臺灣臺南地方法院民事判決109年度訴字第1002號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 李天送訴訟代理人 季佩芃律師複代理人 蘇佰陞律師被 告 鄭火龍
陳順平上 一 人訴訟代理人 鄭世賢律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國110年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣20,800元由原告負擔。
事實及理由
一、被告鄭火龍未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益；苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年度台上字第1240號、42年度台上字第1031號判例參照）。原告主張如附表一所示之土地(下稱系爭土地)設定如附表二所示之普通抵押權及所擔保之債權（下分稱系爭抵押權、系爭抵押債權）均不存在，惟為被告所否認，是系爭抵押權及系爭抵押債權是否存在，即屬不明確，且足以影響原告對於系爭土地取償之權利，致原告在私法上地位有不安之狀態存在，而此不安之狀態，原告得以確認判決將之除去，是原告提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、原告起訴主張：原告為被告鄭火龍之債權人，前聲請強制執行被告鄭火龍所有之系爭土地，經本院以106年度司執字第86993號給付借款強制執行事件受理後，本院民事執行處認不足清償系爭抵押債權，顯無拍賣實益，視為撤回執行程序，致原告之普通債權未得受償。惟系爭抵押權應係擔保被告陳順平對被告鄭火龍之系爭抵押債權，被告抗辯被告陳順平、訴外人陳清和、陳吉助及蘇振瑞共同借貸予被告鄭火龍，顯非系爭抵押債權，況被告鄭火龍每月給付被告陳順平4萬元，核與系爭抵押債權約定年息百分之6不相符合，被告復未舉證證明渠等間有借貸意思表示互相合致及交付借款之事實，足見系爭抵押債權並不存在。又系爭抵押權為普通抵押權，基於抵押權從屬性，系爭抵押債權應於系爭抵押權設定時即已存在，然被告陳順平在系爭抵押權設定日即83年11月8日以後始交付金錢予被告鄭火龍，足見系爭抵押權設定當時並無借款債權存在，系爭抵押權無由成立。縱認系爭抵押債權存在，然該債權請求權自約定清償日84年2月8日起算至今，已逾民法第125條規定15年時效期間，系爭抵押債權已罹於時效而消滅，被告鄭火龍怠於請求塗銷系爭抵押權設定登記，原告自得代位被告鄭火龍行使時效抗辯。系爭抵押債權既不存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權當然亦不存在，爰訴請確認系爭抵押權及系爭抵押債權均不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：㈠確認被告陳順平對被告鄭火龍所有如附表一所示土地於95年4月13日設定登記200萬元之普通抵押權及所擔保之債權不存在；㈡被告陳順平應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
四、被告方面：㈠被告鄭火龍雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前到庭
陳明：我向被告陳順平借款200萬元，約定月息2分即每月4萬元，我原有清償利息，但後來沒有錢，就沒再繳利息，我實際繳了多少利息，因為已經20幾年了，我已經不記得，但借款本金我都沒有還。被告陳順平於97年間原要聲請拍賣系爭土地，因為系爭土地是我的祖產，我有拿7萬元或8萬元給被告陳順平，請他不要拍賣等語。並聲明：原告之訴駁回。㈠被告陳順平抗辯：被告陳順平與訴外人陳清和合作從事民間
