臺灣臺南地方法院民事判決109年度訴字第293號原 告 戴春旺訴訟代理人 茆臺雲律師
張佩珍律師林佩璇律師被 告 李志鈞
李翠璣共 同訴訟代理人 徐肇謙律師上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國110年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告李志鈞應將坐落臺南市永康區市○段000地號土地、權利範圍10萬分之11274辦理所有權移轉登記予原告指定之人戴易達；被告李翠璣應將坐落臺南市永康區市○段000地號土地、權利範圍10萬分之45094辦理所有權移轉登記予原告指定之人戴易達。
被告應給付原告新臺幣20萬元，及自民國109年7月21日至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
訴訟費用新臺幣90,339元，由被告負擔新臺幣78,505元，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣20萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求：被告李志鈞、李翠璣應分別將其所有坐落臺南市永康區市○段000地號土地所有權之應有部分(李志鈞權利範圍10萬分之11274、李翠璣權利範圍10萬分之45094)辦理移轉登記為原告所有。嗣於本院審理中追加聲明如後述（見本院卷㈡第277-278頁），被告對於原告訴之追加無意見，而為本案之言詞辯論，揆諸前開法條規定，視為被告同意原告所為訴之追加，先予敘明。
二、原告起訴主張：㈠被告李志釣、李翠璣係重劃前臺南市○○區○○段0000地號土地
共有人之一，被告李志鈞權利範圍6720分之270、被告李翠璣權利範圍1680分之270（下稱重劃前土地)，被告以重劃前土地參與臺南市第116期永康大灣自辦市地重劃，在重劃未完成前之105年3月15日共同以總價新臺幣（下同）580萬元出售予原告，並簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），原告已依系爭買賣契約之約定先支付訂金100萬元，於被告辦妥抵押權塗銷登記後，原告再交付臺灣銀行面額300萬元支票，且為擔保被告將來依約履行系爭買賣契約，於105年5月13日設定擔保債權總金額400萬元抵押權予原告指定之人戴瑞龍。嗣於重劃完成後配賦市○段000地號(下稱重劃後土地)，坐落在永華路339巷及15M計畫道路街角，餘留6坪土地，重劃會依市地重劃實施辦法第29條、第30條及第31條第1項之規定，面積小於該街廓最小分配面積標準，且無法單獨留設為抵費地，將餘留6坪土地分配予毗鄰所有權人即被告，重劃後土地被告李志鈞權利範圍10萬分之11274、李翠璣權利範圍10萬分之45094，換算實際分得土地面積被告李志鈞23.91平方公尺、李翠璣95.61平方公尺，合計較原應分配土地面積多約6坪，依平均地權條例第62條之規定，視為被告原有土地之應有部分，原告已委由戴易達於107年8月16日繳納議價減讓後之差額地價100萬元。系爭買賣契約係以土地之「持分」(即應有部分)為買賣標的，約定於原告給付價金餘款180萬元予被告時，被告應將重劃後土地之應有部分移轉登記予原告指定之人，自應包含重劃後土地多約6坪土地面積。惟被告遲不交付辦理移轉登記所需之文件，且以系爭買賣契約第14條尚未完成拒不履約，惟原告並非依系爭買賣契約第14條約定請求被告履行義務，且系爭買賣契約第14條並非契約主給付目的，若客觀上無法達成，亦不影響系爭買賣契約主給付目的之履行，縱系爭買賣契約第14條為契約主給付目的，然系爭買賣契約第14條係指「被告未依約完成辦理分割並與鄰地重劃前地號5138號土地相連之義務」，其中「5138號土地」應係「5140地號土地」之筆誤，且僅買受人即原告得解除契約，原告既未請求被告將重劃後土地分割並與鄰地5140地號土地相連，被告自無違反系爭買賣契約第14條約定之情事，原告亦無行使解除權之可能。
㈡被告於106年4月13日以重劃前土地應有部分設定擔保債權總
