臺灣臺南地方法院民事判決109年度訴字第1641號原 告 高展鵬訴訟代理人 陳昭成律師被 告 王麗禎訴訟代理人 戴勝利律師
林仲豪律師吳佳龍律師上列當事人間請求返還薪資等事件，本院於民國110年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾參萬壹仟柒佰肆拾貳元，及自民國一百一十年三月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍拾柒萬柒仟貳佰肆拾柒元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰柒拾參萬壹仟柒佰肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。本件原告原起訴請求：被告應給付新臺幣（下同）150萬133元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於民國110年3月17日具狀確定變更請求為：被告應給付174萬3,164元，及自訴之追加㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息(本院卷一第117至121頁)。經核原告上開訴之變更，係基於兩造間同一聘任契約事實，得援用原訴之訴訟資料及證據，且屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，符合前開規定之情形，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠被告出資開設仁惠中醫診所，並聘僱原告擔任診所負責醫師
，雙方於108年6月18日簽立醫師聘任契約書(下稱系爭契約)，契約期間自108年7月29日起為期1年。惟原告上班2個月後，被告竟於108年9月6日以「天惠中醫」LINE通訊軟體群組告知、108年9月8日透過訴外人楊蕙綺以LINE通訊軟體告知、108年9月18日以「天惠中醫」LINE通訊軟體群組告知，三度發布停業指令，並告知不再繼續聘僱原告，顯已違反系爭契約之約定，原告爰依系爭契約及侵權行為法律關係提起本件訴訟。
㈡原告請求項目及金額如下：
1.薪資17萬7,247元：依系爭契約第2條約定，每週正常診數為10診，被告每周應給付原告每診1萬元及證照費用3萬元，則原告自108年7月29日受僱上診至108年9月9日仁惠中醫診所停業為止，得請求薪資17萬7,247元【計算式：13萬元(每週正常診數收入)×〔3/31天(7月工作日數)＋31/31天(8月工作日數)＋8/30天(9月工作日數)〕＝17萬7,247元】。
2.加班費1萬2,132元：原告於受僱期間加班至少4診，以每月薪資13萬元、每月30日、每週7日、每週10診、加班4診計算，則原告得請求加班費1萬2,132元【計算式：13萬元÷（10診÷7日×30日）×4診＝1萬2,132元】。
3.違約金10萬元(含房租損失5,000元)：依系爭契約第6條約定，被告提前解約應給付原告違約金10萬元，原告爰請求被告給付違約金10萬元。
4.未正常資遣損失26萬元：依系爭契約第6條約定，被告提前解約，應提前2個月以書面通知原告，且被告承諾給與原告2個月時間另尋工作，無需再至診所上診，則被告應給付原告未正常資遣損失26萬元【計算式：13萬元×2月＝26萬元】。
5.阻斷原告尋求正職工作之損失90萬7,920元：被告故意扣留診所開業執照正本，使原告無法辦理診所停業而卸任負責醫師職務，並拒絕返還原告之醫事人員IC卡，導致原告無法尋求正職工作，受有每週8診工作收入之損失，以系爭契約剩餘月數8.73月【計算式：12月(契約期間)-43日(原告工作日數，即108年7月29日至108年9月8日)-2個月(未正常資遣損失月數，即108年9月9日至108年11月8日)＝8.73月】計算，原告自得依侵權行為法律關係請求被告賠償工作損失90萬7,920元【計算式：13萬元×8/10診(每周減少之看診收入)×8.73月(契約剩餘月數)＝90萬7,920元】。