借貸業務，由借款人提供土地設定抵押權，依被告陳順平與陳清和出資額度登記為抵押權人。被告鄭火龍於83年11月8日向被告陳順平民間借貸200萬元，因被告陳順平與陳清和未有足夠現金可，遂邀訴外人陳吉助及蘇振瑞出資50萬元及25萬元，湊足200萬元交付予被告鄭火龍，並約定每月利息4萬元，被告鄭火龍則提供系爭土地設定擔保債權總金額200萬元抵押權予陳清和作為擔保，被告鄭火龍為支付利息，自83年12月9日起陸續簽發面額4萬元支票交予被告陳順平配偶陳許甚，在被告陳順平之台南縣六甲農會帳戶、配偶陳許甚之臺南區中小企業銀行六甲分行帳戶、子陳志濱之台南縣六甲農會帳戶提示兌現，然系爭土地於87年11月27日經被告鄭火龍其他債權人向法院聲請假扣押獲准，以87年度執全新字第2738號辦理假扣押登記後，被告鄭火龍漸未給付利息。嗣被告陳順平與陳清和於95年3月間終止民間貸款業務，經會算出資額，陳清和於95年3月29日將系爭抵押權讓與登記予被告陳順平，被告陳順平迭次催討利息，被告鄭火龍置若罔聞，被告陳順平向本院聲請拍賣系爭土地，經本院以97年度司拍字第975號裁定准予拍賣確定後，被告鄭火龍急至被告陳順平住處，央求被告陳順平勿拍賣系爭土地，並給付現金8萬元，其後被告鄭火龍給付數期利息後就未再給付。被告鄭火龍支付利息，已發生中斷請求權消滅時效之效力，系爭抵押債權之請求權時效即應重行起算，迄今尚未罹於15年時效期間而仍存在，系爭抵押權亦未消滅等語。並聲明：原告之訴駁回。
五、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化不爭執事項如下：
（見本院卷第386-390頁）㈠原告為被告鄭火龍之債權人，前於106年9月15日持本院92年
度執字第6268號債權憑證聲請對被告鄭火龍所有如附表一所示之土地為強制執行，經本院以106年度司執字第86993號給付借款事件受理後，因原告聲請延緩執行，逾期未聲請續行強制執行，依強制執行法第10條第2項規定，視為撤回其強制執行之聲請。
㈡被告鄭火龍於83年11月10日以如附表一所示土地設定登記如
附表二所示之普通抵押權（即系爭抵押權）予訴外人陳清和。陳清和於95年3月29日將系爭抵押權讓與被告陳順平，並於95年4月13日辦理抵押權人變更登記。
㈢被告陳順平於97年8月8日以被告鄭火龍向其借款200萬元未清
償為由，向本院聲請拍賣如附表一所示之土地，經本院以97年度司拍字第975號裁定准予拍賣，於97年11月4日確定在案。被告陳順平未持前開拍賣抵押物裁定及確定證明書對被告鄭火龍聲請強制執行。
六、本院判斷之理由：㈠按原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時
，應由被告就債權存在之事實負舉證責任（最高法院99年度台上字第1633號判決意旨參照），是確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院108年度台上字第1946號判決意旨參照）。被告鄭火龍於83年11月10日以如附表一所示土地(即系爭土地)設定登記如附表二所示之普通抵押權（即系爭抵押權）予訴外人陳清和，陳清和於95年3月29日將系爭抵押權讓與被告陳順平，於95年4月13日辦理抵押權讓與登記之事實，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈡)，並有臺南市鹽水地政事務所109年6月23日所登字第1090059271號函附系爭土地人工登記(新)簿謄本及系爭抵押權讓與移轉登記申請案件資料在卷可稽(見本院卷第71-108頁)，堪信為真實。原告主張系爭抵押權及系爭抵押債權均不存在，既為被告所否認，依上開說明，即應由被告就系爭抵押權及系爭抵押債權均存在之事實，負舉證之責。
㈡系爭抵押權及系爭抵押債權均存在：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，是當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。次按法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，惟此證據不以直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可(最高法院109年度台上字第1556號判決意旨參照)。被告抗辯系爭抵押權係擔保系爭抵押債權，惟為原告所否認，依上說明，應由被告就系爭抵押債權意思合致及交付借款之有利事實，負舉證之責。
⒉被告陳順平抗辯其與陳清和合作民間貸款業務，被告鄭火龍