金額200萬元之普通抵押權予訴外人吳偉泰，經原告函催請被告塗銷該筆抵押權，被告回覆拒絕履行，然原告取得重劃後土地後，未來若欲轉售或提供為擔保再行貸款，均較不易，縱能轉售或再提供為擔保貸款，其價金或貸款額度必較無負擔之情形為低，經濟價值有所減損，原告若為保有重劃後土地所有權完整性，勢須先給付抵押權人抵押債權始能塗銷抵押權，重劃後土地存有權利瑕疵，被告已自承其積欠該筆抵押債權人吳偉泰債務3,167,123元，被告未塗銷抵押權設定登記，致原告受有損害，依民法第213條第1項、第214條之規定，請求被告賠償損害3,167,123元，且被告間應負不真正連帶清償責任。原告負有給付買賣價金尾款180萬元之義務，二相抵銷，被告應給付原告1,367,123元。爰依系爭買賣契約第4條、第5條及第9條之約定，請求被告移轉重劃後土地所有權予原告指定訴外人戴易達，併依系爭買賣契約第6條及民法第227條、第226條之規定，請求被告賠償未塗銷抵押權設定所生損害1,367,123元等語。並聲明：
㈠被告李志鈞、李翠璣應分別依序將其所有坐落臺南市永康區
市○段000地號土地所有權之應有部分（被告李志鈞權利範圍10萬分之11274、被告李翠璣權利範圍10萬分之45094）移轉登記為原告所指定之訴外人戴易達所有。
㈡被告應給付原告1,367,123元，及均自109年7月15日民事訴之
變更及追加狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。如其中一被告為全部或一部之給付者，他被告於該給付範圍內免給付義務。
㈢原告就第2項聲明部分，原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告抗辯：㈠依系爭買賣契約第14條之約定，原告向被告購買重劃前土地
之目的係為與鄰地重劃前5138地號土地相連以利規劃，如無法達此目的，兩造應均可主張解約，始為適法。另依系爭買賣契約第10條之約定，兩造已就土地重劃之不確定性導致無法履約之高風險已有預知，約定違約金100萬元，並特別排除因第14條致不能履約之情形，復於第14條後段明示如無法完成重劃後土地分割，且與重劃前5138地號土地相連之條件，則契約主要目的不達，出賣人應即返還價金並加計利息，故土地相連為系爭買賣契約之主要目的，被告尚未辦理土地分割並與鄰地5138地號土地相連，契約主要目的及條件未成就，被告恐有違約之情事，無法履行系爭買賣契約並辦理移轉登記。又他共有人就被告出賣應有部分土地本可主張優先購買權，且依重劃區相關土地退縮規範，重劃後土地應有部分恐因面積過小而無法分割，系爭買賣契約之契約目的尚無法達成，應待被告辦妥土地分割並與約定鄰地相連，且無其他共有人行使優先購買權，符合相關重劃區規範後，方得依約移轉所有權。
㈡兩造議約時不能預先知悉重劃後可多配賦之土地坪數，更遑
論就多配賦土地部分預先議價，顯見系爭買賣契約不涵蓋重劃後多配賦之6坪土地。被告李志鈞在簽訂系爭買賣契約前向訴外人吳偉泰借款200萬元，並將重劃後土地之應有部分設定普通抵押權予吳偉泰。被告李志鈞與吳偉泰約定利息及違約金按本金之15％計算，即每年須給付吳偉泰30萬元，但辦理普通抵押權設定時將利息、違約金分列，被告李志鈞迄未向吳偉泰清償借款本金，經計算至109年7月15日止，尚積欠本息及違約金共3,167,123元。惟系爭買賣契約既因主要目的無法達成而應解約，則原告自無請求被告移轉重劃後土地所有權移轉登記之權利，被告當無義務塗銷上開抵押權設定登記。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化不爭執事項如下：（見本院卷㈠第454-456頁）㈠被告為重劃前臺南市○○區○○段0000地號、面積1,000平方公尺
土地之共有人，被告李翠璣權利範圍1680分之270之面積為1
60.71平方公尺、被告李志鈞權利範圍6720分之270之面積為
40.18平方公尺。㈡被告2人以重劃前土地應有部分參與臺南市第116期永康大灣
自辦市地重劃，經臺南市第116期永康大灣自辦市○○○區○○○○○○0○○○○○○○○○○○○○○○○○○段0000地號、權利範圍2分之1土地，合併分配重劃後市○段000地號、面積212.03平方公尺土地予被告2人及訴外人王德明，於108年11月1日完成重劃登記。重劃後市○段000地號土地之所有權人現為被告2人及原告姪子戴易達等3人。
㈢被告於重劃尚未完成前之105年3月15日，將其所有系爭土地
應有部分以總價580萬元共同出售予原告，兩造並簽訂系爭買賣契約。
㈣原告已給付被告買賣價金400萬元，尾款180萬元未付。依系
爭買賣契約第4條之約定，價金尾款180萬元係於重劃完成後交付，被告並同時辦理土地所有權移轉登記。
