臺灣臺南地方法院民事判決
109年度訴字第1034號原 告 葉佳聖訴訟代理人 林志雄律師被 告 羅月珠
陳俊銘
陳怡珊上三人共同訴訟代理人 田勝侑律師
吳珮芳律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國109年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺南市○區○○段0000地號土地上，如附圖所示紅色斜線部分面積80平方公尺，及同段1169之223地號土地上，如附圖所示紅色斜線部分面積51.6平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告。
被告應自民國106年1月17日起至返還臺南市○區○○段0000地號土地之日止，按月給付原告新台幣2,725元，及自民國109年2月24日起至返還臺南市○區○○段0000○000地號土地之日止，按月給付原告新台幣1,747元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰貳拾壹萬壹仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰陸拾參萬貳仟壹佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。原告起訴時第一、二項原請求：㈠被告應將坐落臺南市○區○○段0000地號、1169之223地號土地（以下合稱系爭土地或分別稱1486土地、1169之223土地）上之磚造平房拆除，並將該土地返還原告。㈡被告應自民國106年1月17日起至返還1486土地之日止，按月給付原告新臺幣（下同）487元，自109年2月24日起至返還1169之223土地之日止，按月給付原告484元（補字卷第13頁）。嗣於訴訟中變更聲明為：㈠被告應將1486土地上如附圖所示紅色斜線部分面積80平方公尺，及將1169之223土地上如附圖所示紅色斜線部分面積51.6平方公尺之地上物拆除，並將該土地騰空返還予原告。㈡被告應自106年1月17日起至返還1486土地之日止，按月給付原告3,893元；自109年2月24日起至返還1169之223土地之日止，按月給付原告2,495元（本院卷第193、226頁）。原告請求被告每月應給付金額之部分，係為擴張應受判決事項之聲明，另就請求拆除地上物所為之更正，係依據地政機關測量後之結果，為特定請求標的而更正其聲明，僅係更正事實上之陳述，核非訴之變更。依上開規定，原告所為上開變更或更正，均應准許，合先敘明。
二、原告主張：㈠系爭土地為原告所有，被告並非共有人，亦無任何合法正當
權源，竟擅占用如附圖所示紅色斜線部分面積合計131.6平方公尺（其中1486土地占用80平方公尺、1169之223土地占用51.6平方公尺）之土地，興建門牌號碼臺南市○區○○路○段000號磚造平房（下稱系爭建物），妨害原告所有權之行使，原告多次請求被告拆屋還地，被告均置之不理。為此，依民法第767條規定請求被告拆屋還地，並依民法第179、181條規定，請求被告給付原告分別自取得系爭土地之日起至返還土地之日止相當於租金之不當得利。系爭土地鄰近道路、學校，周圍生活機能完善，交通方便，認以土地申報總價額年息百分之10計算為適當，故1486土地相當於租金之不當得利部分，為每月3,893元【計算式：80平方公尺×5,840元/平方公尺×10%÷12＝3,893元】；1169之223土地相當於租金之不當得利部分，為每月2,495元【計算式：51.6平方公尺×5,80
2.8元/平方公尺×10%÷12＝2,495元】。㈡並聲明：
⒈如主文第1項所示。
⒉被告應自106年1月17日起至返還1486土地之日止，按月給
付原告3,893元；自109年2月24日起至返還1169之223土地之日止，按月給付原告2,495元。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告就1486土地有法定地上權，並非無權占有：系爭建物係6
3年12月由陳怡珊、陳俊銘之祖父陳仙木所建造，98年6月25日由陳怡姍、陳俊銘之父陳瑞峯所繼承，102年2月22日再由被告三人繼承，且各持有應有部分3分之1。1486土地原係以陳仙木為所有權人，再由陳瑞峯繼承取得。98年間陳瑞峯自陳先木繼承系爭建物及1486土地，為上開房地之所有權人，同年陳瑞峯提供1486土地為他人擔保債務設定抵押權，詎債務人未依約清償債務，致1486土地遭拍賣，原告因拍定而取得1486土地所有權。依民法第876條第1項規定，1486土地就系爭建物所坐落之範圍即視為已有地上權之設定，故被告並非無權占用1486土地。
㈡1169之223土地部分：
⒈被告對系爭建物占用1169之223土地不為爭執，但被告取得
系爭建物之日期晚於建築完成時，是系爭建物興建時是否越界，如有越界情事情況為何，被告無從知悉，系爭建物占用1169之223土地非被告故意為之。
⒉原告雖稱購買系爭土地係為另行興建建物，然被告就1486