6.無法兼職之損失22萬6,980元：被告故意扣留診所開業執照正本，使原告無法辦理診所停業卸任負責醫師職務，並拒絕返還原告之醫事人員IC卡，導致原告無法兼職看診，受有每週2診兼職收入之損失，原告自得依侵權行為法律關係請求被告賠償無法兼職之損失22萬6,980元【計算式：13萬元×2/10診(每周減少之兼職收入)×8.73月(契約剩餘月數)＝22萬6,980元】。
7.勞保費代墊款2萬8,792元：依系爭契約第1、9條約定，及僱傭負責醫經營診所之慣例，勞工保險費應由被告負擔，惟仁惠中醫診所自開業日起從未為員工繳納勞工保險費，經行政執行署向診所負責醫師即原告追償，原告為被告代墊勞工保險費2萬8,792元(108年8月至12月)，爰依系爭契約第1條、第9條約定及民法第546條第1項規定請求被告給付上開代墊款。
8.衛生局規費代墊款1,300元：仁惠中醫診所之開業執照規費依系爭契約第1、9條約定及僱傭負責醫經營診所之慣例，本應由被告負責繳納，惟被告未予繳納，原告代墊開業執照規費1,300元，爰依系爭契約第1、9條約定及民法第546條第1項規定請求被告給付上開代墊款。
9.診所購物代墊款3,193元：原告於仁惠中醫診所開業期間，因診所所需購物款合計3,193元，並由原告代墊，爰依系爭契約第1條、第9條約定及民法第546條第1項規定請求被告給付。
10.衛生局裁罰2萬元：依被告於108年9月10日之LINE對話內容「你(即原告)要一直等案子結束後才能上班，而且會被衛生局罰錢，…。」等語可知，被告係惡意扣留開業執照正本，致原告不能辦理註銷開業執照及拆招牌而受衛生局裁罰2萬元，爰依侵權行為法律關係請求被告賠償2萬元。
11.中醫師公會年費5,600元：依系爭契約手寫部分之約定，醫師公會年費應由被告負擔，惟被告並未依約繳納，原告於辦理診所歇業時已代墊公會年費5,600元(辦理診所歇業須提出中醫師公會退會證明，取得退會證明需繳清中醫師公會年費)，爰依系爭契約法律關係請求被告給付中醫師公會年費5,600元。
12.以上金額合計174萬3,164元。㈢對被告抗辯之陳述：
1.原告保留之「楷體大印」係做為診所行政發文之職務上使用，另保留領取健保費用之小章(即原告私人印鑑)係經被告同意或因被告拒絕出具收據所致，故原告持有大、小章並無違約。縱認原告未交付私人印鑑係屬違約，原告僅需給付違約金與被告，並不導致系爭契約無效之結果。
2.原告依醫事相關法規規定辨理診所停業係屬合法行為，故被告三度發佈停業指令，已違約在先，自應給付違約金及資遣費。
㈣並聲明：
1.被告應給付174萬3,164元，及自訴之追加㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
2.願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠關於違約金10萬元及未正常資遣損失26萬元部分：
原告於辦妥仁惠中醫診所開業程序後，拒絕依系爭契約第7條約定交付仁惠中醫診所辦理開業之大、小章，及領取健保費用之小章(即原告私人印鑑)與被告，導致系爭契約無法同時履行，原告已違反系爭契約在先；且被告已依系爭契約第6條約定，以LINE通訊軟體於108年9月6日告知原告診所暫時停業、於108年9月8日告知與原告終止合作，同日並由員工楊蕙綺以LINE通訊軟體轉告原告診所暫停營業並停止上班，並經原告於108年9月15日以LINE通訊軟體答覆被告稱：「從您叫我不用上班後，我就不是你的員工了。」等語而解除契約。縱原告未自願解約，惟其僅受僱工作1個多月屬於試用期間，被告自可類推適用臺灣高等法院102年度勞上字第100號判決意旨而隨時終止聘僱，並未違反系爭契約約定。是系爭契約係原告違約在先，被告並無違約，且系爭契約業經雙方同意而解除，原告自不得依系爭契約第6條約定請求被告給付違約金及未正常資遣之損失。
㈡關於阻斷原告尋求正職之工作損失90萬7,920元及無法兼職之損失22萬6,980元部分：
1.原告從未將其醫事人員IC卡交由被告保管，且原告與被告發生爭執時已自行註銷其醫事人員IC卡，故原告主張被告拒絕返還其醫事人員IC卡一事並非真正。又依原證23可知，被告已於108年9月6日同意原告卸任診所負責醫師職務，且被告曾於108年12月1日出具開業執照遺失補發具(切)結書與原告，並無被告故意扣留開業執照正本，致原告無法辦理診所停業而卸任負責醫師職務之情事，故原告自行申請停業致其無法尋求其他正職工作及兼診，均與被告無關。況依臺南市政府衛生局函覆內容可知，醫療法規並未有兼職看診僅能2診之限制，故原告關於「無法兼職損失」之請求亦屬無據。