㈤被告有收受原證四存證信函；原告有收受原證五存證信函。
㈥重劃前土地因重劃獲分配土地面積較原土地面積多32.54平方
公尺（王德明部分14.0000000平方公尺及被告部分18.0000000平方公尺），依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第2條後段準用市地重劃實施辦法第52條規定，重劃後市○段000地號土地之所有權人李志鈞、李翠璣、王德明應繳納差額地價依序為130,234元、520,912元、504,024元，合計共1,155,170元。由原告委託姪子戴易達於107年8月16日匯款100萬元予臺南市第116期永康大灣自辦市地重劃區委託辦理重劃之益銘營造有限公司。
五、本院之判斷理由：㈠被告為重劃前臺南市○○區○○段0000地號、面積1,000平方公
尺土地之共有人，被告李志鈞權利範圍6720分之270、被告李翠璣權利範圍1680分之270。被告以重劃前土地應有部分參與臺南市第116期永康大灣自辦市地重劃，且於重劃尚未完成前之105年3月15日，將其所有重劃前土地應有部分以總價580萬元共同出售予原告，兩造並簽訂系爭買賣契約。
原告已給付被告買賣價金400萬元，尾款180萬元未付。依系爭買賣契約第4條之約定，價金尾款180萬元係於重劃完成後交付，被告並應同時辦理土地所有權移轉登記。嗣經臺南市第116期永康大灣自辦市○○○區○○○○○○○○○○地○○○○○○○○○○○○○○○○○段0000地號、權利範圍2分之1土地，合併分配重劃後市○段000地號、面積212.03平方公尺土地予被告及訴外人王德明，於108年11月1日完成重劃登記，重劃後被告李志鈞權利範圍10萬分之11274（換算實際面積23.91平方公尺），李翠璣權利範圍10萬分之45094（換算實際面積
95.61平方公尺），合計較原應分配土地面積多約6坪等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠㈡㈢㈣），且有被告重劃後土地查詢資料附卷可憑（見本院卷㈡第117-118頁），此部分事實，堪可採認。
㈡兩造均應受系爭買賣契約之拘束，被告負有辦理重劃後土地之應有部分移轉登記予原告之義務：
原告主張依系爭買賣契約第4條之約定，被告應於原告給付180萬元同時，辦理所有權移轉登記乙節，被告則以系爭買賣契約第14條約定「出賣人大灣段5084號土地重劃後土地必須辦理分割完成與鄰地重劃前5138號土地相連」，但被告於重劃後未辦理土地分割，且未與鄰地5138號土地相連，契約主要目的及條件尚未成就，被告恐有違約之情事，自不能辦理所有權移轉登記予原告云云。經查：
⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約，民法第345條第1項定有明文，而依同法第348條、第367條規定，於買賣關係中，出賣人之義務在於交付其物於買受人，並使其取得標的物所有權，買受人則以交付約定價金及受領標的物為其義務，由此可知，財產權之移轉及支付價金為系爭買賣契約之主給付義務。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文，是解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年度台上字第1925號判決意旨參照）。又所謂探求當事人之真意，乃在兩造就其意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則（最高法院103年度台上字第431號判決意旨參照）。
⒉依系爭買賣契約全文觀察(見補字卷第21頁)，買受人即原告
給付價金予被告（系爭買賣契約第3、4條），出賣人即被告交付買賣標的物所有權予原告（系爭買賣契約第5條），始為系爭買賣契約之主給付義務，應可認定。至於 系爭買賣契約第10條約定：「本契約甲乙雙方(按甲方即本件被告2人；乙方即本件原告，下同)應誠信履約，若乙方違約時，則甲方須償還新台幣參佰萬元正(違約金即壹佰萬元正)，如歸責於甲方致使此買賣無法行使(本契約第十四條除外)時，所收款項應於違約發生之日起，除需返還乙方所交付之新台幣肆百萬元正，並須負違約賠償新台幣壹佰萬元正，一個月退還乙方，雙方各無異議。」、第14條約定：「出賣人大灣段5084號土地重劃後土地，必須負責辦理分割完成，與鄰近重劃前5138號土地相連(如附表1)，否則出賣人退還價金，並支付銀行年息1％。