臺灣臺南地方法院民事判決109年度訴字第1609號原 告即反訴被告 蘇林慧訴訟代理人 楊智綸 律師被 告即反訴原告 廖恒輝訴訟代理人 馮世道 律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國112年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。
貳、查，本件原告主張如事實及理由乙、壹、一、㈠所載之原因事實及訴訟標的而提起本訴。嗣被告於言詞辯論終結前，主張如事實及理由乙、貳、一、㈠至㈢所載之原因事實及訴訟事實而提起反訴。經核反訴之標的，與被告於本訴之防禦方法相牽連，且反訴非專屬他法院管轄，並得與本訴行同種訴訟程序，本件反訴之提起，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、本件原告主張：㈠原告為如附表編號2、4所示不動產之所有權人，因被告無權
占有如附表編號2、4所示不動產。為此，爰依民法第767條第1項規定，訴請被告將如附表編號2、4所示不動產騰空返還原告。其次，兩造間就如附表編號2、4所示不動產，因於101年7月17日訂立離婚協議書（下稱系爭101年離婚協議書）而有租賃契約；嗣依民法第451條規定，視為不定期租賃，爰依民法第439條規定，請求被告就如附表編號2所示不動產，給付自105年9月1日起至109年7月1日止之租金，共計新臺幣（下同）235萬元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至被告將如附表編號2所示不動產騰空返還原告之日止，每月給付租金5萬元；就如附表編號4所示不動產，給付自104年8月1日起至109年7月31日止之租金，共計278萬0,880元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至被告將如附表編號4所示不動產騰空返還原告之日止，每月給付租金4萬6,348元。又如本院認為兩造間並無租賃契約，因被告無權占有如附表編號2、4所示不動產，原告則依民法第179條規定，請求被告返還因無權占有如附表2所示不動產，自105年9月1日起至109年7月1日止所受之利益235萬元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至被告將如附表編號2所示不動產騰空返還原告之日止，每月返還所受之利益5萬元，及返還因無權占有如附表編號4所示不動產，自104年8月1日起至109年7月31日止所受之利益278萬0,880元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至被告將如附表編號4所示不動產騰空返還原告之日止，每月返還所受之利益4萬6,348元等語。
㈡並聲明求為判決：1.被告應將如附表編號2所示不動產騰空返
還原告。2.被告應將如附表編號4所示不動產騰空返還原告。3.被告應給付原告235萬元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至被告騰空返還如附表編號2所示不動產之日止，按月給付原告5萬元，及各期自次月翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。4.被告應給付原告278萬0,880元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至被告騰空返還如附表編號4所示不動產之日止，按月給付原告4萬6,348元，及各期自次月翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。5.原告願提供現金或同額之金融機構可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠如附表編號2所示不動產，現為空屋，無人使用。
㈡如附表編號1、3、5所示不動產（按：上開3筆土地，下稱系
爭3筆土地）原為被告所有，乃被告借名登記於原告名下；如附表編號2、4、6所示不動產，則為被告出資興建，由被告原始取得所有權。㈢否認兩造間就如附表編號2、4所示不動產有租賃契約存在，
且兩造於105年5月24日訂立離婚協議書（下稱系爭105年離婚協議書）後，於105年9月25日結婚時，即有終止系爭105年離婚協議書之意；縱令兩造間就如附表編號2所示不動產訂有租賃契約而有租金之約定，亦因兩造於105年9月25日結婚而終止，原告請求被告將附表編號2、4所示不動產騰空返還，並請求被告給付租金或相當於租金之不當得利，均無理由。
㈣依後契約優先於前契約之原則，兩造間就如附表編號2所示不
動產，應僅有附條件之給付關係，亦即如被告將之出租，願將收取之租金轉交予原告；又因如附表號2所示不動產自107年1月1日至今均處於閒置狀態，被告並無租金收入，被告無從將不存在之租金轉交予原告；另被告否認於系爭105年離婚協議書訂立以後，曾經交付如附表編號2所示不動產2個月之租金予原告。
㈤被告為如附表編號2、4所示不動產之真正所有權人，且依系
爭105年離婚協議書第1條之約定，被告有權使用如附表編號
2、4所示不動產，原告請求被告返還相當於租金之利益，並無理由。
㈥本院110年度重家財訴字第1號家事判決（按：本院110年度重
家財訴字第1號家事事件，下稱前訴訟），對於本件訴訟應有爭點效等語。
㈦並聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭3筆土地原為被告所有，被告於95年12月8日以買賣為原因，移轉登記與原告。
㈡被告於97年間，與訴外人承漢營造有限公司（下稱承漢公司
）訂立合約書，由被告將於系爭3筆土地上施作、合約書第1條記載工程名稱為「廖恆輝、蘇林慧店舖住宅新建工程」之工程，交由承漢公司承攬。
㈢系爭3筆土地上興建建物之原起造人為被告；嗣於96年1月8日
，起造人變更為原告；其後，原告於系爭3筆土地上之建物興建完畢後，向前臺南縣政府（按：99年12月25日臺南縣、市合併升格為直轄市）申請核發使用執照；並於98年3月13日就系爭3筆土地上之建物，向前臺南縣麻豆地政事務所（按：99年12月25日因臺南縣、市合併升格為直轄市，改制為臺南市麻豆地政事務所，下稱麻豆地政事務所）申請辦理建物第一次測量。復有臺南縣政府使用執照影本3份、建物第一次測量辦理方式申請書影本1份在卷可按〔參見本院109年度訴字第1609號卷宗（下稱本院卷）卷一第443頁至第453頁、第429頁〕。
㈣如附表編號1、2所示不動產，目前均登記為原告所有。並有
土地建物查詢資料1份在卷可按（參見本院卷卷一第363頁、第368頁）。
㈤如附表編號3、4所示不動產，目前均登記為原告所有。復有
土地建物查詢資料1份在卷可按（參見本院卷卷一第364頁、第367頁）。
㈥兩造原為夫妻，前於78年5月25日結婚，於100年6月21日離婚
；再於100年6月30日結婚，於101年7月17日離婚；又於101年12月10日結婚，於103年3月3日離婚；復於103年3月26日結婚，於104年10月30日離婚；繼於105年1月13日結婚，於105年5月24日為離婚登記（按：此次離婚，業經本院110年度重家財訴字第1號家事判決確認為無效）。其後，又於105年9月25日為結婚登記，於108年10月29日離婚（按：兩造於100年6月21日、103年3月3日、104年10月30日、108年10月29日離婚時，各於同日訂立離婚協議書1份，下稱分別稱為系爭100年離婚協議書、系爭103年離婚協議書、系爭104年離婚協議書、系爭108年離婚協議書）。並有戶籍謄本（現戶全戶）影本1份在卷可按〔參見本院柳營簡易庭109年度營調字第184號卷宗（下稱調解卷）第27頁〕。