2.開業執照正本非為財產權，原告不得依民法第184條第1項前段規定主張損害賠償，且被告不歸還開業執照正本，係因兩造之契約糾紛，非屬背於善良風俗之方法，原告亦不得依民法第184條第1項後段規定主張損害賠償。另原告未舉證說明被告違反何就業服務法之規定，自不得依民法第184條第2項規定主張損害賠償。
㈢關於勞保代墊費用2萬8,792元部分：
系爭契約未約定勞保費用應由被告負擔，故勞保費用自應由原告負擔。況原告為仁惠中醫診所之負責醫師，診所相關事項皆以原告名義辦理，原告於108年9月16日自行辦理停業，自應同時辦理勞保停保，被告非診所名義上負責人並無辦理停保之權限，故原告於診所停業後拒不辦理勞保停保，應自行負擔勞保費用。
㈣關於診所購物代墊款3,193元部分：
仁惠中醫診所開業所需之日用品及雜物，均由員工楊蕙綺所購買，並持收據向被告報帳，且原告提出之收據及發票未載明購買者之姓名，亦無法證明係為診所購物所代墊，故原告此部分請求為無理由。
㈤關於中醫師公會年費5,600元部分：
原告已於108年9月6日向被告辭任仁惠中醫診所負責醫師一職，且於108年9月15日以LINE向被告表明其已非被告員工，並於108年9月16日自行辦理診所停業，由此可知兩造間之契約關係已不存在，被告自無需給付上開中醫師公會年費。
㈥關於衛生局裁罰2萬元部分：
依臺南市政府衛生局南市衛醫字第1100100589號函內容可知，原告未提出開業執照正本，臺南市政府衛生局仍准予核備，故原告主張因被告扣留開業執照正本而無法辦理歇業，顯與事實相違。且依臺南市政府衛生局109年11月30日陳述意見紀錄表中之原告陳述可知，原告遭衛生局裁罰2萬元，係因未向衛生局申請歇業所致，與被告無因果關係，被告不應負損害賠償責任。
㈦被告同意給付原告薪資17萬7,247元、加班費1萬2,132元及衛生局代墊款1,300元。
㈧退萬步言之，如法院認被告係屬違約，則系爭契約第6條約定
之違約金10萬元即為損害賠償之總額，原告不得逾此金額再行求償。
㈨被告主張以下列金額予以抵銷：
1.中醫師公會入會費8萬8,607元：原告僅工作1月又11日後即違約離職，應按比例退還中醫師公會入會費8萬8,607元與被告，請求予以抵銷。
2.健保醫療給付9萬8,525元：原告未將領取健保費用之小章(即原告私人印鑑)交與被告，致被告無法領取仁惠中醫診所於玉山銀行金華分行開設之帳戶(戶名：仁惠中醫診所高展鵬，帳號：0000000000000號)之健保醫療給付9萬8,525元，請求予以抵銷。
3.健保費代墊款5,072元：被告為原告代墊健保費5,072元，請求予以抵銷。
4.以上抵銷金額合計19萬2,204元。㈩並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠被告出資開設仁惠中醫診所(地址：臺南市○○區○○路0段000號
)，邀同原告擔任診所負責醫師，雙方於108年6月18日簽立系爭契約(即醫師聘任契約書)，契約期間自108年7月29日起為期1年，約定被告負責相關人事任用及資遣、行政、財政等事項，盈虧及債務均由被告負責(第1條)；被告支付原告每周每診1萬元(1診為1萬元)及證照費用3萬元計算，如每週診數為10診，薪資合計為13萬元(第2條)；如有一方要求提前解約，需雙方書面同意，或提前2個月以書面告知並支付10萬元作為違約之賠償(第6條)；健保給付用銀行存摺及領錢用之診所印鑑(包含原告私章)由被告保管(第7條)；中醫診所均按健保契約及相關法令經營，如有發生不法情事致原告需負法律責任或權益受損，被告負一切賠償責任(第9條)。
另約定原告之醫師公會入會費10萬元及年費由被告負責，契約內容詳如原證1即本院卷一第35至39頁所示。
㈡被告分別於108年9月6日以「天惠中醫」LINE通訊軟體群組告
知、108年9月8日透過員工楊蕙綺以LINE通訊軟體告知、108年9月18日以「天惠中醫」LINE通訊軟體群組告知向原告表示仁惠中醫診所停止營業，並於108年9月8日以「天惠中醫」LINE通訊軟體群組通知原告停止上班，上開對話內容詳如原證2、3即本院卷一第41至47頁。
㈢仁惠中醫診所刻印使用「楷體大印」、「篆體小印（一）」、