如無法完成此契約，則肆百萬，以交付甲方肆佰萬之日起，至所有權人，收到新權狀之日止。此期間甲方須支付乙方，定存利率年利率1％之利息，收到權狀之日起貳年之內，除乙方須返還新台幣肆佰萬元之外，須支付乙方年利率2.5 ％之利息，但需按月支付。」，係就被告未完成第14條所約定之土地分割及與鄰地相連事宜，不屬於第10條所定「違約」情事所為之約定。又第14條雖約定「出賣人大灣段5084號土地重劃後土地，必須負責辦理分割完成，與鄰近重劃前5138號土地相連(如附表1)，否則出賣人退還價金」等文字，然依其文義，係指被告在重劃後負有將其配賦土地辦理分割且與鄰地相連之義務，非謂被告違反第14條之約定，即可據為其不履行系爭買賣契約主給付義務即移轉所有權登記之正當事由。至證人即地政士汪金雄雖於本院審理中到庭結證：系爭買賣契約書第14條係依據原告提供之資料，由其書寫鄰地「5138號土地」等語（見本院卷㈡第10-12頁），惟系爭買賣契約第14條關於鄰地「5138號土地」是否為「5140號土地」之誤載，均不影響被告應履行辦理重劃後土地所有權移轉予原告之義務，已如上述，是證人汪金雄上開證述，無從為有利於被告之認定，併予敘明。⒊再按契約除當事人約定保留之解除權外，以有民法第254條
至第256條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示（最高法院98年度台上字第2060號判決意旨參照），換言之，契約一經成立，雙方均應受其拘束，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所認之解除權不得為之（最高法院99年度台上字第1006號判決意旨參照)。又行使法定解除權，應具備各該法律所規定之要件（最高法院83年度台上字第1628號判決意旨參照)。被告雖抗辯土地重劃後迄未分割，且與鄰地「5138號土地相連，系爭買賣契約無法履行，兩造均可主張解除契約云云(見本院卷㈠第201頁)，然遍觀系爭買賣契約全文，並無解除權之特別約定，被告復未舉證說明本件有民法第254條至第256條所定之解除原因，揆諸前開說明，當無得解除契約之情形，系爭買賣契約仍有效存在，兩造均應受系爭買賣契約之拘束，原告主張被告負有辦理重劃後土地應有部分移轉登記之義務，即為可取。㈢系爭買賣契約之買賣標的物包含重劃後所增加配賦之土地：⒈原告主張系爭買賣契約以土地持分為買賣標的，且第4條已
載明餘款於重劃完成後交付並辦理移轉，可知被告應將重劃後獲分配之土地全數移轉登記予原告，重劃後增加分配的土地亦應包含在內等情，則為被告所否認。經查，系爭買賣契約第2條「本契約買賣標的如下列」約定：「永康區大灣段5084地號、面積10公頃，出賣權利範圍270/6720、270/1680」、第4條「本契約成立同時，由乙方付給甲方新台幣壹佰萬元整為訂金並充為價金之壹部分而由甲方確實親收訖，其價金付款方法約定如下」約定：「第三期：餘款於重劃完成後交付並辦理移轉」、第5條約定「甲方應將本買賣標的移轉登記(即過戶)所需之一切證件，並蓋妥印鑑於民國105年□月□日交由代書辦理權利登記手續，並應隨時協助且提供辦理產權移轉登記之所需證件至乙方順利取得完整無瑕疵之產權時止，不得有刁難或藉故推諉遲延之情事，否則甲方應負違約及因之造成乙方損害之賠償責任(市地重劃土地分配完成登記時)」(見補字卷第21頁），對照被告就重劃前土地之權利範圍依序為6720分之270、1680分之270，可知被告於締約時，係以重劃後土地之權利範圍為買賣標的物出賣予原告。佐以兩造簽訂系爭買賣契約時，均明知土地重劃尚未完成，且待重劃完成後，原告應給付尾款180萬元，被告履行所有權移轉登記，衡情兩造於訂立系爭買賣契約時，均無法確定重劃後被告可分配之土地位置、面積及共有人數、應有部分比例，故而以重劃前土地之地號、權利範圍為系爭買賣契約之土地標示，惟實以重劃後配賦之地號、權利範圍為系爭買賣契約之買賣標的，堪可認定。
⒉按平均地權條例第62條明定：「市地重劃後，重行分配與原