㈦兩造於100年6月21日第1次訂立之系爭100年離婚協議書記載
：「女方（按：指原告）名下所有座落於臺南市○○路0段000巷00號、臺南市○○區○○路000號之9、臺南市○○區○○路000○00號、臺南市○○區○○路000○00號等3棟房屋及土地均歸女方所有，……」等語。
㈧兩造於105年5月24日訂立之系爭105年離婚協議書記載：「……
原座落於臺南市○○區○○路000000號房屋原為原告所有經協議後，女方（按：指原告）同意離婚後男方（按：指被告）確實按月給女方贍養費及支付協議書內容各項給付，直至女方往生前，過戶給男方，若男方不願履行協議書之內容，女方有權不過戶給男方」；「女方每年名下之不動產、房屋稅、地價稅、汽車燃料稅、汽車牌照稅均由男方支付」；「每月男方給女方贍養費10萬元正，每年1月5日男方開立即期支票給女方（120萬元正）」；「臺南市○○區○○路000000號房租，每年1月5日，男方開立即期支票1年租金給女方」等語。㈨兩造於105年5月25日之離婚，業經本院110年度重家財訴字第
1號家事判決確認無效（按：本院110年度重家財訴字第1號家事事件，下稱前訴訟）。
四、得心證之理由：㈠系爭105年離婚協議書第11條之約定，是否有效？
1.按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效，但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111條定有明文。其規範意旨在於法律行為係屬一體，一部分無效，全部亦當然無效。但遇給付為可分者，除無效之部分外，法律行為仍可成立，則其他部分仍為有效。是應綜合法律行為全部之旨趣，當事人之真意，交易之習慣及其他具體情事，予以斟酌後，若法律行為一部分無效，讓其他部分仍發生效力，並不違反當事人之目的者，即足當之（最高法院109年度台上字第2434號判決意旨參照）。
2.查，系爭105年離婚協議書第11條，雖僅約定：「臺市○○區○○路000000號房租，每年1月5日男方開立即期支票1年租金給女方」等語，而未明確記載被告是否自兩造於105年5月24日兩願離婚後，每年1月5日開立即期支票（按：
指票載發票日記載實際發票日之支票），給付1年份之租金予原告。惟查，衡諸系爭105年離婚協議書第2條約定：
「原座落於臺南市○○區○○路000000號房屋原為原告所有經協議後，女方（按：指原告）同意離婚後男方（按：指被告）確實按月給女方贍養費及支付協議書內容各項給付，直至女方往生前，過戶給男方，若男方不願履行協議書之內容，女方有權不過戶給男方」等語，明定以被告於105年5月24日兩願離婚後，按月給付該協議書所定贍養費及支付該協議書內容所定各項給付為原告將如附表編號4所示不動產移轉登記與被告之條件；並酌以系爭105年離婚協議書第11條約定之給付，屬於系爭105年離婚協議書第2條所稱各項給付之一，足見系爭105年離婚協議書第11條，應係針對雙方於105年5月24日兩願離婚後之情形所為之約定。是以，系爭105年離婚協議書第11條之真意，應指被告自兩造於105年5月24日兩願離婚後，應於每年1月5日，開立即期支票，用以給付如附表編號2所示不動產1年份之租金予原告。
3.再查，兩造以系爭105年離婚協議書所為之兩願離婚，應屬無效，業經前訴訟判決確定。而系爭105年離婚協議書第11條之真意，既為被告自兩造於105年5月24日兩願離婚後，應於每年1月5日，開立即期支票，用以給付如附表編號2所示不動產1年份之租金予原告，則系爭105年離婚協議書第11條之約定，自與兩造於系爭105年離婚協議書所為之兩願離婚，具有相互依存缺一不可之關係；綜合兩造訂立系爭105年離婚協議書之旨趣、當事人之真意及一般交易習慣，本院認為兩造以系爭105年離婚協議書所為之兩願離婚無效後，讓系爭105年離婚協議書第11條之約定，仍發生效力，應違反當事人之目的，揆之前揭說明，應認為系爭105年離婚協議書第11條之約定，亦屬無效。
4.至被告雖抗辯：前訴訟判決，對於本件訴訟應有爭點效等語。惟按，所謂爭點效，乃法院於前訴訟之確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於辯論結果而為判斷者，除有顯然違背法令、新訴訟資料足以推翻原判斷、原判斷顯失公平或前訴訟與本訴訟所得受之利益差異甚大等情形外，應解為在同一當事人間、就與該重要爭點有關所提起之本訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院111年度台上字第885號判決參照）。查，本件訴訟與前訴訟之當事人，雖然相同，惟前訴訟之訴訟標的以外之重點爭點為系爭105年離婚協議書第6條約定「各人名下財產歸各人所有，各人所負之債務各負責償還，與對方無關，男女雙方均無異議」等語，是否有效；至系爭105年離婚協議書第11條之約定是否有效，則非前訴訟之重要爭點；且兩造於前訴訟中，並未就系爭105年離婚協議書第11條之約定是否有效而為辯論，此經本院調取前訴訟卷宗核閱屬實；而前訴訟判決亦未就系爭105年離婚協議書第11條之約定是否有效而為認定，有前訴訟判決影本1份在卷可稽（參見本院卷卷二第185頁至第190頁），揆之前揭說明，前訴訟判決所為之認定，就系爭105年離婚協議書第11條之約定是否有效，自不生所謂之爭點效。被告上開抗辯，自不足採。㈡兩造就如附表編號2所示不動產於105年9月1日以後，就如附
表編號4所示不動產於104年8月1日以後，有無租賃契約存在？兩造間就如附表編號2、4所示不動產於前述期間，若無租賃契約存在，被告占有如附表編號2、4所示不動產，有無正當之權源？
1.本件原告主張：兩造間就如附表編號2、4所示不動產，因於101年7月17日訂立系爭101年離婚協議書而有租賃契約；嗣依民法第451條規定，視為不定期租賃等語，惟為被告所否認，抗辯：否認兩造間就如附表編號2、4所示不動產有租賃契約存在，且兩造於105年5月24日訂立系爭105年離婚協議書後，於105年9月25日結婚時，即有終止系爭105年離婚協議書之意；縱令兩造間就如附表編號2所示不動產訂有租賃契約而有租金之約定，亦因兩造於105年9月25日結婚而終止。再依後契約優先於前契約之原則，兩造間就如附表編號2所示不動產，應僅有附條件之給付關係，亦即如被告將之出租，願將收取之租金轉交予原告；又因如附表號2所示不動產自107年1月1日至今均處於閒置狀態，被告並無租金收入，被告無從將不存在之租金轉交予原告；另被告否認於系爭105年離婚協議書訂立以後，曾經交付如附表編號2所示不動產2個月之租金予原告等語。
惟查：
⑴按夫妻乃以共同生活為目的，因此，夫妻之一方除為規
避稅賦等特殊原因外，在婚姻關係存續中，將所有之不動產租與他方使用者，並不常見。且觀諸兩造於101年7月17日訂立之系爭101年離婚協議書第4條業已約定被告向原告承租如附表編號2、4、6所示不動產，惟兩造於103年3月3日訂立之系爭103年離婚協議書第4條，又為與系爭101年離婚協議書第4條相同之約定，有系爭101年離婚協議書、系爭103年離婚協議書影本各1份在卷可稽（參見本院卷卷二第125頁至第126頁、第127頁至第128頁）；衡諸常情，如兩造於103年3月3日訂立系爭103年離婚協議書時，兩造間就如附表編號2、4、6所示不動產，仍有租賃契約存在，兩造當無於103年3月3日訂立系爭103年離婚協議書時，又為與系爭101年離婚協議書第4條相同內容約定之理，足見兩造於101年12月10日復婚後，應已合意終止兩造以系爭101年離婚協議書就如附表編號2、4、6所示不動產訂立之租賃契約。
