、B之土地，被告不得在該通行範圍土地為妨礙原告通行之行為，並應容忍原告在該土地上鋪設道路，被告蘇榮發亦應拆除如附圖二所示編號A之磚牆等語。並聲明：如變更後之先位聲明所示。
㈡系爭OOO地號土地與同段OOO地號土地（下稱系爭OOO地號土地
，重測前地號為臺南市○○區○○段○○○段0000地號土地），係由同一地號分割而來，爰依民法第789條第1項之規定，應得通行之如附圖三所示編號A、B、C之土地，被告蘇榮發不得在該通行範圍土地為妨礙原告通行之行為，並應容忍原告在該土地上鋪設道路，被告蘇榮發亦應拆除如附圖四所示編號A之磚牆等語。並聲明：如變更後之備位聲明所示。
二、被告方面：㈠被告蘇榮發辯以：原告前已就袋地通行提出訴訟，業經本院
以106年度簡上字第305號判決（下稱前案判決）駁回原告之上訴而確定，原告猶提起與前案判決屬同一事件之本件訴訟，應受前案判決既判力所及，且原告所提出之通行方案，通過伊住家之庭院及原口，嚴重影響家人進出動線與安全，且原告所有系爭OOO地號土地，本有其他道路可供通行至公路，行之數年，亦為前案判決所認定，伊不允許原告之通行方案等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告財政部國有財產署則以：原告所提之本件訴訟與前案判決是同一事件等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告提起本訴與前案判決是否屬同一事件，而受既判力所及
？⒈按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定
外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第400條第1項固有明文。惟「訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束」（最高法院19年上字第278號判例參照）。按民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用，而是否能為「通常使用」，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物防火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨（最高法院104年度台上字第256號判決參照）。又是否為土地通常使用所必要，不以從來使用之方法為標準，因之土地所有人已變更土地用途，例如由耕種而依法變更為開設工廠，則原來之小路自不足以因應現在土地通常使用所必要，因須車輛載運產品，而需汽車車道之故；故有無通常使用之必要，應就土地使用之社會環境及生活情勢之變化等加以斟酌。
⒉經查，本件原告於前案中，固係對本件之被告提起確認通行
權之事件，惟原告於前案中，係主張以其所有之重測前地號臺南市ＯＯ區ＯＯ段ＯＯＯ段OO、OO、OO、OO、OO、OO、OOOO、OO、OO、OOOO、OOOO、OOOO地號土地，欲通行被告所有之土地至公路，惟本件訴訟僅以系爭OOO地號土地（即重測前地號為臺南市○○區○○段○○○段00地號土地）作為確認通行權之土地；又原告於前案係以通行農耕機、大貨車等機具為由提起訴訟，然於本件則係為作建築使用始提出訴訟，是原告於本訴與前案中主張通行之方案亦有不同，此有前案判決書在卷可查（見訴字卷第133頁至第149頁），從而，本件訴訟所涉之地號、位置、範圍、通行之方式及使用之用途，既均與前案判決有所不同，是原告提起之本訴與前案並非同一事件，本件應無既判力之適用，被告主張本件應為前案確定判決效力所及，原告不得重新起訴云云，洵無可採。
㈡原告依民法第787條第1項、第2項、第788條第1項之規定，主
張如變更後之先位聲明，有無理由？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。而按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度台上字第2247號判決意旨參照）。揆諸上開規定意旨，民法創設袋地通行權，乃係為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。查原告所有之系爭OOO地號土地，使用類別為乙種建築用地，北邊沒有道路可供通行，佈滿雜草及破布子，南面緊鄰蘇榮發所有之系爭OOO地號土地，東邊為臺南市○○區○○○○段000地號土地（下稱系爭OOO地號土地，重測前地號為臺南市○○區○○段○○○段0000地號土地）所包圍，西邊則緊鄰被告國有財產署之系爭OOO地號土地、被告蘇榮發所有之系爭OOO地號土地，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（見訴字卷第69頁），並有現場照片可資佐證（見訴字卷第29頁至第31頁、第73頁），而上開土地除系爭OOO地號土地之使用地類別為交通用地外，其餘土地均非屬交通用地，惟系爭OOO地號土地縱使用地類別為交通用地，現亦非作為道路所使用，亦有土地登記公務用謄本存卷可參（見訴字卷第101頁、第105頁至第109頁），足見原告所有之系爭OOO地號土地確屬袋地甚明。又系爭OOO地號土地既為建築用地，如無路通行，即無法使居住該土地之人得以進出，故為使原告之系爭OOO地號土地能為建築用地之通常使用，實有通行周圍地以至公路之必要。
⒉原告固主張如附圖一所示之通行方案，乃係對被告損害最少