向其借款200萬元，但因其與陳清和資金不足，遂向訴外人陳吉助、蘇振瑞分別借得50萬元及25萬元，湊足200萬元交付借款予被告鄭火龍，並依被告陳順平與陳清和出資額度登記為抵押權人等情，業據證人陳吉助到庭具結證稱：被告陳順平的太太是代書，被告陳順平擔任他太太的助理，被告陳順平的太太有在處理債務人借款設定第二胎業務，但是因為他們沒有那麼多錢可以出借，我有拿我自己的養老金給他，讓拿去出借，賺一些利息。我大約拿100多萬元給被告陳順平或是他的太太，詳細交付金錢的次數及數額，我記不得了，他們會拿利息來給我。我不認識被告鄭火龍，被告陳順平或是他太太把錢借給誰都會跟我說，還會寫單子給我，可是時間太久了，單子我已經找不到了，借款時間我也記不得了。被告鄭火龍所借的錢，只有付利息給我，本金沒有還，利息多少我忘記了，但比定存利息好，我是向農會貸款，賺取農會貸款利息與民間貸款利息之差額，我記得中間有一段時間沒有收到利息，最後有收1、2個月的利息等語(見本院卷第378-382頁)；證人蘇振瑞到庭具結證稱：我太太與被告陳順平的太太陳許甚是親姊妹，陳許甚是代書，陳順平之前在縣府工作，退休後在陳許甚代書事務所幫忙。陳許甚代書事務所有辦理民間貸款，有人向陳順平借錢，陳順平會問我有沒有錢可以借，若我手上有錢，我就會拿給陳順平去放款貸給他人賺取利息。利息是約定以年息一分半計算，但被告陳順平拿給我多少我就收多少。我不認識被告鄭火龍，但陳順平把錢借給誰都會跟我說，只是時間久了，我忘記了。因為大家都是親戚，並沒有寫書面，時間到了，他就會拿利息過來。我知道陳順平借出去的錢，都有設定抵押作為擔保，後來發生金融風暴，借出去的錢到現在都沒有拿回來。我知道鄭火龍有土地設定抵押，而且他要付利息，鄭火龍有一段時間沒有繳納利息，後來對抵押權做了一些動作後，鄭火龍有再來繳2次利息等語(見本院卷第383-386頁)，核與被告鄭火龍於本院審理中自陳：我向被告陳順平借款200萬元，約定每月利息4萬元，並提供我名下的土地設定抵押權作為擔保，我有清償部分利息，但本金都沒還，之後陳順平於97年間要聲請拍賣土地，我有拿7、8萬元給他，請他不要拍賣土地，再後來我就沒有支付利息等語(見本院卷第295-297頁)，大致相符，堪認被告陳順平前開抗辯應為真實，而可採信。⒊再依被告陳順平提出其妻陳許甚製作之4本收支帳冊，其上有
記載借貸予鄭火龍之內容(見本院卷第339-345頁)，且經本院勘驗該4本收支帳冊原本，每一本收支帳冊紙張老舊泛黃，其字跡前後相同，且連續記載等情(見本院卷第350頁)，足見上開4本收支帳冊，係遠年舊物，就其外觀形式所呈現陳舊情狀，核與系爭抵押債權發生時間即83年11月8日距今有20餘年之久，當非被告陳順平臨訟所偽造之證物；復參酌上開收支帳冊記載「83/11/9~84/5/9~現金6/9~11/9~付現12/9~5/9~6/9~86/5/9本票…鄭火龍2,000,000 瑞25平40榮家15清和50虳20吉助50」、「鄭火龍2,000,000 83/11/9~12/9~84/2/9~3/9~4/9~6/9~7/9~9/9~10/9~11/9~85/1/9~3/9~5/9~6/9~8/9~9/9~10/9~12/9~86/1/9~4/9~5/9」，核與系爭抵押權所擔保債權200萬元，及系爭抵押權存續期間起始日83年11月8日等情相符，且與證人陳吉助、蘇振瑞上開證述提供金錢予被告陳順平及其妻陳許甚從事民間貸款業務賺取利息等情相合，堪認上開4本收支帳冊雖為私文書，然與事實相符，可信為真正，是以被告陳順平上開抗辯，應可採認。
⒋又依被告陳順平提出其台南縣六甲鄉農會代收票據收付簿及
活期儲蓄存款存摺（本院卷第159-225頁）、其妻陳許甚臺南區中小企業銀行代收款項紀錄簿及活期儲蓄存款存摺（本院卷第229-237頁）、其子陳志濱台南縣六甲鄉農會代收票據收付簿及活期儲蓄存款存摺（本院卷第241-247頁），互相比對結果，可知被告鄭火龍多次按月開立面額40,000元支票，在被告陳順平或其妻陳許甚或其子陳志濱之金融機構帳戶提示兌現（如附表三所示），惟有部分月份並未開立支票等情，核與被告鄭火龍抗辯其向被告陳順平借款200萬元，約定月息2分即每月4萬元，我原有清償利息，但後來沒有錢，就沒再繳利息乙情，大致相符；據此堪認定被告抗辯渠等間有200萬元借款債權存在，且系爭抵押債權即為該筆200萬元借款債權，被告陳順平與訴外人陳清和原合作從事民間借貸業務，由借款人提供土地設定抵押權，依被告陳順平與陳清和之出資額度，登記陳清和為抵押權人之事實，已可認定。至系爭抵押債權之利息雖載明年息百分之6，此有抵押權設定契約書可憑，並經本院調閱本院97年度司拍字第975號卷宗核閱無誤，而被告鄭火龍按月給付利息40,000元之舉，雖與系爭抵押權設定契約書不符，然此僅就超過抵押權設定契約書所載之利息，不在系爭抵押權擔保範圍之內，而不得就系爭土地行使優先權，尚不得遽以逕認系爭抵押權及抵押債權不存在。