⑵觀諸兩造於103年3月3日訂立之系爭103年離婚協議書第4
條業已約定被告向原告承租如附表編號2、4、6所示不動產，然兩造於105年5月24日訂立系爭105年離婚協議書，僅於第11條有就如附表編號2所示不動產之租金給付方式而為約定，有系爭103年離婚協議書、系爭105年離婚協議書影本各1份在卷可按（參見本院卷卷二第127頁至第128頁、第133頁至第136頁）；衡諸常情，如兩造於105年5月24日訂立系爭105年離婚協議書時，兩造間就如附表編號2、4、6所示不動產，仍有租賃契約存在，惟欲就租金之給付方式另為約定，兩造理應會就如附表編號2、4、6所示不動產租金之給付方式一併約定，當無僅就如附表編號2所示不動產之租金給付方式而為約定之理。又縱令系爭105年離婚協議書第2條、第1條分別已就如附表4、6所示不動產之所有權移轉登記而為約定，因在原告將如附表編號4、6所示不動產移轉登記與被告以前，仍有就租金之給付方式而為約定之必要，尤其依系爭105年離婚協議書第2條之約定，原告並非於短期內，即須將如附表編號4所示不動產之所有權移轉登記予被告，實難想見如兩造於105年5月24日訂立系爭105年離婚協議書時，兩造間就如附表編號2、4、6所示不動產仍有租賃契約存在，兩造有何未就如附表編號
2、4所示不動產租金之給付方式一併而為約定之理。從而，足見兩造於103年3月26日復婚以後，應已合意終止兩造間以系爭103年離婚協議書就如附表編號2、4、6所示不動產訂立之租賃契約。
⑶參以原告於109年6月19日委由天河國際法律事務所寄發
予被告之律師函，記載：「……茲據上當事人（按：指原告）委稱：（一）緣台端與本人已於108年10月29日辦理離婚登記，然本人名下門牌號碼臺南市○○區○○路000○00號之房屋，……惟本人並未同意離婚後台端仍可於上開處所執行業務並就本人之房屋而為為使用，……（二）此外，本人名下門牌號碼臺南市○○區○○路000○00號之房屋，台端與本人於105年5月24日離婚時雖曾協議將該租出租予台端，……」等語，有天河國際法律事務所109年6月19日109年天律字第109061901號函影本1份在卷可按（參見調解卷第37頁），除敘述原告於105年5月24日離婚時，曾協議將如附表編號2所示不動產出租予被告，及原告並未同意被告於108年10月29日離婚後，仍可使用如附表編號4所示不動產，執行業務之意旨外，並無隻言片語提及曾以系爭101年離婚協議書、系爭103年離婚協議書，將如附表編號2、4所示不動產出租予被告，益徵兩造於訂立系爭105年離婚協議書以前，就如編號2、4所示不動產，已無租賃契約存在。
⑷至原告另雖主張：被告於106年至110年，曾向國稅局申
報如附表編號2、4所示不動產之租金支出，原告於106年至110年，就如附表編號2、4所示不動產，均有租賃所得；又如附表編號2、4所示不動產之106年至110年全期房屋稅繳納證明書，有非住家營業診所用途之記載；另被告於訂立系爭105年離婚協議書後，曾經給付如附表編號2所示不動產2個月之租金予原告，均足證兩造間就如附表編號2、編號4所示不動產有租賃契約存在之事實。惟查：
①原告就其主張被告於106年至110年，曾向國稅局申報
如附表編號2、4所示不動產之租金支出，原告於106年至110年，就如附表編號2、4所示不動產，均有租賃所得之事實，雖據其提出106年度至110年度之綜合所得稅各類所得資料清單影本各1份為證（參見本院卷卷二第199頁至第208頁）。惟查，原告提出之106年度至110年度之綜合所得稅各類所得資料清單影本各1份，雖能證明原告於106年度，曾因出租如附表編號2所示不動產而有租賃所得；於107、108、109、110年度，曾因出租如附表編號4所示不動產而有租賃所得。惟查，經本院函詢財政部南區國稅局佳里稽徵所（下稱佳里稽徵所），原告自105年至今，是否有租賃所得，佳里稽徵所函復略以：原告僅於105年度，有申報租賃所得1萬3,680元，租賃房屋之地址為門牌號碼臺南市○○區○○路000○00號（按：即如附表編號4所示不動產），係供華笙藥局使用；佳里稽徵所乃依所得稅法第14條第1項第5類規定核定該屋自105年至109年度各該年度之租賃所得各為5萬3,557元，110年度之租賃所得2萬6,778元；另門牌號碼同路150之11號房屋（按：即如附表編號2所示不動產），於105年、106年供黃素娥婦產科診所使用，佳里稽徵所核定各該年度之租賃所得各為89,058元，111年度，原告則未申報租賃所得，有佳里稽徵所112年7月11日南區國稅佳里綜所字第1122603349號函文1份在卷可按（參見本院卷卷二第359頁）；而華笙藥局乃由訴外人沈美儀獨資設立之商號，此有營業人營業登記基本資料1份附卷可稽（參見本院卷卷二第455頁），足見原告主張被告於106年至110年，曾向國稅局申報如附表編號2、4所示不動產之租金支出，應與事實不符；原告主張其於106年至110年，就如附表編號2、4所示不動產，均有租賃所得，則與事實有所出入；且原告就如附表編號2所示不動產於106年度、就如附表編號4所示不動產於107年至110年度，雖有租賃所得，惟均非來自於被告。是以，原告以被告於106年至110年，曾向國稅局申報如附表編號2、4所示不動產之租金支出，原告於106年至110年，就如附表編號2、4所示不動產，均有租賃所得為由，主張兩造就如附表編號2、4所示不動產有租賃契約存在，自不足採。
②原告就其主張如附表編號2、4所示不動產之106年至11
0年全期房屋稅繳納證明書，有非住家營業診所用途之記載之事實，雖提出如附表編號2、4所示不動產之106年至110年全期房屋稅繳納證明書影本各1份為證（參見本院卷卷二第209頁至第219頁）。惟觀諸原告所提出如附表編號2、4所示不動產之106年至110年全期房屋稅繳納證明書，可知除如附表編號2所示不動產106年全期房屋稅繳納證明書內「私人醫院、診所或自由職業事務所」之「課稅現值」處，有課稅現值之記載；107年全期房屋稅繳納證明書內「私人醫院、診所或自由職業事務所」之「本稅」處，有本稅金額之記載外；其餘各份全期房屋稅繳納證明書內「私人醫院、診所或自由職業事務所」之「課稅現值」及「本稅」處，均為空白；復酌以如附表編號2所示建物於106年，曾供黃素娥婦產科診所使用，已如前述，非無因此使如附表編號2所示不動產之106年全期房屋稅繳納證明書內「私人醫院、診所或自由職業事務所」之「課稅現值」處，107年全期房屋稅繳納證明書內「私人醫院、診所或自由職業事務所」之「本稅」處，有前揭記載之可能，尚無從僅因原告提出如附表編號2、4所示不動產之106年至110年全期房屋稅繳納證明書影本各1份，即謂兩造間就如附表編號2、4所示不動產有租賃契約存在。
③原告就其主張被告於訂立系爭105年離婚協議書後，曾