「篆體大印」及「篆體小印（二）」，其中「楷體大印」及「篆體小印（一）」係作為與健保局公文往返之行政事務使用，另「篆體大印」及「篆體小印（二）」則作為銀行提領健保給付款使用。原告現持有「楷體大印」、「篆體小印（一）」及「篆體小印（二）」，被告則持有「篆體大印」，上開印文如本院卷二第155頁所示。
㈣被告同意給付原告薪資17萬7,247元、加班費1萬2,132元及衛生局代墊款1,300元。
㈤原告於109年4月15日繳納投保單位為「仁惠中醫診所」自108
年8月至12月期間之勞保費及滯納金合計3萬3,341元，原告108年8月至12月勞保費自負額共4,549元【計算式：885元(108年8月)＋916元×4月(108年9月至12月)＝4,549元】，詳如原證7、8即本院卷一第59至65頁所示。
㈥仁惠中醫診所於108年7月10日登記開業(實際開始營業日108
年7月29日)，自108年9月9日起至109年9月8日止停業1年，負責醫師為本件原告，上開營業期間上傳至衛福部之看診資料詳如衛生福利部中央健康保險署南區業務組109年10月19日健保南醫字第1095049575號書函即本院卷一第121至155頁所示。原告於仁惠中醫診所看診期間自「108年7月29日起至108年9月8日止」。
㈦仁惠中醫診所於玉山銀行金華分行開設之帳戶(戶名：仁惠中
醫診所高展鵬，帳號：0000000000000號)，目前尚有健保醫療給付匯入之9萬8,525元未領取。
五、本院得心證之理由：㈠原告依系爭契約第6條約定請求被告給付違約金10萬元(含房
租損失5,000元)，為有理由；被告以原告未交付其私章，違反系爭契約第7條約定，致系爭契約無法同時履行，據此抗辯合法終止系爭契約而不須負給付違約金之責，並無理由：
1.查被告出資開設仁惠中醫診所(地址：臺南市○○區○○路0段000號)，邀同原告擔任診所負責醫師，兩造於108年6月18日簽立系爭契約(即醫師聘任契約書)，契約期間自108年7月29日起為期1年，契約第1條、第4條、第6條分別約定：「第1條：甲方(即本件被告，下同)出資開設仁惠中醫診所(以下簡稱本診所)地址：臺南市○○區○○路0段000號。本診所一切所有權歸屬甲方(含軟硬體設備及資產均為甲方所有)。甲方負責相關人事任用及資遣、行政、財政等事項，盈虧及債務均由甲方負責；乙方(即本件原告，下同)醫師證書由乙方自行保管。乙方於甲方院所任職期間，甲方須要求其他院所人員不得有醫療疏失之情宜；如為第三人(包括院內另聘之中醫師)所產生之醫療疏失，概與乙方無關；甲方需與第三人負起相關責任。」、「第4條：甲乙雙方於108年 月 日簽訂此合約，自簽約日起甲乙雙方不得藉任何理由不履行本合約，否則得賠償另一方新臺幣壹拾萬元整。」、「第6條：乙方受聘期間自民國108年7月29日起至民國 年 月 日止為期壹年，共計 月；未到期前甲乙雙方有任何一方要求提前解約者，需提前2個月以書面告知。需支付給另一方新臺幣壹拾萬元整作為違約之賠償，如經甲乙雙方書面同意則不受此條約約束。」等語明確(本院卷一第35、37、39頁)，則由上開約定內容可知，被告為仁惠中醫診所之出資者，仁惠中醫診所相關人事任用、資遣、行政、財政等事項不論盈虧均由被告負責，原告僅負責出名擔任該診所負責醫師及看診之醫療業務，聘任1年期間雙方不得藉任何理由不履行合約，違反者應賠償對造10萬元；另如於未到期前提前解約，除非經兩造書面同意，否則主張提前解約者，須提前2個月以「書面」通知對方，並支付違約金10萬元。
2.次查，兩造於108年6月18日簽立系爭契約，被告出資之仁惠中醫診所於108年7月10日登記開業(實際開始營業日108年7月29日)，則依前述系爭契約第6條約定，被告應聘用原告自108年7月29日起為期1年，除非經兩造「書面」同意，否則主張提前解約者必須提早於2個月前通知，並給付10萬元違約金與對方。基此，原告主張被告分別於108年9月6日、同年月8日、18日以line通訊軟體告知診所停業，並提出line通訊軟體對話內容為憑(本院卷一第41至47頁)，依對話內容可知，被告確實於上開期日親自告知或委由診所員工楊蕙綺轉達：「既然無法達到共識，那就暫時停業，醫師何時可以去辦理停業?等健保局申報完成，等申請金額都清楚了，再來算你的薪資」(108年9月6日)、「…所以我給您2個月的時間，請醫師另覓高就，…」(108年9月8日)、「如果真的無法溝通，我看還是不得不停業了，…」(108年9月18日)、「高醫師，王醫師(指本件被告)請我跟您說，明天開始，診所暫停營業，所以不用上班了。」(108年9月8日)等語，要求仁惠中醫診所對外停止營業看診並提前與原告解約，顯然自營業起至停業止，尚未屆滿1年，則原告主張依系爭契約第6條約定請求被告給付違約金10萬元，即非無據。