土地所有權人之土地，自分配結果確定之日起，視為其原有之土地。但對於行政上或判決上之處分，其效力與原有土地性質上不可分者，不適用之。」，此乃基於重劃後重行分配之土地具有原有土地價值之代位性，為避免原依存於原有土地之權利義務因重劃失所依附，而歸於消滅，乃創設此特殊效果。可見該規定旨在使原有土地上原已存在之權利義務關係對重劃後分配之土地仍具延續效力，是被告原有之系爭土地於參與重劃後所獲分配之土地面積，並不影響系爭買賣契約標的之同一性及特定。復參酌司法院大法官會議釋字第232號解釋，市地重劃土地交換分配結果，乃係法律規定之效果，並非土地所有權人以自己之意思使權利發生變更之處分行為，是兩造於簽訂系爭買賣契約時自無法就此部分為買賣價金之議定，此自為當然之理，被告以兩造簽約時未就重劃前土地重劃後多分配予被告之土地有買賣價金合意為由，抗辯系爭買賣標的物不包含重劃後增加配賦之土地面積，自無可採。又重劃後獲分配土地面積較原應配賦之土地面積多32.54平方公尺（王德明部分14.0000000平方公尺、被告部分18.0000000平方公尺），依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第2條後段準用市地重劃實施辦法第52條規定，重劃後土地所有權人李志鈞、李翠璣、王德明應繳納差額地價依序為130,234元、520,912元、504,024元，合計共1,155,170元，已由原告委託姪子戴易達於107年8月16日匯款100萬元予臺南市第116期永康大灣自辦市地重劃區委託辦理重劃之益銘營造有限公司（見不爭執事項㈤）。系爭買賣契約之買賣標的物包含被告因重劃而增加分配面積18.0000000平方公尺土地，原告當然有權繳納差額地價100萬元，附此敘明。
㈣原告得請求被告將重劃後土地所有權移轉登記為其指定之戴易達所有：
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。又抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意，此觀民法第334條、第335條規定自明。又依民法第348條第1項、第367條規定，買賣契約出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，買受人亦有交付約定價金之義務，雙方因買賣契約互負債務。系爭買賣契約第4條約定餘款於重劃完成後交付並辦理移轉，堪認原告給付價金尾款之義務，與被告移轉土地經重劃後配賦土地予原告之義務，有互為對待給付之關係。系爭買賣契約迄今仍有效存在，且系爭買賣契約之買賣標的包含重劃後增加分配18.0000000平方公尺土地，業如前述，則原告於給付被告尾款180萬元之同時，被告自應履行出賣人之義務，將被告重劃後土地辦理所有權移轉登記予原告。惟被告於訂立系爭買賣契約後，設定200萬元抵押予訴外人吳偉泰，現已積欠抵押債務3,167,123元，迄未塗銷抵押權設定登記，致原告受有損害，被告應賠償原告200萬元（此部分詳如下述㈣）；而系爭買賣契約第9條約定：「本件不動產移轉登記時，權利人由乙方自由選擇之」，從而，原告主張其應給付買賣價金180萬元與被告應賠償其3,167,123元，二相抵銷後，依系爭買賣契約之約定，請求被告李志釣將重劃後土地、權利範圍10萬分之11274，被告李翠磯將重劃後土地、權利範圍10萬分之45094辦理所有權移轉登記並交付予原告指定之人即戴易達，自屬有據，應予准許。
⒉按除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為
原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。土地登記規則第141條第1項第2款定有明文。基此，亦即不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，而該聲請移轉登記之權利人，為原處分登記之債權人，登記機關仍可與其權利有關之新登記。（最高法院102年度台上字第1910號判決意旨參照）。經查：原告於提起本件訴訟前之107年10月5日向本院聲請就被告重劃前土地聲請假處分，經本院於107年10月11日以107年度裁全字第60號裁定准為假處分，並由本院司法事務官於107年10月23日以南院武107司執全新字第314號函囑託臺南市永康地政事務所辦理假處分登記在案等情，業據原告提出假處分聲請狀、本院107年度裁全字第60號裁定、本院民事執行處函為證(見本院卷㈠第283-294頁)，且經本院依職權調取上開假處分卷宗核閱無訛，上開假處分於重劃後已轉載在被告重劃後土地，亦有土地查詢資料可參（見本院卷㈡第118頁），足認原告為被告重劃後土地假處分之債權人，原告既為聲請移轉土地所有權登記之權利人及假處分登記之債權人，依上開說明，原告自得請求被告辦理被告重劃後土地之所有權移轉登記。