經給付如附表編號2所示不動產2個月之租金予原告之事實，雖提出臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）綜合存款存摺封面及內頁、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）存款存摺封面及內頁等影本各1份、支票影本8紙為證（參見本院卷卷二第411頁至第413頁、第415頁至第417頁、第419頁至第421頁）。然查，原告提出之臺灣銀行綜合存款存摺封面及內頁、中國信託銀行存款存摺封面及內頁等影本各1份、支票影本8紙，至多僅能證明被告曾於訂立系爭105年離婚協議書後，簽發票面金額35萬元之支票10紙，交予原告，及原告曾先後持上開支票10紙中之各1紙，委託臺灣銀行、中國信託銀行為付款之提示，嗣於105年8月8日、8月26日分別領得支票之票款35萬元之事實。衡諸依原告之主張，如附表編號2所示不動產，每月租金為5萬元；且系爭105年離婚協議書第11條約定之真意，乃被告自兩造於105年5月24日兩願離婚後，應於每年1月5日，開立即期支票，用以給付如附表編號2所示不動產1年份之租金予原告，已如前述；而原告於105年8月8日、8月26日領得之支票票款，及原告所提出本票影本8紙之票面金額，均為35萬元，核與原告所主張如附表編號2所示不動產每年之租金總額60萬元（計算式：50,000×12＝600,000），或原告所主張被告業已給付之2期租金之數額10萬元（計算式：50,000×2＝100,000），均有不符；且原告於105年8月8日、8月26日領得支票票款之日期，早於兩造訂立系爭105年離婚協議書以後之每年1月5日；原告提出之支票影本8紙，亦非即期支票，核與被告依系爭105年離婚協議書第11條應為之給付，均有未合，實難認被告於訂立系爭105年離婚協議書後，簽發票面金額35萬元之支票10紙，交予原告，及原告曾先後持上開支票10紙中之各1紙，委託臺灣銀行、中國信託銀行為付款之提示，嗣於105年8月8日、8月26日分別領得支票之票款35萬元，與原告所主張被告於訂立系爭105年離婚協議書後，曾經給付如附表編號2所示不動產2個月之租金予原告之事實，有何關連可言。此外，原告復未舉出其他證據證明被告於被告於訂立系爭105年離婚協議書後，曾經給付如附表編號2所示不動產2個月之租金予原告之事實，則原告以被告於訂立系爭105年離婚協議書後，曾經給付如附表編號2所示不動產2個月之租金予原告為由，主張兩造間就如附表編號2、編號4所示不動產有租賃契約存在，亦無足取。④從而，原告前揭部分之主張，均不足採。
⑸原告雖主張兩造間就如附表編號2、4所示不動產，因於1
01年7月17日訂立系爭101年離婚協議書而有租賃契約；嗣依民法第451條規定，視為不定期租賃等語。惟按，租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第451條定有明文。上開規定，乃以原租賃契約定有租賃期限，為其適用之前提。查，兩造於101年7月17日訂立系爭101年離婚協議書第4條，雖約定被告向原告承租如附表編號2、4、6所示不動產，惟兩造於101年12月10日復婚後，應已合意終止兩造以系爭101年離婚協議書就如附表編號2、4、6所示不動產訂立之租賃契約，已如前述；且兩造以系爭101年離婚協議書就如附表編號2、4、6所示不動產訂立之租賃契約並未定有租賃期限，揆之前揭說明，亦無民法第451條規定之適用。是原告以前揭理由，主張兩造間就如附表編號2、4所示不動產，視為不定期租賃，自屬無稽。⑹從而，兩造就如附表編號2所示不動產於105年9月1日以
後，就如附表編號4所示不動產於104年8月1日以後，應無租賃契約存在。
2.按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院112年度台簡上字第39號判決可參）。查，如附表編號4、6所示不動產1、2、3樓內部相通，並無區隔，如附表編號2、4、6所示不動產後方之陽臺相通，業據本院前往現場勘驗屬實，有勘驗測量筆錄1份在卷可按（參見本院卷卷二第9頁至第11頁）。其次，被告於103年3月26日與被告復婚後，持續占有如附表編號2、4、6所示不動產，此參諸被告具狀陳稱：如附表編號2、4、6所示不動產，自竣工後，均由被告使用、收益等語自明（參見本院卷卷一第508頁）；又原告曾居住於如附表編號2、4所示不動產內，業據原告於本院言詞辯論時陳述在卷（參見本院卷卷三第12頁），且原告並未舉證證明於105年5月24日與被告訂立系爭105年離婚協議書以前，曾有干涉被告占有、使用如附表編號2、4、6所示不動產之行為，由原告之舉動，應可足以間接推知原告於103年3月26日與被告復婚後，有將如附表編號
2、4、6所示不動產交予被告無償使用之意思，應認被告業以默示之意思表示，承諾將如附表編號2、4、6所示不動產借貸予被告使用，兩造間於103年3月26日後，就如附表編號2、4、6所示不動產應有使用借貸契約存在。再者，兩造於訂立系爭105年離婚協議書時，雖於系爭105年離婚協議書第11條，就如附表編號2所示不動產，另訂租賃契約而變更兩造間就如附表編號2所示不動產訂立之前述使用借貸契約，惟因系爭離婚協議書第11條之約定，應屬無效，已如前述，自應認兩造間於103年3月26日，就如附表編號2所示不動產訂立之使用借貸契約尚未因兩造間所訂立系爭105年離婚協議書第11條之無效約定而變更。此外，原告復未主張並舉證證明兩造間就如附表編號2、4所示不動產訂立之使用借貸契約有何終止之情形，自應認兩造間就如附表編號2、4所示不動產，仍有使用借貸契約存在，被告尚有占有如附表編號2、4所示不動產之正當權源。
㈢原告主張依民法第767條第1項之規定，訴請被告將如附表編
號2、4所示不動產騰空返還原告，有無理由？
1.原告是否為如附表編號2、4所示不動產之所有權人？⑴本件原告主張其為如附表編號2、4所示不動產之所有權
人，雖為被告所否認，抗辯：如附表編號2、4所示不動產，為被告出資興建，由被告原始取得所有權等語。查，如附表編號2、4所示不動產，雖由被告原始取得所有權，惟因兩造間曾有由被告將日後興建完成而原始取得之如附表編號2、4所示不動產之所有權讓與原告，由原告以自己名義逕行辦理建物所有權第一次登記（按：即俗稱之保存登記）之約定，嗣如附表編號2、4、6所示不動產興建完成後，並由原告以自己名義逕行辦理建物所有權第一次登記，應認原告於如附表編號2、4所示不動產之建物所有權第一次登記完竣時，取得如附表編號
2、4所示不動產之所有權（理由詳見事實及理由乙、貳、三、㈢）。又如附表二編號2、4所示不動產，目前登記為原告所有，有土地建物查詢資料2份在卷可按（參見本院卷卷一第367頁、第368頁）。是以，原告主張其為如附表編號2、4所示不動產之所有權人，應堪信為實在。⑵原告主張被告占有如附表編號2所示不動產之事實，為被
告於言詞辯論時所否認，抗辯：如附表編號2所示不動產，目前乃空屋，無人使用等語。惟按，對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940條定有明文。查，被告於本院審理中，具狀陳稱：如附表編號2所示不動產，自竣工後，均由被告使用、收益等語（參見本院卷卷一第508頁）。衡諸常情，如被告就如附表編號2所示不動產，無事實上管領之力，應無使用、收益之可能；而如附表編號2所示不動產，既自竣工後，均由被告使用、收益，足見被告對於如附表編號2所示不動產，應有事實上管領之力，被告應為如附表編號2所示不動產之占有人，如附表編號2所示不動產，現為被告所占有無疑。
⑶原告主張被告占有如附表編號4所示不動產之事實，為被
告於言詞辯論時所不爭執，依民事訴訟法第280條第1項規定，視同自認，原告此部分之主張，亦堪信為真實。
⑷兩造間於103年3月26日後，就如附表編號2、4所示不動
產有使用借貸契約存在，已如前述，則被告占有如附表編號2、4所示不動產，自非無權占有。
⑸按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。查，原告雖為如附表編號2、4所示不動產之所有權人，且被告占有如附表編號2、4所示不動產，惟因被告占有如附表編號2、4所示不動產並非無權占有，已如前述，則原告主張依民法第767條第1項規定，訴請被告將如附表編號2、4所示不動產騰空返還原告，自屬無據。
㈣原告主張民法第439條或民法第179條規定，請求被告給付租
金或相當於租金之利益，有無理由？
1.原告主張民法第439條規定，請求被告給付租金，有無理由？⑴按承租人應依約定日期，支付租金；無約定者，依習慣