3.被告固抗辯係因原告未依系爭契約第7條約定交付印章，致契約無法同時履行而終止，原告不得依第6條約定請求違約金云云。惟查，系爭契約第7條係約定：「健保給付用之銀行存摺及領錢用之診所印鑑(包括小章即乙方私章)由甲方保管，若將印鑑移作他用或遭冒用，致乙方權益受損時，甲方願負賠償之責任及相關刑責，款項提領均由甲方負責，若有差錯與乙方無關。」(本院卷一第37頁)，核其目的應為診所須以其名義開立銀行帳戶以供健保局撥付相關健保診療費用，而被告為仁惠中醫診所之出資者，依系爭契約第1條約定負責該診所相關人事任用、行政、財政等事項，為求方便提領以診所名義開立之銀行帳戶金額，故特別約定原告必須將該銀行帳戶存摺及印鑑章(即開立銀行帳戶之診所大小章)交付被告保管。而上開條文既為提領帳戶金額所達成之方便約定，並未直接影響診所之營運，縱原告未依該約定提供診所大小章與被告保管，惟兩造只要另行協商約定交付或保管之條件及方式，客觀上即可達成此一約定之目的，且該條文並未有原告如未依約提出診所大小章與被告保管，被告即可終止（或解除）系爭契約之約定，系爭契約第6條亦未明文如有此一情形發生，被告可立即終止（或解除）契約而無須負給付違約金之責，則被告以上開理由及系爭契約第7條約定為據，抗辯原告不得依第6條請求違約金，委屬無稽，並無可採。
4.至於原告雖於108年9月15日以line答覆被告表示：從您叫我不用去上班了之後，我就不是您的員工了…」(本院卷一第179頁)，乃其於108年9月6日、同年月8日經被告要求停業後順被告之意所為之回應，並非同意提前終止契約關係，亦非以「書面」所為之同意，是被告以原告上開回應，抗辯已符合系爭契約第6條後段雙方「書面」同意提前解約之情形而無須給付違約金，顯屬卸責之詞，尚無可取。又兩造間係成立聘任契約，並非勞工與雇主間之勞動契約性質，亦未約定有聘任試用之期間，故被告以類推適用勞動契約試用期間雇主可隨時終止之法理，抗辯其終止契約並不違約，容有錯誤，亦難憑採。㈡原告依系爭契約第1條、第9條約定，請求被告給付代墊勞保費2萬8,792元(108年8月至12月)，為有理由：
1.查被告係仁惠中醫診所出資者，原告係受被告聘任之診所負責醫師，診所相關人事任用及資遣、行政、財政等事項，盈虧及債務均由被告負擔，並應要求診所人員不得有醫療疏失之情形發生，如為第三人所產生之醫療疏失，被告應與第三人負起相關責任，此觀諸系爭契約第1條即足至明，是由上開約定內容可知，原告僅單純擔任仁惠中醫診所之負責醫師，並負責看診工作，診所經營期間包括員工僱傭所生之相關費用、人事管銷費用及其他有關費用之金錢支出，甚或第三人疏失行為所致之醫療過失行為，均應由被告擔負相關責任之結果，足堪明確。
2.次查，系爭契約第9條約定：「甲方同意本診所的一切規定均按健保契約及相關法令經營，倘有發生不法情事致使乙方需負法律責任或權益受損時，甲方願負一切賠償責任並放棄一切先訴抗辯權。」等語明確(本院卷一第37頁)，核其約定目的應指仁惠中醫診所經營期間必需皆遵守健保及相關法令規定，參照兩造聘任之關係及上開系爭契約第1條約定，如有任何違法或不當之情事發生，招致應負法律責任或損賠償責任時，被告基於出資者身分，同意負起一切責任，原告仍應僅擔任負責醫師及看診之工作，無須擔負上開原因所生之責任。
3.基上，兩造依上述系爭契約約定及綜觀契約全文，並無任何條約文約定原告除擔任負責醫師及看診工作外，尚應就其他事項所生之相關費用負擔支付之責，亦即經營期間診所所生之相關人事、經銷等費用，均應由被告全權負責，而診所開業所僱傭之員工，依勞工保險條例第6、15條規定，應以其雇主即診所為投保單位為員工投保勞工保險，並負擔保險費百分之70之繳付責任，此乃仁惠中醫診所開業經營僱傭員工所須負擔之必要費用，則依系爭契約之約定及上開說明，診所僱傭員工(楊蕙綺)所應負擔該名員工之勞工保險費用，即應由被告負責繳納。因此，診所未繳納員工楊蕙綺投保勞工保險雇主所應負擔繳納之金額，原告經法務部行政執行署臺南分署通知而繳納上開員工之勞工保險費2萬8792元(108年8月至12月，參法務部分行政執行署臺南分署通知函文及原告繳納之收據，本院卷一第61至67頁、卷二第441、443頁)後，請求被告返還其代墊之上開金額，核屬有據，應予准許。
