臺灣臺南地方法院民事判決109年度訴字第1122號原 告即反訴被告 陳合政兼 訴 訟代 理 人 陳宗昌被 告即反訴原告 吳周清訴訟代理人 吳岳輝律師上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國111年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺南市○○區○○段00000000地號土地上如臺南市永康地政事務所複丈成果圖所示編號A面積9平方公尺之建物拆除，並將前開土地騰空遷讓返還原告。
被告應將坐落臺南市○○區○○段00000000地號土地上如臺南市永康地政事務所複丈成果圖所示編號B面積10平方公尺之建物拆除，並將前開土地騰空遷讓返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠、原告2人共有坐落臺南市○○區○○段00000000○00000000地號土地（應有部分各2分之1，下稱系爭土地A、B），原告2人是兄弟關係。於民國109年間經臺南市永康地政事務所測量後，發現被告所有之門牌號碼臺南市○○區○○路00號（下稱系爭建物乙）、29號之1（下稱系爭建物甲），稅籍編號Z00000000000（原證3），越界建築占用到系爭土地A、B近乎全部，其中系爭建物甲占用系爭土地A之位置及面積如附圖編號A所示；系爭建物乙占用系爭土地B之位置及面積如附圖編號B所示。又兩造為鄰居，房屋相鄰，原告陳合政住於臺南市○○區○○路00號、原告陳宗昌住○路00號、被告住○路00號及29號之1。
㈡、系爭建物甲、乙無權占用系爭土地A、B，業已妨害原告所有權之行使，兩造亦經永康區調解委員會調解不成立（109民調263），爰依民法第767條第1項規定提起本件訴訟，請求被告拆除系爭建物甲、乙占用之部分，並將該土地返還原告2人。
㈢、否認被告有地上權。吳添丁、吳添賜是兄弟，他們當時跟陳世輝購買系爭建物甲乙時，買賣的土地地號並不是系爭土地AB，也不是系爭土地AB分割前之地號，可能是當時測量技術沒有很精準，所以系爭建物甲乙才越界建築，並不是原告的祖父曾有同意提供系爭土地AB給陳世輝興建系爭建物甲乙使用，原告的祖父也沒有同意要將系爭土地AB供給系爭建物甲乙或被告無償使用的意思。原告猜想吳添賜、吳添丁兄弟二人購買系爭建物甲乙時也知道系爭建物甲乙有越界建築的情況，因為他們兩人是兄弟，所以應該知道等語。
㈣、聲明（本院卷㈡第115至116頁筆錄）：
①、被告應將坐落臺南市○○區○○段00000000地號土地上如地政事
務所複丈成果圖所示編號A9平方公尺之建物拆除，並將該部分土地騰空返還原告。
②、被告應將坐落臺南市○○區○○段00000000地號土地上如地政事
務所複丈成果圖所示編號B10平方公尺之建物拆除，並將該部分土地騰空返還原告。
③、訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯略以：
㈠、緣系爭建物甲乙於61年間，由「陳世輝」所興建，62年1月1日前系爭建物甲乙建築完成，遂向臺灣電力公司申請用電（被證1：62年1月1日起用電證明），並於興建完成後之同年7月向稅捐稽徵處報請核課房屋稅（被證2：系爭建物甲乙稅籍證明），陳世輝因此取得系爭建物甲乙之所有權。
㈡、系爭建物甲乙坐落之土地為臺南市○○區○○段000000地號土地（下稱之3土地）以及臺南市○○區○○段0000000地號土地（下稱之76土地）當中的大約20平方公尺。
㈢、之3土地原為鄭水受所有，於60年1月18日移轉登記為「陳清雲」所有（被證3主登記貳），於62年8月18日移轉登記為陳世輝所有（被證3主登記參），於64年8月21日分割增加0000-000地號（被證5之3、4，下稱之128）。而之3為系爭建物甲之主要坐落地號，前方接系爭土地A；之128為系爭建物乙之主要坐落地號，前方接系爭土地B。
㈣、至系爭土地AB係分割自同段0000-000地號（下稱之257土地），之257土地則係於71年9月16日因都市計劃而自之76土地分割出來；之76土地係陳清雲於60年4月9日移轉登記取得持分二分之一（被證4之2：之76土地登記謄本標示部主登記貳），與謝秀花共有（應有部分各2分之1）。
㈤、可見系爭建物甲乙於興建時，之76土地所有權人之一之陳清雲，即有同意陳世輝以建築系爭建物甲乙為目的，使用他人所有（陳清雲）之土地之意思。
㈥、系爭建物乙是陳世輝於65年3月20日出售而移轉登記予吳添賜所有（被證5之2）；系爭建物甲是陳世輝於65年3月20日出售而移轉登記予吳添丁（被證5之1）。68年12月31日吳添賜過世後，由被告繼承登記取得之128土地及系爭建物乙；另被告於76年6月17日向吳添丁購買而登記取得之3土地及系爭建物甲。
㈦、依民法第772條準用民法第769條、第770條之規定，占有人以行使地上權之意思，在他人土地上下享有建築物或其他工作物，於經過一定法定期間後，和平繼續公然占有他人土地者，得請求登記為地上權人。故地上權之時效取得要件為：