；無約定亦無習慣者，應於租賃期滿時支付之。如租金分期支付者，於每期屆滿時支付之。如租賃物之收益有季節者，於收益季節終了時支付之。民法第439條雖有明文。惟上開規定之適用，乃以當事人有租賃契約存在，為其前提。
⑵查，兩造就如附表編號2所示不動產於105年9月1日以後
，就如附表編號4所示不動產於104年8月1日以後，應無租賃契約存在，有如前述，則原告主張依民法第439條規定，請求被告就如附表編號2所示不動產，給付自105年9月1日起至109年7月1日止之租金，共計235萬元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至被告將如附表編號2所示不動產騰空返還原告之日止，每月給付租金5萬元；就如附表編號4所示不動產，給付自104年8月1日起至109年7月31日止之租金，共計278萬0,880元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至被告將如附表編號4所示不動產騰空返還原告之日止，每月給付租金4萬6,348元，自屬無稽。
2.原告主張民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之利益，有無理由？⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。次按，不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利（最高法院109年度台上字第464號判決參照）。所謂給付係指有意識地，基於一定目的而增加他人之財產，給付者與受領給付者因而構成給付行為之當事人，此目的乃針對所存在或所約定之法律關係而為之（最高法院109年度台上字第1814號判決可參）。又「非給付型之不當得利」，可分為「權益侵害型之不當得利」、「求償型之不當得利」及「支出費用型或耗費型之不當得利」。凡因侵害取得本應歸屬於他人權益內容之利益而受利益，致他人受損害，欠缺正當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益，而從法秩權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性者，即應構成無法律上之原因而成立「權益侵害型之不當得利」；凡一方為他方繳納款項，使他方受有免予繳納之利益，並致一方受損害，苟他方無受此利益之法律上之原因，即可成立「求償型之不當得利」；凡一方於當事人間未有契約或其他債之關係之情形下，非以給付之意思支出費用或施以勞務，增益他人之財產，致使他方受有利益，形成財貨不當之移動，而無法律上之原因者，即成立「支出費用型或耗費型之不當得利」（最高法院100年度台上字第899號判決意旨、107年度台上字第2128號判決意旨、104年度台上字第86號判決意旨參照）。⑵查，原告主張被告無權占有如附表編號2、4所示不動產
，受有相當於租金之利益，致其受有損害，如成立不當得利，應屬非給付型之不當得利中之權益侵害之不當得利，揆之前揭說明，被告是否無法律上原因而受利益，自應以被告是否以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益為斷。又兩造間於103年3月26日後，就如附表編號
2、4所示不動產有使用借貸契約存在，已如前述，則被告於103年3月26日與原告復婚後，占有如附表編號2、4所示不動產，自未侵害本應歸屬於原告權益內容之利益而受利益，致原告受損害而欠缺正當性，應不成立不當得利。從而，原告主張依民法第179條規定，請求被告返還因無權占有如附表2所示不動產，自105年9月1日起至109年7月1日止所受之利益235萬元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至被告將如附表編號2所示不動產騰空返還原告之日止，每月返還所受之利益5萬元，及返還因無權占有如附表編號4所示不動產，自104年8月1日起至109年7月31日止所受之利益278萬0,880元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至被告將如附表編號4所示不動產騰空返還原告之日止，每月返還所受之利益4萬6,348元，均屬無據。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠系爭3筆土地乃反訴原告借名登記於反訴被告名下，反訴原告
業以民事答辯及反訴狀繕本之送達，向反訴被告為終止兩造就系爭3筆土地所訂借名登記契約之意思表示。為此，爰類推適用民法第541條第2項或同法第179條規定，訴請反訴被告將如附表編號1、3所示不動產之所有權移轉登記與反訴原告。又系爭105年離婚協議書第1條約定之真意，為反訴被告應將如附表編號1至編號6所示不動產之所有權移轉登記與反訴原告，反訴原告另依系爭105年離婚協議書第1條約定，訴請反訴被告將如附表編號1、3所示不動產之所有權移轉登記與反訴原告，請求本院擇一訴訟標的而為反訴原告勝訴之判決。
㈡如附表編號2、4、6所示不動產，乃反訴原告出資興建，由反
訴原告原始取得所有權，反訴被告乃以盜用反訴原告之印鑑，變更建築執照起造人之方式，成為如附表編號2、4、6所示不動產之登記名義人，屬於權益侵害之不當得利，反訴原告爰依民法第179條規定，請求反訴被告將如附表編號2、4所示不動產之所有權移轉登記與反訴原告。又系爭105年離婚協議書第1條約定之真意，為反訴被告應將如附表編號1至編號6所示不動產之所有權移轉登記與反訴原告，反訴原告另依系爭105年離婚協議書第1條約定，訴請反訴被告將如附表編號2、4所示不動產之所有權移轉登記與反訴原告，請求本院擇一訴訟標的而為反訴原告勝訴之判決。㈢反訴被告依系爭105年離婚協議書第1條之約定，有將如附表
編號5、6所示不動產之所有權移轉登記與反訴原告之義務；因反訴被告已於105年12月13日，以贈與為登記原因，將如附表編號5、6所示不動產之所有權移轉登記與訴外人即兩造之子女廖嘉翔名下，反訴被告所負上開義務業已給付不能。
為此，爰依民法第226條第1項之規定，訴請反訴原告賠償反訴原告因此所受之損害，或依民法第179條、第181條但書規定，請求反訴被告償還如附表編號5、6所示不動產之價額，請求本院擇一訴訟標的而為反訴原告勝訴之判決等語。
㈣並聲明求為判決：1.反訴被告應將如附表編號1至編號4所示
不動產之所有權移轉登記與反訴原告。2.反訴被告應給付反訴原告2,172萬2,000元及自民事反訴準備㈡狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3.反訴原告就上開聲明第2項，願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告抗辯：㈠兩造間就如系爭3筆土地，並無借名登記契約。又反訴被告與
承漢公司訂有承攬新建工程合約，反訴被告為如附表編號2、4、6所示不動產之原始起造人。
㈡如附表編號2、4、6所示不動產之所有權人為何人，應以建物
登記為斷。且兩造自100年起，多次結婚、離婚，多次訂立離婚協議書，僅系爭108年離婚協議書未就如附表編號1至編號6所示不動產為約定，如反訴原告認為其為如附表編號2、
4、6所示不動產之實質所有權人，當於兩造離婚時請求反訴原告返還，然反訴原告於歷次離婚協議中，均未要求反訴原告返還，系爭105年離婚協議書甚至約定反訴原告履行一定之義務，反訴被告始須將如附表編號4所示不動產移轉登記與反訴原告。況且，依系爭105年離婚協議書第6條約定之真意，兩造應不得再互為請求或主張。㈢系爭105年離婚協議書第1條，除記載如附表編號6所示不動產