土地有法定地上權，原告至多僅得就1169之223土地加以利用，1169之223土地係臨8米計畫道路之基地，依法應指定建築線且自道路境界線保留一定距離退縮而為建築，並符合法定之建蔽率，1169之223土地寬度約10公尺、深度約6公尺，依臺南市畸零地使用規則第6條第1項規定，其可得建築之基地面積至少應達寬度10公尺、深度4公尺（（10-3.5)/0.1 = 65，65*0.2=13，深度最多可折減13公尺，但減少後之深度不得少於4公尺），又依各縣市建築管理自治條例規定，面臨8公尺計畫道路之建築基地均至少必須退縮3.5公尺以上不等留置騎樓地或無遮簷之人行道，則1169之223土地退縮後之深度顯然不足4公尺而無法建築，是故倘單就1169之223土地而言，實係無法申請指定建築線及合法申請建築使用之土地。
⒊反觀被告之系爭建物雖為老舊，但其結構仍屬完整並且良
好，加諸鄰近火車站受惠於地利之便，稍加整理即可出租加以使用收益，倘原告請求被告拆除相關房屋並返還系爭土地，原告依現行法規既無法為合法建築，且系爭建物緊鄰其他建物，又位於狹小巷弄、周圍皆為老舊樓房，拆除過程對於鄰房之結構體造成損傷的風險並非不可預見，對原告而言似未蒙其利，對被告及周圍鄰居而言則反受其害，自難謂符合公眾及兩造之利益。
⒋原告明知系爭建物於系爭土地上早已存在數十年，卻仍以
訴外人陳志雄之名義購買1169之173地號土地，嗣後再行分割取得系爭建物所在位置之土地即1169之223土地，並以平價轉讓登記予原告。原告對於系爭建物於系爭土地可能存在合法占有權源，應非不可預期（法院及國防部標售土地時均聲明不點交），從而原告購買系爭土地時必然已評估可能無法順利取回土地之風險及後續衍生之各項成本，進而以相對低於市價之價格購入系爭土地，即原告取得系爭土地時早已扣除無法完整行使所有權風險之代價，並且付出相對應之對價，故縱然鈞院准予系爭建物得免為拆除，原告亦未有何損害。
㈢並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下：㈠系爭土地為原告所有。
㈡被告並非系爭土地所有權人或共有人，被告所有之系爭建物
占用1486土地如附圖所示紅色線部分面積80平方公尺，及1169之223土地如附圖所示紅色線部分面積51.6平方公尺之土地。
五、得心證之理由：㈠原告請求被告將系爭建物占用1486土地之部分拆除，並將該部分土地返還原告，為有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。民法第767條第1項前段定有明文。又拆除房屋或建築物係屬事實上處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之房屋或建築物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。再按民法第876條第1項之法定地上權，須以該建築物於土地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。若該建築物雖建於設定抵押權之前，但其價值無幾，雖予拆除，於社會經濟亦無影響，即不能視為上開法條中，可成立法定地上權之建築物（最高法院57年台上字第1303號判決意旨參照）。
⒉系爭土地為原告所有，被告並非系爭土地所有權人或共有
人，被告所有之系爭建物占用系爭土地如附圖所示紅色斜線面積合計131.6平方公尺等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈡），且有土地登記謄本在卷可稽（補字卷第19、21頁），並經本院會同臺南市臺南地政事務所人員履勘現場囑託測量繪圖在案，有勘驗筆錄、現場照片及附圖可稽（本院卷第127-131、183頁），此部分事實堪可認定。
⒊被告辯稱系爭建物及1486土地原均為陳怡姍、陳俊銘之父
陳瑞峯所有，原告因拍賣而取得1486土地之所有權，致1486土地與系爭建物非屬同一人所有等語，為原告所不爭執，應可採憑；因此，揆諸前揭規定，於原告取得1486土地所有權時，依民法第838條之1規定，系爭建物於得使用期限內，對系爭土地視為已有地上權之設定，應堪認定。從而，被告抗辯陳瑞峯同時為系爭建物及1486土地所有權人，嗣提供1486土地為他人擔保債務設定抵押權，詎債務人未依約清償債務，致1486土地遭拍賣等語，即屬可採。
⒋惟按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1項定
有明文。所謂定著物，係指非土地之構成成分，繼續附著於土地而達一定經濟上目的，不易移轉其所在之物而言。又按本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物，建築法第4條亦有規定。是建築物如已足避風雨，可達經濟上使用目的，且具構造上及使用上之獨立性，即屬獨立之建築物，得為物權之客體。所謂構造上之獨立性，係指建築物有屋頂、四周牆壁或其他相鄰之構造物，以與土地所有權支配之空間區隔遮斷或劃清界線，得以明確標識其外部範圍之獨立空間。而所謂使用上之獨立性，乃指建築物得作為一建築物單獨使用，有獨立之經濟效用者而言。經查：系爭建物為磚造平房，原始起課日為64年間，有臺南市政府財政稅務局臺南分局109年7月13日南市財南字第1093216139號函附稅籍表及房屋稅主檔查詢資料可參（本院卷第77-81頁），系爭建物已經歷46年，顯逾依行政院所頒定之固定資產耐用年數表之耐用年數35年，且由本院109年8月18日履勘現場所拍攝之照片可知，系爭建物之天花板已有部分掉落，屋內無人居住（本院卷第139-171頁），而證人陳邵月桃亦證稱系爭建物已有1年以上無人居住（本院卷第130頁），足認系爭建物建造時間已久，且依其結構、設備、現使用情形，堪認系爭建物已幾無價值，且考量系爭建物無權越界占用1169之223土地部分亦應依法拆除之情（詳如後述），系爭建物縱予全部拆除，於社會經濟亦無甚影響，揆諸前開說明，難謂符合法定地上權所欲保護之建築物。被告辯稱其徒以稍加整理即可出租加以使用收益云云，要難憑採。