4.被告固爭執診所於108年9月辦理停業後，原告應同時辦理勞保停保，卻未辦理，自應負擔上開勞保費用云云。惟查，系爭契約第1項即明文約定有關診所之人事任用及資遣、行政事項，均由被告負責，而僱傭員工及投保勞工保險，乃屬人事任用及行政事項，依上開約定，不論停業之原因為何，自應由被告負責而不得推諉於原告，是被告以上開理由拒絕給付診所應負擔之員工勞保費用，洵屬卸責之詞，並無可採。㈢原告依民法第546條第1項規定，請求被告給付診所購物代墊款3,193元，並無理由：
原告固提出統一發票及收據(本院卷一第71至79頁)，並主張診所購買移動式擦手紙架、擦手紙等合計3,193元，由其代墊而依民法第546條第1項規定請求被告給付。惟查，原告提出之統一發票及收據，依其上記載僅可證明向何人購買、何時購買、購買之品項及金額等，並無法推認為原告所購買及係供診所所使用，且被告抗辯仁惠中醫診所開業所需之日用品及雜物，均由員工楊蕙綺所購買，並持收據或發票向其報帳請款，此與系爭契約約定經銷等費用由被告負擔之情形相符，原告亦未提出其他積極證據予以反駁，則原告請求被告給付其代墊購買診所所需費用3,193元，諉屬無稽，不應准許。
㈣原告依系爭契約第2條、第6條約定，請求被告給付未正常資遣之損失26萬元，應予准許：
1.查系爭契約第2條約定：「乙方受聘為本診所之負責醫師擔任醫療業務，甲方支付乙方之薪資為每週每診計(壹診為新臺幣壹萬元整)。證照費用為新臺幣參萬元整。如每週診數為拾診，則薪資合計為新臺幣壹拾參萬元整，自費部分依院所規定另外計算。」，亦即原告受被告聘任擔任診所負責醫師及看診工作，被告同意以每週每診1萬元計算，並加計證照費用3萬元，如每週每診數為10診，依上開約定計算，則被告1個月應給付原告之薪資合計為13萬元。
2.再查，系爭契約第6條約定，如前所述，如兩造任何一方要求提前解約者，需提前「2個月」以書面告知對方，亦即解約或終止兩造間之契約關係，必須提前「2個月」書面通知，以讓對造知悉而另謀工作或另徵求他人擔任負責醫師，不得隨時通知即主張契約立刻終止，然被告於108年9月間即以line通訊軟體告知原告診所停業，並不再繼續聘任，此為被告所不爭執(參兩造不爭執事項第㈡點，line通訊翻拍照片參本院卷一第41至47頁)，顯然單方面提前終止系爭契約，並未依上開條文約定提前「2個月」以書面告知原告，則原告本應有2個月緩衝期可繼續在仁惠中醫診所繼續看診及另謀其他工作，卻因被告要求提前解約而喪失2個月工作可取得之薪資，則原告依此約定而請求給付2個月之薪資，即非無憑。從而，依衛生福利部中央健康保險署南區業務組109年10月19日健保南醫字第1095049575號函所檢附仁惠中醫診所上傳看診資料(本院卷一第121至155頁)可知，原告於診所每週看診之診數應為10診，則依系爭契約第2條約定，每月被告應給付原告之薪資為13萬元，原告依此計算標準請求被告未依約定終止契約所生之2個月薪資損失合計26萬元，尚非無據，應予准許。
㈤原告請求被告給付醫師公會年費5,600元，應屬有據：
查兩造簽立之系爭契約，於契約末頁以手寫記載：「入會費新台幣壹拾萬元整及年費由甲方負責。」，此為被告所不爭執，而醫師公會乃應於診所開始營業時即應加入，並繳納相關會費，此與兩造簽立之系爭契約嗣後是否終止，係屬二事，依此約定，被告即應於聘任原告擔任診所負責醫師，原告加入社團法人大臺南中醫師公會所生之年費，負繳納之責，是原告提出其繳納上開醫師公會之收據(本院卷二第33頁)，並依上開契約約定內容，請求被告給付5,600元，核屬有憑，自應計入被告應負擔之範圍。
㈥原告請求被告給付無法尋求正職及兼職損失合計112萬6,671元，應屬有憑，逾上開金額之主張，不應准許：