外，並未記載其他標的，且系爭105年離婚協議書第11條並就如附表編號2所示不動產為約定，可知系爭離婚協議書第1條所載「150-9等房屋」等語，並非對於如附表編號1至編號6所示不動產之泛稱。另系爭105年離婚協議書第2條關於如附表編號4所示不動產之約定，屬於附解除條件之約定；因反訴原告自始即未對反訴被告為任何給付，系爭105年離婚協議書第2條關於如附表編號4所示不動產之約定，當已失其效力，反訴被告並無履行之義務。㈣反訴原告並未就其所受損害，舉證以實其說，且如附表編號5
、編號6所示不動產，乃反訴被告借名登記於廖嘉翔名下，反訴原告並無給付不能或不能返還之情形。
㈤並聲明求為判決：反訴原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：與本訴同。
四、得心證之理由：㈠反訴原告主張兩造就系爭土地3筆訂有借名登記契約，有無理
由？
1.按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。而不動產登記當事人名義之原因原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院110年度台上字第528號判決參照）。
2.反訴原告主張系爭3筆土地乃其借名登記於反訴被告名下之事實，為反訴被告所否認，而以前揭情詞置辯。查：
⑴反訴原告並未明確指出其於何時、何地，與反訴被告就
系爭3筆土地訂立借名登記契約，並舉證以實其說，反訴原告主張兩造就系爭3筆土地有借名登記契約存在，自難採信。
⑵至反訴原告雖主張：反訴原告基於借名登記之要約，將
系爭3筆土地登記於反訴被告名下，反訴被告配合辦理登記，雙方意思表示即已合致。再由如附表編號1至編號6所示不動產，均由反訴原告使用，及由系爭105年離婚協議書第7條約定反訴被告每年名下不動產之地價稅由反訴原告支付，足見系爭3筆土地乃反訴原告借名登記於反訴被告名下。另由反訴被告與廖嘉翔間訂立借名登記契約，可以佐證兩造間就系爭3筆土地有借名登記契約等語。惟查：
①反訴原告並未明確指出並舉證證明其何時、何地就系
爭3筆土地，向反訴原告為借名登記之要約，亦未舉證證明反訴被告乃基於承諾之意思而配合辦理所有權移轉登記，自難認僅因反訴原告片面之主張，即認雙方曾就訂立借名登記契約意思表示合致。
②兩造原為夫妻；而夫妻乃以共同生活為目的，夫妻之
一方同意他方使用自己所有之不動產者，所在多有，反訴原告以如附表編號1至編號6所示不動產，均由反訴原告使用為由，主張其將系爭3筆土地借名登記於反訴被告名下，自不足採。③如兩造間就系爭3筆土地，確有借名登記契約存在，系
爭3筆土地之地價稅，依兩造間之借名登記契約，本應由反訴原告繳納，無待另為約定；反之，如兩造間就系爭3筆土地，並無借名登記契約存在，始有特別約定由反訴原告給付之必要。是以，反訴原告主張由系爭105年離婚協議書第7條約定反訴被告每年名下不動產之地價稅由反訴原告支付，足見其將系爭3筆土地，借名登記於反訴被告名下，亦無足取。④反訴被告與廖嘉翔間是否訂立借名登記契約，與兩造
間就系爭3筆土地有無借名登記契約，並無必然之關連。反訴原告以反訴被告與廖嘉翔間訂立借名登記契約為由，主張可以佐證兩造間就系爭3筆土地有借名登記契約等語，自屬無稽。
⑤至證人廖善雄雖於本院言詞辯論時證稱：伊於反訴原
告購買系爭3筆土地時，有與反訴原告一同與出賣人交涉，並有資助反訴原告，從未想過將土地贈與反訴被告等語（參見本院卷卷二第85頁、第86頁）。惟查，系爭3筆土地原為反訴原告所有，此為兩造所不爭執（參見兩造不爭執事項㈠），而非證人廖善雄所有，證人廖善雄有無將系爭3筆土地贈與反訴被告之意思，與兩造就系爭3筆土地有無借名登記契約存在，並無任何必然之關連，是證人廖善雄於本院言詞辯論時之上開證言，亦不足據為有利反訴原告之認定。
⑥是以，反訴原告前揭主張，自不足採。
3.從而，反訴原告主張如系爭3筆土地，乃其借名登記於反訴被告名下，自不足採。㈡反訴原告主張反訴被告以盜用反訴原告之印鑑，變更建築執
照起造人之方式，成為如附表編號2、4、6所示不動產之登記名義人，是否可採？
1.按印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人盜用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此印章被盜用之事實負舉證責任（最高法院110年度台上字第2789號判決參照）。
2.本件反訴原告主張反訴被告以盜用反訴原告之印鑑，變更建築執照起造人之方式，成為如附表編號2、4、6所示不動產之登記名義人之事實，為反訴被告所否認，而以前揭情詞置辯。查，反訴原告主張反訴被告以盜用反訴原告之印鑑，變更建築執照起造人之方式，成為如附表編號2、4、6所示不動產之登記名義人之事實，為反訴被告所否認，揆之前揭說明，反訴原告自應就反訴被告盜用反訴原告之印鑑之事實，負舉證責任，惟反訴原告就前揭事實，並未提出任何證據以實其說，反訴原告主張反訴被告以盜用反訴原告之印鑑，變更建築執照起造人之方式，成為如附表編號2、4、6所示不動產之登記名義人之事實，自不足採。㈢反訴被告是否取得如附表編號2、4所示不動產及曾取得如附
表編號6所示不動產之所有權？
1.按不動產物權，有依法律行為而取得者，亦有非因法律行為而取得者；興建新建物，乃建物所有權之創造，非因法律行為而取得，該新建物所有權應歸屬於出資興建人，不待登記即由出資興建人原始取得其所有權（最高法院109年度台上字第1769號判決意旨參照）。在將興建新建物之工作，交由他人承攬之情形，所謂出資興建人，乃指將興建新建物之工作交由他人承攬之定作人；至於定作人出資興建新建物之資金來源為何？是否為他人所提供？對於定作人為出資興建人，原始取得承攬人為其興建新建物所有權之事實，並無影響。
2.次按，物權行為，係由物權意思表示與外部變動象徵（交付或登記）相互結合而成之法律行為，以物權的得喪變更為直接內容。民法第758條第1項規定：不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，即採登記要件主義，凡未經登記於主管機關所設登記簿冊者，不生不動產物權得喪變更之效力。上開物權登記自包括土地法及土地登記規則所規範之建物所有權第一次登記在內（最高法院109年度台再字第2號判決參照）。再按，建物所有權第一次登記，依土地登記規則第79條規定以觀，除使用執照所載起造人得申請外，在辦理建物所有第一次登記登記前，受讓建物所有權之人亦得申請。建物所有權之受讓人苟經讓與人同意，以起造人名義申請發給使用執照，或出具移轉契約書，以受讓人名義逕行辦理建物所有權第一次登記，即因登記而發生所有權移轉效力（最高法院80年台上字第649號判決意旨、107年度台上字第1787號判決足參）。又上開規則乃依土地法第37條第2項授權而訂定，係委任立法，與土地法同具效力，並為民法之特別法，此種登記之特別規定，自應優先於民法第759條之規定而適用（最高法院80年度台上字第649號判決意旨、82年度台再字第23號判決意旨參照）。準此，如定作人出資興建新建物後，與他人約定將日後興建完成而原始取得之新建物所有權讓與該他人，並由該他人以自己名義逕行辦理建物所有權第一次登記，仍應認為該他人業因登記而發生所有權移轉效力（最高法院91年度台上字第2139號判決，認為：如房屋買受人係基於變更建築執照起造人名義方法，而完成建物所有權第一次登記時，在未有正當權利人表示異議訴請塗銷登記前，買受人登記為該房屋之所有權人，應受法律之保護；前大法官謝在全，認為：房屋買受人與出賣人間依建物所有權第一次登記完成之房屋所有權移轉行為，亦屬有效，參見氏著，民法物權論（上），著者發行，修訂七版，第83頁至第84頁，均肯認房屋之出賣人與買受人得以讓與合意及辦理建物所有權第一次登記之方式，為所有權之移轉，可資參照）。