⒌依上所述，茲因系爭建物已經歷46年，現無人使用，欠缺
維護，且拆除無權越界占用1169之223土地部分，更應認系爭建物幾無價值，揆諸前開說明，自無適用法定地上權之餘地，即被告不具占用系爭土地之正當權源。原告自得請求被告將系爭建物占用1486土地之部分拆除，並將該土地返還原告。
㈡原告請求被告將系爭建物占用1169之223土地部分拆除，並將該部分土地返還原告，為有理由：
⒈按98年1月23日修正前民法第796條規定土地所有人建築房
屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地遭越界建築「當時」明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言（最高法院101年度台上字第86號判決意旨參照）。
⒉被告雖辯稱其等取得系爭建物之日期晚於建物建築完成時
，是系爭建物興建時是否越界，如有越界情事情況為何，被告無從知悉，系爭建物占用1169之223土地非被告故意為之云云；惟查，被告乃係辯稱系爭建物為陳先木所建，依常理建築房屋前必會先測量土地之界址線，縱有因測量誤差不慎占用之情形，亦不至於會占用1169之223土地面積達51.6平方公尺之大，將近該土地之全部，難認陳先木不知越界之情事，本件應無民法第796條之1之適用。被告等人為陳先木之再轉繼承人，自應繼受其權利義務，是被告亦不能主張適用第796條之1之規定。縱陳先木非故意逾越地界，但系爭建物已無經濟價值，拆除對被告及整體社會經濟影響不大，而1169之223土地面積有57平方公尺，且臨大馬路，位於台南二中後方，原告可填平，搭設簡易鐵皮屋等未保存登記建物，經營書店、小吃店等，甚至可作為停車使用，經濟效用可觀，相較於被告之房屋閒置無用，原告之利益及公共利益顯然較大。
⒊依上所述，被告抗辯依民法第796條之1第1項規定，及權
利濫用禁止原則，原告不得請求拆除系爭建物云云，亦屬無據。因此，原告請求被告將系爭建物占用1169之223土地部分拆除，並將該部分土地返還原告，為有理由。㈢原告請求相當於租金之不當得利，應以申報地價7％計算為適當：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。又無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決意旨參照）。
⒉查系爭建物占用1486土地80平方公尺，占用1169之223土地
51.6平方公尺，均無占有之正當權源，業經認定如上，是原告主張其受有相當於租金之損害，請求被告依不當得利之法律關係，返還占有使用系爭土地所受相當於租金之利益，依前揭規定及說明，即屬有據。
⒊次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
總價額年息10％為限，且所謂土地價額係指法定地價而言，即土地所有權人依土地法所申報之地價，此觀土地法第97條第1項、第148條、土地法施行法第25條規定自明。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年台上字第3071號判決意旨參照）。
⒋經查，系爭土地由臺南市○○路○段000號及155號建物間之巷
道往北進入，有本院勘驗筆錄及現場圖可稽（本院卷第12
7、137頁），本院審酌系爭土地鄰近道路、學校，周圍生活機能完善等一切情況，認原告得請求被告返還相當於租金之不當得利，以系爭土地申報地價年息7％計算，應屬相當，原告主張應以申報地價10％計付，並不足採。
⒌而1169之223土地申報地價為5,802.8元/平方公尺、1486土
地申報地價為5,840元/平方公尺，有土地登記謄本可稽（補字卷第19、21頁），據此計算後，原告得請求被告給付1486土地相當於租金之不當得利部分，為每月2,725元【計算式：80平方公尺×5,840元/平方公尺×7%÷12＝2,725元，元以下四捨五入】；1169之223土地相當於租金之不當得利部分，為每月1,747元【計算式：51.6平方公尺×5,802.8元/平方公尺×10%÷12＝1,747元，元以下四捨五入】。
六、綜上所述，原告依民法第767條、第179條規定，請求被告應將坐落1486土地上如附圖所示紅色斜線部分面積80平方公尺，及1169之223土地上如附圖所示紅色斜線部分面積51.6平方公尺之系爭建物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告，以及被告應自原告取得1486土地之日即106年1月17日起至返還1486土地之日止，按月給付原告2,725元，及自原告取得1169之223土地之日即109年2月24日起至返還1169之223土地之日止，按月給付原告1,747元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法、陳述及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
民事第五庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
書記官 陳雅婷