⒌原告雖主張依被告陳順平提出之帳冊記錄，被告陳順平於83
年11月9日以後始交付借款，足見系爭抵押權於83年11月8日設定當時，被告2人間無實際交付借款之行為，應認被告2人間無借款債權存在云云，惟按抵押權所擔保之債權範圍，可由當事人以契約另行訂定，此觀96年3月28日修正前民法第861條但書之規定自明。又普通抵押權係從屬於債權之權利，必先有被擔保之債權存在，抵押權始得成立。故抵押權之設定登記，縱有存續期間之記載，亦難逕認被擔保之債權必須發生於該存續期間之內，始受該抵押權擔保效力所及(最高法院108年度台上字第1892號判決意旨參照)，是系爭抵押權係擔保債權總金額為200萬元，因普通抵押權成立上之從屬性，系爭抵押債權必於系爭抵押權設定登記前已成立生效，且無礙於設定前後之債權亦為系爭抵押權效力所及。而依社會交易常情，先取得抵押設定登記作為擔保後始交付借款，所在多有，本件係於83年11月8日送件申請設定系爭抵押權，於83年11月10日為抵押權登記，被告陳順平於83年11月9日交付借款給被告鄭火龍，時間密接，核與常情並無相違。原告主張被告2人未於83年11月8日申請系爭抵押權設定時交付借款，系爭抵押債權即不存在，系爭抵押權亦失所附麗而不存在云云，自非有據，當不可採。
⒍原告另主張系爭抵押權所擔保之債權若未登記，即非抵押權
效力所及，系爭抵押權設定契約書並未登記被告陳順平、訴外人陳吉助及蘇振瑞等3人為債權人，不論該3人是否有共同貸款予被告鄭火龍金錢，均非系爭抵押權效力所及云云。查，系爭抵押權於83年11月10日設定登記時，其中土地建築改良物抵押權設定契約書記載「擔保權利總金額新台幣貳佰萬元正」、「利息年息百分之6」、「遲延利息年利率百分之二十」、「違約金年利率百分之二十」、「債務清償日期84年2月8日」、「聲請登記以外之約定事項：⒈交付利息日期及方法：每月付息乙次；⒉其他約定事項如附表；⒊本契約書視同借據」、「債權人陳清和」、「債務人兼義務人鄭火龍」等情(見本院97年度司拍字第975號拍賣抵押物卷宗)，已可知原債權人陳清和對於債務人鄭火龍有200萬元債權存在，至於被告陳順平與原債權人陳清和間內部合資民間貸款予被告鄭火龍，並約定由陳清和為系爭抵押權人及系爭抵押債權人，以及證人陳吉助及蘇振瑞出資供被告陳順平貸與被告鄭火龍，基於債之相對性原則，與原始系爭抵押權及抵押債權無涉，被告陳順平其後自陳清和處受讓系爭抵押權，並無不法，原告前開主張，尚屬無據。㈢系爭抵押債權之請求權未罹於時效：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可
行使時起算。消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷。依督促程序聲請發支付命令，與起訴有同一效力。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第125條前段、第128條、第129條第1項、第2項第1款、第137條第1項分別定有明文。民法第129條第1項所謂承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可。故如債務人之一部清償、緩期清償或支付利息等，均可視為對於全部債務之承認(最高法院101年度台上字第1307號判決意旨參照)。
⒉系爭抵押債權清償日期為84年2月8日，自該時起算，其請求