3.查，反訴原告主張其於97年間，與承漢公司訂立合約書，由其將當時坐落於前臺南縣麻豆鎮（按：99年12月25日臺南縣、市合併升格為直轄市後，改制為臺南市○○區○○○段000○0地號土地（按：嗣因分割而分出同段100之6、100之7地號土地）上施作、合約書第1條記載工程名稱為「廖恆輝、蘇林慧店舖住宅新建工程」之工程，交由承漢公司承攬之事實，業據其提出與所述相符之合約書、付款明細表、工程預算書等影本各1份、工程完成請款單影本14份為證（參見本院卷卷一第521頁至第542頁）；且上開工程之原始起造人，即為反訴原告，並有臺南市政府工務局111年2月17日南市工管二字第1110244852號函文1份在可按（參見本院卷卷一第651頁）。反訴原告主張之前揭事實，自堪信為真正。至反訴被告雖抗辯如附表編號2、4、6所示不動產，乃其出資興建，並提出其於96年11月6日與承漢公司訂立之工程合約書影本1份、其上蓋有承漢公司印章印文之工程標單影本2份、承漢公司所簽發受款人為反訴被告之支票及工程保證金切結書等影本各1份為證（參見本院卷卷二第283頁至第289頁、第407頁至第409頁）。
然查，反訴原告否認反訴被告所提出上開工程合約書影本1份、工程標單影本2份之真正；而反訴被告復未能舉證證明上開證據之真正，反訴被告所提出之上開證據，自不得採為認定事實之基礎。其次，承漢公司簽發受款人為反訴被告之支票1紙，作為工程保證金之原因甚多，或因反訴原告業將興建完成後之如附表編號2、4、6所示不動產之所有權讓與反訴被告，指示承漢公司如此簽發，或因反訴被告向承漢公司佯稱其夫即反訴原告要求承漢公司簽發受款人為反訴被告之支票，或因如附表編號2、4、6所示不動產確係反訴被告交由承漢公司興建，均有可能，非僅囿於如附表編號2、4、6所示不動產乃反訴被告交由承漢公司興建一端，自無從僅憑承漢公司曾經簽發以反訴被告為受款人之上開支票，作為工程保證金，即謂如附表編號2、4、6所示不動產為反訴被告出資興建。是反訴被告前揭抗辯，自不足採。從而，反訴原告於97年間，既與承漢公司訂立合約書，將合約書第1條記載工程名稱為「廖恆輝、蘇林慧店舖住宅新建工程」之工程，交由承漢公司承攬，揆之前揭說明，該工程興建完成之如附表編號2、4、6所示不動產，自應由反訴原告原始取得所有權。
4.如附表編號2、4、6所示不動產興建完成時，雖由反訴原告原始取得所有權。惟因反訴被告於上開工程尚未動工時，即於96年1月8日，持上有反訴原告印章印文之變更起造人申請書，向臺南縣政府申請變更起造人，將起造人變更為反訴被告，有臺南市政府工務局112年2月17日南市工管二字第1110242852號函文及該函文所附之執照申請歷程、變更起造人申報書影本3份附卷足據（參見本院卷卷一第651頁至第652頁、第677頁、第681頁、第683頁）。衡諸常情，如兩造間並無反訴原告將日後興建完成而原始取得之新建物即如附表編號2、4、6所示不動產之所有權讓與反訴被告，並由反訴被告以自己名義逕行辦理建物所有權第一次登記之約定，反訴原告應無配合反訴被告辦理起造人名義變更程序之理，足認兩造間應有反訴原告將日後興建完成而原始取得之新建物即如附表編號2、4、6所示不動產之所有權讓與反訴被告，並由反訴被告以自己名義逕行辦理建物所有權第一次登記之約定。又反訴被告已於98年3月13日，就如附表編號2、4、6所示不動產，向麻豆地政事務所申請辦理建物所有權第一次登記，並有臺南縣政府使用執照影本3份、建物測量及標示變更登記申請書、建物第一次測量辦理方式申請書等影本各1份在卷足據（參見本院卷卷一第443頁至第453頁、第425頁至第430頁）。
從而，兩造間既有由反訴原告將日後興建完成而原始取得之如附表編號2、4、6所示不動產之所有權讓與反訴被告，並由反訴被告以自己名義逕行辦理建物所有權第一次登記之約定；嗣如附表編號2、4、6所示不動產興建完成後，並已由反訴被告以自己名義逕行辦理建物所有權第一次登記，揆之前揭說明，自應認反訴被告於如附表編號2、4、6所示不動產之建物所有權第一次登記完竣時，業已取得如附表編號2、4、6所示不動產之所有權。
5.綜上所陳，足認反訴被告業已取得如附表編號2、4所示不動產，並曾取得如附表編號6所示不動產之所有權。㈣反訴原告主張系爭3筆土地乃反訴原告借名登記於反訴被告名
下，類推適用民法第541條第2項規定，或依同法第179條規定，訴請反訴被告將如附表編號1、3所示不動產移轉登記與反訴原告，及主張反訴被告以盜用反訴原告之印鑑，變更建築執照起造人之方式，成為如附表編號2、4、6所示不動產之登記名義人，依民法第179條規定，請求反訴被告將如附表編號2、4所示不動產之所有權移轉登記與反訴原告，有無理由？
1.查，反訴原告主張系爭3筆土地乃反訴原告借名登記於反訴被告名下，並不足採，已如前述，則反訴原告據以主張類推適用民法第541條第2項規定，或依同法第179條規定，訴請反訴被告如附表編號1、3所示不動產之所有權移轉登記與反訴原告，自屬無據。
2.次按，所謂「權益侵害型之不當得利」，乃指無法律上之原因，侵害歸屬他人權益內容而獲有利益。由於侵害歸屬他人權益之行為，本身即為無法律上之原因，主張依此類型之不當得利請求返還利益者（即受損人），固無庸就不當得利成立要件中之無法律上之原因舉證證明，惟仍須先舉證受益人取得利益，係基於受益人之「侵害行為」而來，受益人始須就其有受利益之法律上原因，負舉證責任（最高法院112年度台上字第1225號判決意旨參照）。
3.查，反訴原告主張反訴被告以盜用反訴原告之印鑑，辦理變更建築執照起造人之方式，成為如附表編號2、4、6所示不動產之登記名義人之事實，如成立不當得利，應屬非給付型之不當得利中之權益侵害之不當得利，揆之前揭說明，自應由反訴原告先舉證證明反訴被告取得利益，係基於反訴被告之侵害行為而來；而反訴原告主張反訴被告以盜用反訴原告之印鑑，以辦理變更建築執照起造人之方式，成為如附表編號2、4、6所示不動產之登記名義人之事實，並不足採，已如前述，則反訴原告據以主張依民法第179條規定，請求反訴被告將如附表編號2、4所示不動產之所有權移轉登記與反訴原告，亦屬無據。況且，縱使反訴被告係以盜用反訴原告之印鑑，辦理變更建築執照起造人之方式，成為如附表編號2、4、6所示不動產之登記名義人，反訴被告亦僅能取得成為登記名義人之利益而不會因此而取得如附表編號2、4、6所示不動產之所有權，反訴原告據以依民法第17條規定，請求反訴被告將如附表編號2、4所示不動產之所有權移轉登記與反訴原告，仍屬無據。
㈤反訴原告主張依系爭105年離婚協議書第1條約定，請求反訴
被告將如附表編號1至編號4所示不動產移轉登記與反訴原告，有無理由？
1.按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎（最高法院111年度台上字第1644號判決參照）。
2.反訴原告主張：系爭105年離婚協議書第1條約定之「座落於臺南市○○區○○路00000號等房屋」等語，乃指如附表編號1至編號6所示不動產等語，惟為反訴被告所否認，抗辯：系爭105年離婚協議書第1條約定之「座落於臺南市○○區○○路00000號等房屋」等語，乃指如附表編號5、6所示不動產等語。查：
⑴反訴原告主張系爭105年離婚協議書內所稱「房屋」之真
意，乃指房屋及房屋坐落之基地，為反訴被告於言詞辯論時所不爭執，自堪信為真正。
⑵系爭105年離婚協議書第1條雖使用「等房屋」之用語，
惟觀之系爭105年離婚協議書第2條業已針對如附表編號