①、須以行使地上權之意思占有他人之土地。系爭建物甲乙於61
年間由陳世輝興建時，之3、之76土地為陳清雲所有，其子陳世輝在他人（陳清雲）之土地上為建築，本質上為無權占有，然其仍可在該土地上建屋使用，可見陳世輝係以行使地上權之意思而占有之3、之76土地（即分隔增加之系爭土地AB）。
②、須為和平、公然、繼續占有該土地。和平、公然占有，通常
均由法律推定之（民法第944條第1項），故應認陳世輝係以和平、公然占有系爭土地AB約20平方公尺。
③、法定期間20年之經過。系爭建物甲乙於61年間由陳世輝原始
興建取得所有權，之後陳世輝分別移轉所有權予吳添賜、吳添丁，再由吳添賜、吳添丁移轉予被告，以61年開始起算迄今，已逾20年。故被告得請求確認對系爭土地AB有地上權登記請求權存在。
㈧、又該地上權之存續期間應至系爭建物甲乙滅失時為止。
㈨、按普通地上權人使用他人土地，地租約定並非普通地上權之成立要件。時效取得地上權，究為有償或無償，仍宜以其行使之意思及内容而定之。占有人若係以行使無償地上權之意思而為占有者，似無理由令其於時效取得地上權後給付地租（鄭冠宇，民法物權，2019年7月九版，195頁）。陳世輝以行使地上權之意思而興建系爭建物甲乙占有上開土地，陳清雲與陳世輝為父子，且陳清雲於62年8月18日將之3土地以贈與為由移轉登記為陳世輝所有，可證陳世輝係以行使無償地上權之意思而為占有，被告是繼受陳世輝之占有，故被告時效取得之系爭地上權，亦應為無償，無須給付地租予原告。
㈩、被告前於109年6月4日備齊相關證明文件向臺南永康地政事務所申請以時效取得地上權登記案，經永康地政事務所以收件號普字第59110號受理在案（被證7），雖嗣後永康地政事務所通知補件，被告未能補齊，永康地政事務所後以本案訴訟中而駁回被告之申請，應無解於被告之權利。因此原告請求被告拆屋還地，並無理由等語。
、聲明（本院卷㈡第116頁）：
①、原告之訴駁回。
②、訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠、經查，原告主張之上開事實，業據其提出土地登記謄本、土地所有權狀、土地複丈成果圖、空照電子地圖、現場照片等件附卷可稽，被告則以時效取得地上權登記請求權為由，抗辯如前。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決意旨足資參照）。準此，系爭土地AB為原告2人所共有，則本件被告即應就其非無權占有（即具有合法占有權源）之抗辯事實應先負舉證之責任。
㈢、次按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，已具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提；而因時效完成取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件，惟占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用…等等，原因多端，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院89年度台上字第1370號、96年度台上字第2303號、87年度台上字第1284號、100年度台再字第6號判決意旨足資參照）。是故，因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。
㈣、本件被告雖主張系爭建物甲乙和平公然占有系爭土地AB超過20年，抗辯其具有時效取得地上權登記之請求權云云，然查，被告係於109年6月24日始向地政事務所提出登記地上權之申請，該案經該所通知補正，被告仍未照補正事項完全補正，業經臺南市永康地政事務所於109年8月11日處分予以駁回確定在案，有臺南市永康地政事務所回函暨檢附之全部申請資料在卷可考（本院卷㈠第193至293頁），顯見被告未能提出證據證明其已於原告提起本件拆屋還地訴訟之前，即已向地政機關申請時效取得地上權登記且完成登記之情，自與上揭法定要件相違背，難認有理。況系爭建物甲乙占用系爭土地AB部分之現況，顯與61年間系爭建物甲乙興建初始之建材及面積有所不同，蓋被告自行提出之65年間系爭建物甲乙之照片（本院卷㈠第393頁），系爭建物甲乙僅一樓高，屋前均無鐵捲門，然於本院至現場履勘時，觀諸本院所拍攝之現場照片，被告顯然有往道路方向擴建之情形甚明，亦即系爭建物乙之前方增建有鐵捲門、門外尚有壓克力材質製作之大型立體廣告看板（固定於二樓陽台外、並凸出於道路路面上空）、系爭建物甲之前方增建鐵捲門、增建二樓、二樓鐵皮屋範圍樓地板尚凸出於一樓鐵捲門之界線等情（本院卷㈡第89至97頁，其中第95頁照片尤為明顯），益徵被告抗辯其系爭建物甲乙占用到系爭土地AB共19平方公尺乃合法占用云云，並非有理。
