臺灣臺南地方法院民事判決109年度訴字第1287號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 季佩芃律師被 告 郭文元
陳宏謀上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國109年11月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文確認被告間就如附表所示土地，於民國九十四年三月二十三日由臺南市安南地政事務所以安南土字第38080號設定抵押權所擔保之新臺幣壹佰貳拾萬元之債權不存在。
被告陳宏謀應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟陸佰玖拾貳元由被告共同負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告郭文元經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨可資參照。本件原告主張其對被告郭文元有債權未經受償，而郭文元就所有如附表所示之6筆土地（下稱系爭土地）之應有部分，於民國94年3月23日由臺南市安南地政事務所以安南土字第38080號設定金額為新臺幣（下同）120萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告陳宏謀，則系爭抵押權存在與否，關係陳宏謀於原告聲請拍賣系爭土地時，得否優先受償，進而影響原告受償數額，是原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告就被告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：緣原告已取得鈞院所核發之89年度執字第26918號債權憑證在案，被告郭文元應清償原告489,242元，及自85年6月6日起至清償日止，按每百元每日5分計算之利息，並賠償程序費用288元，是以雙方確實有債權債務關係存在，原告欲對郭文元所有之系爭土地為強制執行，惟郭文元已於94年3月23日將系爭土地設定金額為120萬元之系爭抵押權予被告陳宏謀，其擔保金額高於系爭土地經鈞院109年度司執字第11236號強制執行事件所核定之拍買底價1,078,000元，導致原告拍賣系爭土地無實益且無法取償。而系爭抵押權登記除記載擔保金額外，其餘事項皆無記載，是其所擔保之債權是否存在，不無疑問，應由陳宏謀舉證證明，如無法舉證，則可認被告間並無債權債務關係存在。而被告間既無成立抵押債權，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自未成立，郭文元本得依據民法第767條之規定，請求塗銷抵押權登記，卻怠於行使，原告自得依民法第242條及第767條之規定代位行使除去妨害等情，求為判命如主文所示之判決等語。
二、被告則以：㈠被告陳宏謀部分：郭文元於93、94年間持其不知名之友人所
簽發之支票（下稱系爭支票），於支票背面背書後向其借款100-120萬元，以供開票之郭文元友人做生意之用，之後系爭支票退票，郭文元及其友人均無法清償，郭文元即提議將系爭土地設定抵押權予其作為擔保，郭文元至今均未清償其前揭借款債務等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡被告郭文元未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件原告主張其已取得鈞院所核發之89年度執字第26918號債權憑證，被告郭文元應清償其489,242元，及自85年6月6日起至清償日止，按每百元每日5分計算之利息，並賠償程序費用288元，是以雙方確實有債權債務關係存在，原告欲對郭文元所有如附表所示系爭土地為強制執行，惟郭文元已於94年3月23日將系爭土地設定金額為120萬元之系爭抵押權予被告陳宏謀，其擔保金額高於系爭土地經本院109年度司執字第11236號強制執行事件所核定之拍買底價1,078,000元，導致原告拍賣系爭土地無實益而無法取償等情，業據其提出本院95年6月12日南院慧95執吉字第23297號債權憑證、土地登記第一類謄本、本院民事執行處109年6月23日南院武109司執北字第11236號函、臺南市地籍異動索引、土地登記第二類謄本（見補字卷第19頁至第37頁、本院卷第87頁至第96頁、第107頁、第127頁至147頁、第163頁至第213頁）為證，並經本院依職權調閱土地建物查詢資料、異動索引查詢資料、郭文元107年、108年之稅務電子閘門財產所得調件明細表、土地登記申請書後及本院109年度司執字第11236號強制執行事件卷宗後查證屬實（見補字卷第49頁至第54頁、本院卷第31頁至42頁、第53頁至第60頁），且為被告陳宏謀所不爭執，而被告郭文元已於相當時期經合法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，本院審酌卷內證據，應認原告上開主張為真正。
四、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定普通抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。次按消極確認之訴，應由被告負舉證責任；又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，分別有最高法院19年上字第385號、89年度台上字第1086號民事判決意旨可資參照。經查：
㈠被告郭文元於94年3月23日曾將系爭土地設定系爭抵押權予被
告陳宏謀一節，雖有卷附系爭土地登記謄本在卷可參，惟依抵押權從屬性之特性，仍須探究其所擔保之債權是否存在，始可知系爭抵押權是否已合法成立。而本件原告既已否認被告間有系爭抵押權所擔保之債權存在，則揆諸前揭判決要旨，自應由被告就該抵押債權存在之事實負舉證責任。
㈡被告陳宏謀於本院審理時雖辯稱：系爭抵押權之設定，係因
郭文元於93、94年間持其不知名友人所簽發之系爭支票，於支票背面背書後向其借款100-120萬元，以供開票之郭文元友人做生意之用，之後系爭支票退票，郭文元及其友人均無法清償，郭文元即提議將系爭土地設定抵押權予其作為擔保，郭文元至今均未清償其前揭借款債務等語。惟其所辯已為原告所否認，陳宏謀亦未能提出郭文元當初所交付之系爭支票、其匯款予郭文元之匯款單據以資為證，甚至表示不記得當初匯款之銀行和帳號為何，所述因自己有上億債務待清償，所以就沒有向郭文元積極催討上開債權云云，實顯與一般需要資金之人會先就有擔保之債權取償之常情不符，是其所辯，實不足採，並不能證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，是原告請求確認主張被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
五、再按一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，有最高法院84年度台上字第167號判決要旨可供參考。而所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條亦定有明文。
查本件系爭抵押權屬一般抵押權，而陳宏謀對郭文元並無系爭抵押權所擔保之120萬元債權存在等情，已如前述，是系爭抵押權即因債權不存在而不成立。系爭抵押權既不存在，郭文元自得本於民法第767條規定，請求陳宏謀將系爭抵押權登記予以塗銷。而郭文元前因積欠原告債務未清償一節，前已敘明，其明知系爭抵押權所擔保之債權不存在，卻迄未請求陳宏謀回復原狀，顯有怠於行使權利之情形，是原告為保全其債權，依據民法第242條、第767條之規定，請求陳宏謀應將系爭土地上之系爭抵押權登記予以塗銷，即屬有據。
六、綜上所述，本件被告2人間並無系爭抵押權所擔保之抵押債權存在，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。又被告郭文元確有怠於行使權利，而未請求陳宏謀將系爭土地所設定系爭抵押權塗銷以回復原狀之情形。從而，原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條之規定，代位郭文元請求陳宏謀應將系爭土地上所設定之系爭抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第385條第1項、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如
主文。中 華 民 國 109 年 12 月 21 日
民事第五庭 法 官 劉秀君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
書記官 王美韻附表：
財產所有人：郭文元 編號 土地坐落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 臺南市 安南區 聖母 47 1177.03 12分之1 備考 因分割增加地號：731之5。重測前：學甲寮段731之4地號。因分割增加地號：47之1。 2 臺南市 安南區 聖母 54 188.11 12分之1 備考 重測前：學甲寮段731之3地號 3 臺南市 安南區 學南 207 1761.45 216分之11 備考 因分割增加地號：69之15。重測前：土城子段69之11地號 4 臺南市 安南區 學南 208 427.88 216分之11 備考 因分割增加地號：69之14 5 臺南市 安南區 學南 210 231.43 216分之11 備考 重測前：土城子段69之3地號 6 臺南市 安南區 學南 211 308.89 216分之11 備考 重測前：土城子段69之4地號