之處所云云。惟按對於周圍地有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，為民法78
7 條第2 項所明定。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。是所謂「損害最少之處所」，其損害非僅指從面積多寡考量，亦須斟酌土地之位置、地勢、用途等項。查原告所提出如附圖一所示之通行方案，所欲通過被告蘇榮發之系爭OOO地號土地，其上為被告蘇榮發所有1樓為磚造、2樓為鐵皮所搭建之建物，1樓外側則作為1樓進出2樓之樓梯通行及晒衣所用，此有本院勘驗筆錄在卷可佐（見訴字卷第69頁），亦有現場照片可資參照（見訴字卷第75頁至第76頁），而原告所主張如附圖一所示之通行方案，乃係由被告蘇榮發之上開建物之鋼柱間，開設寬度2.5公尺之通路，勢必嚴重影響被告蘇榮發之生活起居，且稍有不慎，於通行過行若撞擊鋼柱，對於被告蘇榮發上開建物之結構安全將致生危害，是若採取此方案對於被告蘇榮發所造成之損害甚鉅。
⒊又系爭OOO地號土地可由原告所有之系爭OOO地號土地，再沿
重測前地號臺南市○○區○○段○○○段00地號土地處，有一水泥道路，可通行至公有道路（下稱替代方案），有前揭本院勘驗筆錄可佐（見訴字卷第69頁），亦有現場照片可以參照（見訴字卷第77頁至第78頁），且替代方案之道路平日即係供通行所用，亦為前案判決經詰問鄰地所有權人認定在案（見訴字卷第141頁至第143頁、第209頁至第225頁），並經本院調取前案判決全案卷宗核閱無訛。雖替代方案所涉道路通行之長度較長，且通行之鄰地面積亦較廣，惟所謂「損害最少之處所」，本不以所涉面積多寡或長度作為唯一之考量，而應綜合考量之，是本院審酌相較於原告所提出如附圖一所示之通行方案，有嚴重損及被告蘇榮發居住安全之虞，替代方案之道路現既已作為鄰人通行之用，並已有泥作道路之設施可供利用，顯然係屬原告通行至公路，周圍地損害最少之方式。至原告固主張上開替代方案之臨地所有人於前案中有表示不欲使原告通行，且該替代方案道路亦非既成道路云云，惟系爭OOO地號土地業經本院認定屬袋地，則替代方案所涉道路之所有權人縱曾為反對原告通行之意思表示，惟原告非不能再另行提起確認通行權之訴，且為使需役地通行之道路，與是否經公告為既成道路（或稱現有巷道）並非所問，是原告就此部分主張難以採為對其有利之認定。從而，原告依民法第787條第1項、第2項、第788條第1項之規定，主張如變更後之先位聲明，難認有據。
㈢原告依民法第789條第1項之規定，主張如變更後之備位聲明
，有無理由？⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項定有明文。
又民法第789條之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。故土地之一部因強制執行，致造成袋地之情形，倘非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者，當無民法第789條之適用（最高法院96年台上字第1413號民事判決、98年台上字第348號民事裁定參照）。
⒉原告固主張系爭OOO地號土地及系爭OOO地號土地，係由同一
地號分割而來，故本件有民法第789條第1項適用之餘地云云。經查，系爭OOO地號土地與被告蘇榮發所有之系爭OOO地號土地，原均為民國36年4月總登記之重設前臺南市○○區○○段○○○段00地號土地，嗣於80年8月因分割增加OOOO、OOOO、OOO
O、OOOO、OOOO、OOOO等6筆地號，此有臺南市白河地政事務所110年2月5日所測字地0000000000號函在卷可稽（見訴字卷第249頁），是系爭OOO地號與系爭OOO地號土地，既分別係80年8月分割登記後之重測前臺南市○○區○○段○○○段00地號及OOOO地號，確屬由同一土地分割而來無誤。惟原告取得系爭OOO地號土地，係經由強制執行程序所拍定取得，此有土地登記公務用謄本在卷可按（見訴字卷第107頁），並非原所有權人之任意行為所致，自與民法第789條第1項之規範意旨有間；況且，原告明知系爭OOO地號土地為袋地仍購買之，進而於本件訴訟主張適用民法第789條之規定，亦有違誠信原則，從而，原告依民法第789條第1項之規定，主張如變更後之備位聲明，亦屬無據。
四、綜上所述，原告所有之系爭OOO地號土地雖係袋地，然其捨替代方案之道路通行，提出先位聲明之方案，經核非屬損害周圍地較少之方式；又系爭OOO地號土地係經原告藉由拍定程序而取得，並非原土地所有權人之任意行為，致系爭第OOO地號土地與公路無適宜之聯絡，而不能為通常使用，自無適用民法第789條第1項之餘地。從而，原告分別依民法第787條第1項、第2項、第788條第1項之規定，及民法第789條第1項之規定，主張如變更後先、備位聲明之通行方案，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
民事第五庭 法 官 施志遠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 3 日
書記官 李慈容附圖一：臺南市白河地政事務所109年12月7日函所附之土地複丈
成果圖（方案一）附圖二：臺南市白河地政事務所110年2月5日函所附之土地複丈
成果圖（方案一）附圖三：臺南市白河地政事務所109年12月7日函所附之土地複丈
成果圖（方案二）附圖四：臺南市白河地政事務所110年2月5日函所附之土地複丈
成果圖（方案二）