臺灣臺南地方法院民事判決109年度訴字第1796號原 告 財政部國有財產署南區分署即被繼承人楊秀足遺產
管理人法定代理人 黃莉莉訴訟代理人 黃耀光複 代 理人 王文文被 告 郭榮典上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國109年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表一所示之不動產，於民國82年7月16日以臺南地政事務所台南土字第０三四五七二號設定、擔保債權總金額新臺幣壹佰貳拾萬元、債權比例全部之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟捌佰捌拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產），原為楊秀足所有，因楊秀足於民國95年3月21日死亡，其全體繼承人均拋棄繼承，嗣經臺灣嘉義地方法院以100年度司財管字第39號、100年度家抗字第29號民事裁定選任原告為其遺產管理人。系爭不動產上存有以被告為抵押權人、債權金額新臺幣（下同）120萬元、債權存續期間自82年7月15日至83年7月15日、收件字號：82年7月16日台南土字第34572號之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記，依民法第880條、第125條規定，系爭抵押權所擔保之債權已於98年間罹於消滅時效，再經5年除斥期間，至103年止，系爭抵押權已因被告未實行而歸於消滅。為此提起本件訴訟。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：當初被告及訴外人黃永安各出資30萬元，鄭富元（已歿）出資40萬元，三人共同借款100萬元予楊秀足，由被告出名辦理系爭抵押權設定登記。楊秀足曾於94年2月間以如附表二所示之本票2紙向鄭富元換回原來之本票，其中編號1面額100萬元之本票為借款，編號2面額90萬元之本票為利息，期間楊秀足都未償還任何本金及利息，被告收到原告起訴狀才知道楊秀足已經死亡。被告已向法院聲請裁定拍賣抵押物，經鈞院核發109年度司拍字第241號裁定，並駁回原告之抗告確定，原告提起本件訴訟，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按請求權，因十五年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權
，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條分別定有明文。故不動產抵押權所擔保之債權時效完成後逾5年，抵押權人仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配，則該不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅。
㈡原告主張之前開事實，業據提出系爭不動產之土地建物查詢
資料、嘉義地院100年度司財管字第39號、100年度家抗字第29號民事裁定暨確定證明書等件為證，此部分事實堪可認定。
㈢被告固辯稱楊秀足曾於94年間持如附表二所示之2紙本票換回
原本之本票云云，惟被告亦自承該2紙本票是鄭富元事後拿來給被告看的，因此其亦不知道該2紙本票是否為楊秀足本人所簽發等語（本院卷第19頁），是被告此部分抗辯是否屬實可採，已非無疑；況系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，有土地建物查詢資料在卷可稽，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號、84年度台上字第2924號裁判意旨參照）。縱使該2紙本票確為楊秀足所簽發，惟系爭抵押權之登記日期為82年7月16日，而2紙本票上所載之發票日期均為94年2月5日，該2紙本票顯非屬於系爭抵押權辦理設定登記時所擔保之債權，亦無證據證明與系爭抵押權有關，是被告此部分之辯詞，亦難憑採。㈣第按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分
其所有物並排除他人干涉，民法第765條定有明文，是以民法第767條賦予所有人有所有物返還請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害預防請求權，於所有權有物權設定存在，於物權消滅後仍不塗銷登記情形下，所有人為實現所有權之圓滿狀態，應得行使所有權妨害排除請求權。查系爭抵押權登記設定存續期間為82年7月15日至83年7月15日，依前開法文所示，系爭抵押權所擔保之請求權至遲於98年7月15日罹於時效，被告復未於該債權消滅時效完成後5年內即103年7月15日前行使抵押權，則系爭抵押權已因除斥期間經過不實行而消滅。縱被告事後另取得拍賣抵押物之確定裁定，亦不因此可使已消滅之抵押權重為回復。被告未塗銷系爭抵押權登記，系爭抵押權之存在顯然阻礙原告對系爭不動產所有權之圓滿行使，被告當然有排除義務。從而，原告請求被告應塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告主張系爭抵押權已因被告未實行而歸於消滅，依民法第125條、第880條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論究，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 12 月 14 日
民事第五庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 14 日
書記官 陳雅婷附表一：
土地部分 編號 土 地 坐 落 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 001 臺南市 中西區 永安段 1670 27.00 8分之1 002 臺南市 中西區 永安段 1671 32.00 8分之1 003 臺南市 中西區 永安段 1694 107.00 8分之1建物部分 編號 建號 建物門牌 基地坐落 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建 物 面 積 權利範圍 一 層 合 計 面積單位 001 69 臺南市○○區○○街00號 臺南市○○區○○段0000○0000地號 1層樓房磚造 43.39 43.39 平方公尺 8分之1附表二：
編號 發票日 到期日 受款人 票面金額 票 號 備註 1 94年2月5日 104年7月15日 郭榮典 100萬元 CH758603 2 94年2月5日 96年7月15日 郭榮典 90萬元 CH758604