權時效屆滿日為99年2月8日，然被告陳順平於97年8月8日以被告鄭火龍向其借款200萬元未清償為由，向本院聲請拍賣如附表一所示之土地，經本院以97年度司拍字第975號裁定准予拍賣，於97年11月4日確定在案後，被告陳順平未持前開拍賣抵押物裁定及確定證明書對被告鄭火龍聲請強制執行，核與被告鄭火龍到庭陳稱：大約於97年時，被告陳順平要拍賣系爭土地，我拿7萬元、8萬元給被告陳順平請他不要拍賣等語(見本院卷第297頁)，大抵相符，衡之被告陳順平向法院聲請拍賣抵押物裁定後，確實未持該裁定聲請強制執行，應係被告鄭火龍有清償利息之故，是被告鄭火龍既於97年間有清償利息予被告陳順平，依上說明，自有中斷時效進行之效果，被告陳順平對被告鄭火龍之借款返還請求權於97年間中斷後重行起算15年，算至原告提起本件訴訟之109年6月17日止(見民事起訴狀上本院收狀戳日期，本院卷第13頁)，未逾15年時效期間，故原告主張系爭抵押債權已罹於時效而消滅，被告鄭火龍怠於行使拒絕給付之抗辯權，其基於被告鄭火龍債權人之身分，代位行使時效抗辯權，難認有據。
七、綜上所述，原告基於被告鄭火龍債權人之地位，依民法第242條、第767條第1項中段規定，訴請確認系爭抵押權及系爭抵押債權均不存在，並請求被告陳順平塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
九、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。本件訴訟費用額確定為20,800元（即第一審裁判費），依上開規定，應由原告負擔，爰判決如主文第2項所示。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
民事第五庭 法 官 張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
書記官 蘇冠杰附表ㄧ：被告鄭火龍之土地 編號 地號 重測前地號 權利範圍 1 臺南市○○區○○段00地號 臺南縣○○鎮○○段○○○段00000 號 8分之2 2 臺南市○○區○○段00地號 臺南縣○○鎮○○段○○○段00000地號 4分之1 3 臺南市○○區○○段00地號 臺南縣○○鎮○○段○○○段000地號 8分之2附表二：抵押權設定登記內容 土地坐落：附表ㄧ所示土地 抵押權設定內容： 收件年期、字號：95年鹽登字第036220號 登記日期：95年4月13日 登記原因：讓與 權利人：陳順平 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：200萬元 存續期間：自83年11月8日至84年2月8日 清償日期：84年2月8日 約定利息(率)：依照契約約定 遲延利息(率)：依照契約約定 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：鄭火龍 設定義務人：鄭火龍 【備註】 前開抵押權係自重測前舊營段舊營小段349-1地號、349- 2地號、349地號等3筆土地設定之下開抵押權登記內容讓 與而來： 收件年期字號：83年11月8日鹽地字第17889號 登記日期：83年11月10日 登記原因：設定 權利人：陳清和 擔保權利總金額：200萬元 權利存續期間：自83年11月8日至84年2月8日止計叁個月 利息：年息百分之6 遲延利息：年利率百分之二十 違約金：年利率百分之二十 債務清償日期：84年2月8日 義務人兼債務人：鄭火龍附表三： 被告陳順平之台南縣六甲鄉農會帳戶(本院卷第203-225頁) 日期 票據號碼 金額(新臺幣) 84年2月10日 069666 4萬元 84年3月10日 069669 4萬元 84年5月10日 069670 4萬元 84年9月12日 069680 4萬元 84年11月10日 069682 4萬元 85年3月11日 069694 4萬元 84年4月10日 069693 4萬元 85年7月10日 079055 4萬元 85年8月10日 079056 4萬元 85年9月11日 079057 4萬元 86年1月10日 079066 4萬元 被告陳順平之妻陳許甚之臺南區中小企業銀行帳戶(本院卷第231-237頁) 日期 票據號碼 金額(新臺幣) 83年12月9日 069665 4萬元 84年4月10日 069667 4萬元 84年7月10日 069678 4萬元 84年8月9日 693679 4萬元 被告陳順平之子陳志濱之台南縣六甲鄉農會帳戶(本院卷第245-247頁) 日期 票據號碼 金額(新臺幣) 86年3月12日 079068 4萬元 86年4月10日 079069 4萬元