3、4所示不動產所有權之移轉登記另為約定，是系爭105年離婚協議書第1條約定之「座落於臺南市○○區○○路00000號等房屋」等語，自未包括如附表編號3、4所示不動產。其次，系爭105年離婚協議書第11條，業已約定反訴原告應給付如附表編號2所示不動產之房租予反訴被告；如系爭105年離婚協議書第1條約定之「座落於臺南市○○區○○路00000號等房屋」等語，包括如附表編號1、2所示不動產，反訴被告即應將如附表編號1、2所示不動產之所有權移轉登記予反訴原告；而反訴原告於取得如附表編號1、2所示不動產之所有權後，即得本於所有權使用、收益如附表編號1、2所示不動產而無須向反訴被告承租，兩造應無就如附表編號2所示不動產之租金給付方式而為約定之必要。是以，系爭105年離婚協議書第1條約定之「座落於臺南市○○區○○路00000號等房屋」等語，應指同路150號之9建物及其坐落之基地，亦即如附表編號5、6所示不動產。
⑶從而，足見系爭105年離婚協議書第1條所定「座落於臺
南市○○區○○路00000號等房屋原為蘇林慧所有，經協議後，女方願意過戶給男方，歸男方所有」等語之真意，應指如附表編號5、6所示不動產，原為反訴被告所有，經雙方協議後，反訴被告願意將如附表編號5、6所示不動產之所有權移轉登記與反訴原告，使如附表編號5、6所示不動產之所有權歸於反訴原告所有。
3.系爭105年離婚協議書第1條所定「座落於臺南市○○區○○路00000號等房屋原為蘇林慧所有，經協議後，女方願意過戶給男方，歸男方所有」等語之真意，既指如附表編號5、6所示不動產，原為反訴被告所有，經雙方協議後，反訴被告願意將如附表編號5、6所示不動產之所有權移轉登記與反訴原告，使如附表編號5、6所示不動產之所有權歸於反訴原告所有，已如前述，則反訴原告主張依系爭105年離婚協議書第1條約定，請求反訴被告將如附表編號1至編號4所示不動產移轉登記予反訴原告，自屬無據。
㈥反訴原告主張反訴被告依系爭105年離婚協議書，有將如附表
編號5、6所示不動產移轉登記與反訴原告之義務，因反訴被告業已給付不能，依第226條第1項規定，請求反訴被告賠償其所受之損害，或依民法第179條、第181條但書規定，請求反訴被告償還如附表編號5、6所示不動產之價額，有無理由？
1.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。如債務人應為之給付，尚未陷於給付不能，自無上開規定之適用。次按，所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付時，債務人不能依債之本旨為給付而言。而給付是否不能，應依社會交易之通念而定。且給付特定物之債務，其物雖非債務人所有，倘非不能期待其向所有人取得其物為給付，或得使所有人逕為給付者，尚難當然認為不能給付（最高法院109年度台上字第2774號判決可參）。
2.查，反訴被告縱依105年離婚協議書，負有將如附表編號5、6所示不動產移轉登記與反訴原告之義務；因如附表編號5、6所示不動產，目前乃由反訴被告借名登記於廖嘉翔名下，業據反訴被告提出內有其與廖嘉翔利用即時通訊軟體LINE所為對話內容之行動電話螢幕擷圖及借名登記契約影本各1份為證（參見本院卷卷一第619頁、第621頁至第623頁），並為反訴原告於言詞辯論時所不爭執，依民事訴訟法第280條第1項規定，視同自認，應堪信為真正。又因借名人於終止借名登記契約後，得請求出名人返還借名登記之標的物，依社會交易之通念，尚非不能期待反訴被告向廖嘉翔取得如附表編號5、6所示不動產之所有權，再為給付，或得使廖嘉翔逕將如附表編號5、6所示不動產之所有權移轉登記與反訴原告，揆之前揭說明，尚難認反訴被告對於反訴原告之給付業已陷於給付不能而有民法第226條第1項規定之適用。準此，反訴原告主張反訴被告依系爭105年離婚協議書，有將如附表編號5、6所示不動產移轉登記與反訴原告之義務，因反訴被告業已給付不能，依第226條第1項規定，請求反訴被告賠償其所受之損害，自屬無據。
3.次查，反訴被告縱依105年離婚協議書，負有將如附表編號5、6所示不動產移轉登記與反訴原告之義務，卻將如附表編號5、6所示不動產移轉登記與廖嘉翔，核與反訴原告有意識地，基於一定目的而增加反訴被告之財產、反訴原告為反訴被告繳納款項，使反訴被告受有免予繳納之利益，並致一方受損害、反訴原告在未有契約或其他債之關係之情形下，非以給付之意思支出費用或施以勞務，增益反訴被告之財產，致使反訴被告受有利益，形成財貨不當之移動之情形，均屬有間，應無成立給付型不當得利、非給付型不當得利中之求償型、支出費用型或耗費型之不當得利之可能。其次，在反訴被告將如附表編號5、6所示不動產移轉登記與反訴原告以前，如附表編號5、6所示不動產屬於反訴被告所有，反訴被告本得自由處分，反訴被告亦無以侵害行為取得應歸屬於反訴原告權益內容之利益而成立權益侵害型之不當得利之情形。從而，反訴被告將如附表編號5、6所示不動產移轉登記與廖嘉翔之行為，核與不當得利之構成要件，尚有未合，反訴原告主張依民法第179條、第181條但書規定，訴請反訴被告償還如附表編號5、6所示不動產之價額，亦屬無據。
參、綜上所陳，本件原告主張依民法第767條第1項規定，請求被告將如附表編號2、4所示不動產騰空返還原告；依民法第439條或民法第179條規定，請求被告給付235萬元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至騰空返還如附表編號2所示不動產之日止，按月給付5萬元，及各期自次月翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；及給付278萬0,880元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至騰空返還如附表編號4所示不動產之日止，按月給付4萬6,348元，及各期自次月翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，不應准許。反訴原告主張類推適用民法第541條第2項、民法第179條或依系爭105年離婚協議書第1條約定，請求反訴被告將如附表編號
1、3所示不動產所有權移轉登記與反訴被告；依民法第179條規定或依系爭105年離婚協議書第1條約定，請求反訴被告將如附表編號2、4所示不動產之所有權移轉登記與反訴原告；及依民法第226條第1項規定，或依民法第179條、第181條但書規定，請求反訴被告給付給付2,172萬2,000元，及自民事反訴準備㈡狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。
肆、本件原告之訴及反訴原告之訴，既經駁回，本訴原告假執行之聲請、反訴原告就反訴聲明第2項所為假執行之聲請，均失所附麗，不應准許。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
陸、據上論斷，本件原告之訴及反訴原告之反訴，均為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
民事第一庭 法 官 伍逸康以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
書記官 王珮君附表編號 不 動 產 1 坐落臺南市○○區○○段000○0地號土地，應有部分全部 2 坐落臺南市○○區○○段000○號即門牌號碼臺南市○○區○○路000○00號建物，應有部分全部 3 坐落臺南市○○區○○段000○0地號土地，應有部分全部 4 坐落臺南市○○區○○段000○號即門牌號碼臺南市○○區○○路000○00號建物，應有部分全部 5 坐落臺南市○○區○○段000○0地號土地，應有部分全部 6 坐落臺南市○○區○○段000○號即門牌號碼臺南市○○區○○路000○0號建物，應有部分全部