㈤、又按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前中段、第821條分別定有明文。本件被告既無從證明其占有使用系爭土地AB為合法有權占有，則原告請求被告拆除如附圖編號AB所示之面積，並請求返還予原告共有人全體，即非無據。
四、綜上所述，被告既無從提出證據證明其所有如附圖所示之占用面積為有權占有，則原告依民法第767條第1項前中段、第821條等規定請求被告拆除如附圖編號AB所示之建物，並騰空返還予原告共有人全體，係屬有據，應予准許。
五、本件本訴部分事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
貳、反訴部分：
一、反訴原告（下稱被告）起訴主張：
㈠、依民法第772條準用民法第769條、第770條之規定，占有人以行使地上權之意思，在他人土地上下享有建築物或其他工作物，於經過一定法定期間後，和平繼續公然占有他人土地者，得請求登記為地上權人。故地上權之時效取得要件為：
①、須以行使地上權之意思占有他人之土地。系爭建物甲乙於61
年間由陳世輝興建時，之3、之76土地為陳清雲所有，其子陳世輝在他人（陳清雲）之土地上為建築，本質上為無權占有，然其仍可在該土地上建屋使用，可見陳世輝係以行使地上權之意思而占有之3、之76土地（即分隔增加之系爭土地AB）。
②、須為和平、公然、繼續占有該土地。和平、公然占有，通常
均由法律推定之（民法第944條第1項），故應認陳世輝係以和平、公然占有系爭土地AB約20平方公尺。
③、法定期間20年之經過。系爭建物甲乙於61年間由陳世輝原始
興建取得所有權，之後陳世輝分別移轉所有權予吳添賜、吳添丁，再由吳添賜、吳添丁移轉予被告，以61年開始起算迄今，已逾20年。故被告得請求確認對系爭土地AB有地上權登記請求權存在，且為無償之性質等語。
㈡、聲明（本院卷㈡第53頁）：
①、確認反訴原告就反訴被告所有坐落臺南市○○區○○段000000000
○○段000000000地號如地政事務所複丈成果圖所示面積共19平方公尺土地之地上權登記請求權存在。
②、訴訟費用由原告即反訴被告負擔。
二、反訴被告（下稱原告）答辯略以：
㈠、否認被告有地上權。吳添丁、吳添賜是兄弟，他們當時跟陳世輝購買系爭建物甲乙時，買賣的土地地號並不是系爭土地AB，也不是系爭土地AB分割前之地號，可能是當時測量技術沒有很精準，所以系爭建物甲乙才越界建築，並不是原告的祖父陳清雲有同意提供系爭土地AB給陳世輝興建系爭建物甲乙使用，原告的祖父陳清雲也沒有同意要將系爭土地AB供給系爭建物甲乙或吳添丁、吳添賜等人使用的意思等語。
㈡、聲明（本院卷㈡第118頁）：
①、反訴之訴駁回。
②、訴訟費用由被告負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠、按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，已具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提；而因時效完成取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件，惟占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用…等等，原因多端，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院89年度台上字第1370號、96年度台上字第2303號、87年度台上字第1284號、100年度台再字第6號判決意旨足資參照）。
㈡、經查，系爭建物甲乙固有占用系爭土地AB之情，然系爭建物甲乙有增建之情事，詳如前述；至舊有建物之範圍是否因60幾年間測量技術未臻成熟而越界建築所致，原因多端，被告並未提出任何證據證明系爭土地AB之原所有權人（本院卷㈡第55頁，被告自承係陳清雲、謝秀花共有）於陳世輝興建系爭建物甲乙之時即有同意供其建屋使用，或陳世輝係以行使地上權之意思而占有系爭土地AB，自難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認陳世輝係基於行使地上權之意思而占有興建系爭建物甲乙。是被告抗辯時效取得地上權部分，即屬無據。
四、綜上所述，被告提起反訴請求確認被告就系爭土地AB如附圖編號AB所示共19平方公尺土地有地上權登記請求權存在云云，與法未合，難以准許，應予駁回。
五、本件反訴部分事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
參、本訴及反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
民事第五庭 法 官 吳金芳附圖（壹頁）以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
書記官 李崇文