1.查仁惠中醫診所自「108年9月9日起至109年9月8日」期間申請停業1年，診所負責醫師即原告於停業期間可否至其他診所看診及兼診一事，經本院函詢臺南市政府衛生局後，該局分別於110年4月13日南市衛醫字第1100051324號函、110年9月29日南市衛醫字第1100168011號函覆本院表示：「一、依據衛生福利部(改制前為行政院衛生署)96年9月3日衛署醫字第0960034198號函：『…三、醫師擬前往他醫療機構執行醫療業務，應依前開規定，經事先報准，始得為之。醫師如因停業而未於任何醫療機構執行醫療業務，依規定無法申請報備支援，應無疑義。」、「一、依據衛生福利部96年9月3日衛署醫字第0960034198號函(附件1)略以：『所詢醫療機構停業中負責醫師是否可以報備支援方式至其他機構執行醫療業務…醫師如因停業而未於任何醫療機構執行醫療業務，依規定無法申請報備支援，應無疑義…』。另按衛生福利部93年9月23日衛署醫字第0931030322號函(附件2)略以：『…醫療機構之停業與歇業有別，停業期間，其機構主體繼續存在，其『負責醫師』至其他醫療機構執業與上揭醫師法規不合，應不予同意。至該機構所聘之醫師及其他醫事人員，若經辦理歇業，得至其他醫療機構執業，請領執業執照。…』。二、依上開規定，負責醫師於機構停業期間不得至其他醫療機構執業。」等語明確(本院卷二第169至191頁、第445至452頁)，由此可知醫療機構「負責醫師」於機構停業期間，尚不得至其他醫療機構執行相關醫療業務，亦無法兼職看診至明。
2.次查，被告分別於108年9月6日、8日以LINE通訊軟體群組告知或經由員工楊蕙綺告知診所停止營業後，原告旋即向臺南市政府衛生局申請自108年9月9日至109年9月8日停業乙節，此為兩造所是認，則參照上開臺南市政府衛生局函覆之內容，仁惠中醫診所於「108年9月9日至109年9月8日停業」期間，「負責醫師」即本件原告並無法至其他醫療機構執行相關醫療業務及兼職看診，並造成原告無法執行看診工作而有薪資收入減少之結果。又停業與歇業兩者有所不同，醫療機構「停業」係指於該停業期間停止執行醫療相關業務，停業期間以1年為限(醫療法第23條第2項)，醫療機構主體仍為存續(如逾1年，應於屆至日起30日內辦理歇業，參醫療法第23條第2項後段)，而「歇業」係註銷開業登記及開業執照，開業執照及執業執照正本於申請歇業時均須繳回，機構招牌等設施必須拆除，兩者結果顯然不同，本件被告為仁惠中醫診所之實際出資者，應然知悉歇業結果不僅發生仁惠中醫診所執照註銷，更攸關其出資開立診所之成本能否回收之問題，故是否歇業仍應由被告決定，原告無法予以置喙。況依卷附證據資料，被告並未要求原告辦理歇業，原告即無從依其個人之意思擅自申請歇業，且停業期間如前所述，診所主體仍屬存續，被告並未聘任其他醫師而與原告討論申請變更負責醫師，原告於診所停業期間尚無法卸其負責醫師之身分，此一結果參照上開臺南市政府衛生局函文內容，足徵原告主張其無法於停業期間至其他醫療機構執行醫療業務(包括兼診)一事，即非無稽，堪認可採。
3.再查，依兩造簽立之系爭契約第6條約定，原告自108年7月29日起受被告聘任1年即至109年7月28日止，如診所並未申請停業1年(自108年9月9日起至109年9月8日止)，原告應可於受聘期間繼續在診所執行醫療業務，然診所申請停業，亦未變更負責醫師，致原告受聘期間因仍擔任診所負責醫師，於停業期間無法至其他醫療機構執行醫療業務，實已造成工作收入之損失，被告自應負賠償之責。惟原告已以被告未依系爭契約第6條約定提前2個月以書面告知解約而請求2個月之工作損失26萬元(此2個月應為停業108年9月9日起至108年11月8日)，且原告於受聘期間方因上開原因而受有損害，故原告僅可請求自108年11月9日起至聘任期間屆滿日即109年7月28日期間即8個月又20日工作收入減少之損害。又原告於診所執行看診工作，如前所述於正常看診之情形下(每週10診)，被告每月應給付原告之薪資為13萬元(系爭契約第2條)，而被告就原告上開主張停業期間無法工作收入減少以每月13萬元之計算基準，並未提出任何異議，僅爭執未扣留開業執照、醫事人員IC卡，及原告不得依侵權行為法律關係請求賠償，故本院審酌上情，及參酌系爭契約約定、侵權行為法律關係，認原告主張診所停業致其受有損害，請求被告賠償112萬6,671元【計算式：13萬/月×8月＋13萬×(20/30)＝112萬6,671元】，為有理由，逾此金額之主張，則屬無據，應予駁回之。
㈦原告請求被告給付遭臺南市政府衛生局裁罰代墊之2萬元，應予准許：
