臺灣臺南地方法院民事判決 109年度訴字第1032號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 林明錡被 告 嚴崧豪即嚴輝煌
陳輝碧上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國109年8月3日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文確認被告間所有如附表所示土地，由臺南市安南地政事務所於民國八十九年六月一日以安南土字第００九八六六號設定登記之擔保債權金額新臺幣貳佰萬元之抵押權所擔保之抵押債權不存在。
被告陳輝碧應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟壹佰參拾柒元由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、被告均經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按原告有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認確認法律關係之訴，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查被告嚴崧豪所有如附表所示土地（下稱系爭土地）有設定新臺幣（下同）200萬元抵押權予被告陳輝碧（登記日期民國89年6月1日、擔保債權總金額200萬元、設定權利範圍均為全部，下稱系爭抵押權；系爭抵押權擔保之債權簡稱系爭抵押債權），有系爭土地之第一類謄本在卷可稽（本院109年度訴字第1032號卷第85-103頁），本件原告起訴主張其為被告嚴崧豪之債權人，有臺灣臺南地方法院101年5月8日南院勤100司執吉字第93793號債權憑證在卷可憑（本院卷第35-39頁），因被告間就系爭土地設定有系爭抵押權，系爭抵押權致原告於強制執行程序恐因拍賣無實益而視為撤回執行終結，則被告間就系爭抵押債權是否存在，足以影響原告得否就系爭土地受償，故原告在私法上之地位即有受侵害之危險，而提起本件確認之訴，以排除此項危險，合於民事訴訟法第247條之規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠緣被告嚴崧豪前積欠原告1,625,962元及利息未為清償，原
告屢次催討還款，均未獲置理，業已取得對被告嚴崧豪之債權憑證。嗣原告欲對被告嚴崧豪名下之財產強制執行時，始發現被告嚴崧豪於89年6月1日有將系爭土地設定系爭抵押權予被告陳輝碧。系爭抵押權因設定擔保金額為200萬元，致原告實行強制執行程序時恐因執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序。然系爭抵押權設定日期為89年6月1日，至今已逾20年，亦未見抵押權人即被告陳輝碧積極追償，則被告間是否確有系爭抵押權擔保之債權債務關係存在，容有疑問。原告主張系爭抵押債權不存在，系爭抵押權因失所附麗而應塗銷。被告如主張系爭抵押債權存在，自應就此負舉證之責。又系爭抵押權之設定登記對原告債權之受償有妨害，惟被告嚴崧豪卻怠於行使其權利而不請求塗銷系爭抵押權設定登記，原告自得代位行使其權利，爰依民法第767條第1項中段、第242條之規定，提起本件訴訟。
㈡並聲明：請求判決如主文第1、2項所示。
二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗；事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，亦即借貸合意及金錢交付之事實，負證明之責。準此，因抵押權之成立以主債權存在為前提，主債權如不存在，抵押權即不成立，故抵押人（或抵押人之債權人）主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。
㈡經查，系爭抵押權應係屬普通抵押權一情，有原告提出之系
爭土地之第一類登記謄本在卷可參。系爭土地固有擔保債權金額200萬元債權之普通抵押權設定登記之事實，惟依抵押權從屬性之特性，仍須探究其所擔保之債權是否存在。本件原告既已否認被告間有系爭抵押權之擔保債權存在之事實，揆諸上開說明，被告自應就系爭抵押債權存在之事實負舉證之責。又被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執以供本院審認，是依上開證據調查之結果，堪認原告主張之事實為真正。而被告就系爭抵押權所擔保之債權，既未能舉證證明存在，則揆諸首揭實務見解，原告請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，自屬有據。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠於
行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第767條第1項中段、民法第242條前段分別定有明文。又按抵押權之發生、移轉及消滅，均應從屬債權，此即抵押權之從屬性。而抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效；因此，雖有抵押權登記，該抵押權亦屬無效。自債權人而言，根本未取得抵押權；自抵押人而言，其自得本於民法第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權，請求塗銷該抵押權登記。本件原告為被告嚴崧豪之債權人，而系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述。依上揭說明，基於抵押權之從屬性，既無債權存在，則抵押權應屬無效。準此，系爭抵押權設定登記既仍存在，此有系爭土地登記謄本在卷可按，對於被告嚴崧豪就系爭土地所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑，被告嚴崧豪得依民法第767條第1項中段之規定，請求抵押權人即被告陳輝碧塗銷系爭抵押權之登記。惟被告嚴崧豪既怠於行使上開權利，原告確有代位被告嚴崧豪行使前述請求權，以保全其債權之必要。是原告依民法第242條之規定，代位被告嚴崧豪依民法第767條第1項中段之規定請求被告陳輝碧塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
四、綜上所述，被告間難認有系爭抵押權所擔保之債權存在，復依抵押權之從屬性，自應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。從而，原告訴請確認被告間之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段及第242條前段之規定，代位被告嚴崧豪請求被告陳輝碧將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。查本件訴訟費用即第一審裁判費經核為17,137元，本院爰依職權確定上開訴訟費用由敗訴之被告負擔。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
民事第二庭 法 官 黃聖涵以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
書記官 謝明達附表：
┌──────────────────────────────┐│臺南市安南區外塭段 │├──┬─────┬────┬──────┬─────────┤│編號│地號 │面積 │設定權利範圍│擔保債權（新臺幣）│├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│ 1 │281地號 │74㎡ │全部 │2,000,000元 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│ 2 │284地號 │217㎡ │全部 │同上 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│ 3 │284-1地號 │69㎡ │全部 │同上 │├──┼─────┼────┼──────┼─────────┤│ 4 │284-10地號│47㎡ │全部 │同上 │├──┼─────┴────┴──────┴─────────┤│ │⒈收件字號：臺南市安南地政事務所89年安南土字第009866號││備註│⒉登記日期：89年6月1日 ││ │⒊設定義務人：嚴崧豪 ││ │⒋抵押權人：陳輝碧 │└──┴───────────────────────────┘