查原告受被告聘任期間係自108年7月29日起至109年7月28日止，且診所於「108年9月9日起至109年9月8日」期間停業1年，已如前述，被告為該聘任契約之當事人及診所經營之出資者，理應知悉上情，其如不欲由原告繼續擔任診所負責醫師，應與原告協調變更負責醫師及是否於停業期滿後申請復業，或於屆至日起30日內申請辦理歇業，卻因兩造有所爭執而未為處理，致原告仍擔任診所負責醫師，未於停業期滿後30日申請辦理歇業，經臺南市政府衛生局通知後始於109年11月30日申請並於同年12月1日起開始歇業，已逾30日申請歇業之規定，遭臺南市政府衛生局以違反醫師法第10條第1項規定，並依同法第27條規定裁處罰鍰2萬元(裁處書參本院卷二第125頁)之結果，應可歸責於被告所招致。原告既已依臺南市衛生局裁處而繳納上開金額，則其依侵權行為法律關係請求被告給付代墊之2萬元，即非無據，應予准許。
㈧原告請求被告給付108年7月29日至108年9月9日之薪資17萬7,
247元、上開期間加班費1萬2,132元，及診所開業執照規費代墊之1,300元，合計19萬679元，因被告均不爭執並同意給付(參兩造不爭執事項第㈣點)，自應准許。
㈨綜上，原告可請求被告給付之金額包括：違約金10萬元、未
提前2個月書面通知解約之工作損失26萬元、因停業無法至其他機構執行醫療業務之損失112萬6,671元、勞保費代墊款2萬8,792元、裁罰代墊款2萬元、公會年費5,600元、薪資17萬7,247元、加班費1萬2,132元及規費代墊款1,300元，合計173萬1,742元，逾此金額之主張，則屬無憑，不應准許。
㈩至被告以原告僅工作1月又11日即離職，應按比例退還中醫師
公會入會費8萬8,607元、因原告未交付健保費用銀行帳戶之小章，致其無法領取健保醫療給付9萬8,525元，及代墊原告健保費5,072元，主張上開金額應予抵銷部分。其中公會入會費，依兩造契約約定係由被告負責繳納，雖仁惠中醫診所於108年9月9日因故停業1年，惟系爭契約中並未約定此一情形，或兩造終止聘任契約關係後，原告應按比例退還由被告負責繳納之入會費，且入會費並非如同年費必須每年繳交(入會費僅須入會時繳交)，被告亦未敘明上開請求之法律上依據為何，故此部分金額之抵銷主張，即非有憑。另健保費用銀行帳戶之小章，原告雖未交付被告，惟該銀行帳戶內之金額仍屬仁惠中醫診所所有，原告並未提領而占為己有，自無從以上開金額主張抵銷。又健保費5,072元部分，係診所以雇主身分須負責繳納之金額(參本院卷一第219頁)，依系爭契約第1條約定為被告應負責之事項，故被告主張抵銷此部分之金額，亦屬無憑。按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。是原告依前揭規定，併予請求被告給付上開准許金額自訴之追加㈡狀繕本送達翌日即110年3月18日(被告於110年3月17日言詞辯論期日當庭簽收追加㈡狀，參本院卷二第117頁)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於法尚無不合，亦應准許。
六、綜上所述，原告依系爭契約及侵權行為法律關係請求被告給付173萬1,742元，及自110年3月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此金額之主張，則屬無憑，不應准許。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，為民事訴訟法第87條第1項、第79條所明定。
本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，業經本院判定如前，本件訴訟費用即依兩造勝敗比例諭知如主文第3項所示。
八、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行。關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額，併予准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，併予駁回。
九、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 11 月 19 日
民事第三庭 法 官 林勳煜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 19 日
書記官 朱烈稽