⒊被告復抗辯重劃前土地尚有其他共有人有優先購買權，原告
不得逕予請求被告辦理重劃後配賦土地所有權移轉登記乙節。然土地法第34條之1第4項係規定「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」，僅賦予土地共有人以同一價格共同或單獨優先承購之權利，非在限制共有人出賣不動產之應有部分，尤非拘束買受人依所成立之買賣契約行使權利，且土地法第34條之1第4項規定之立法意旨無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，以簡化共有關係，該規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，僅有債權效力，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記。從而，被告此部分抗辯，僅係共有人是否要主張優先承買權之問題，被告不得執此作為其拒絕移轉土地予原告之事由，被告所辯，顯非可採。
㈤被告應賠償買賣標的物之權利瑕疵損害：
原告主張被告於訂立系爭買賣契約後，另設定200萬元抵押權予訴外人吳偉泰，迄未塗銷抵押權登記，已減損土地之價值，依民法第227條第1項、第226條第1項、第213條第1項、第214條之規定，請求被告賠償權利瑕疵損害3,167,123元，為被告所否認，經查：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227條、第226條第1項定有明文。所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言；如不完全給付係不能補正者，依民法第226條第1項規定請求損害賠償。次按不動產經設定抵押權後，依民法第866條、第867條規定，所有人固得將該不動產讓與或設定地上權及其他權利，「抵押權不因此而受影響」。惟其所有權因有該項抵押權登記之負擔自受限制，價值亦因而減損，無論轉售或提供為擔保再行貸款，均較不易，縱能轉售或再提供為擔保貸款，其價金或貸款額度必較無負擔之情形為低，乃眾所週知，自難認其使用、收益權未受影響，所有權既受限制，價值亦有減損，即不能謂所有人無受損害情形（最高法院92年台上字第922號判決意旨參照）。
⒉被告於訂立系爭買賣契約後，於106年4月13日以重劃前土地
之應有部分設定200萬元普通抵押權予訴外人吳偉泰，用以擔保債務人對抵押權人於104年8月24日訂立之金錢借貸契約所負債務。原告於108年12月5日寄發存證信函催請被告塗銷上開抵押權，被告於109年1月2日以存證信函回覆抵押權塗銷與系爭買賣契約無涉等語，被告迄未塗銷上開抵押權之事實(見不爭執事項㈤），且有重劃後土地登記第一類謄本及存證信函、臺南市永康地政事務所110年3月8日所登記字第1100020937號函附抵押權設定登記資料附卷足憑(見補字卷第34-46頁；本院卷㈠第295頁；本院卷㈡第153-171頁)，是重劃後土地現有上開抵押權設定登記，應可認定。⒊依系爭買賣契約第6條約定：「甲方擔保買賣標的產權清楚
並無來歷不明或其他產權糾紛或債務糾葛，如有是項情事發生時，均由甲方負責清理，絕無累及乙方。」，是被告迄未塗銷上開抵押權設定登記，自會構成債務不履行責任。又被告李志鈞就上開抵押權所擔保之抵押債務，迄今只清償自104年9月起至105年8月止之利息30萬元，本金則分文未償，迄今尚積欠本息及違約金共3,167,123元乙情，已據被告李志鈞陳明在卷(見本院卷㈡第93頁)，則吳偉泰自得就被告李志鈞積欠之抵押借款債務，經由行使抵押權以獲清償，足認重劃後土地因吳偉泰抵押權存在而有遭強制執行之風險，原告縱得依系爭買賣契約取得重劃後土地所有權，但該所有權亦因上開抵押權而受有限制，價值亦有減損，原告自是受有損害，顯見被告未依債之本旨而為給付，乃不完全給付，且屬不能補正，原告依民法第227條第1項、第226條第1項、第215條之規定，請求被告以金錢賠償其損害，即屬有據。
⒋日後原告取得重劃後土地所有權，因其上已有抵押權設定之
物上負擔存在，原告以該抵押權設定登記內容為限，應負抵押物之擔保責任，則該抵押權擔保之債權200萬元即為原告日後所負清償抵押債務之損害，其中180萬元經原告主張與其所負買賣價金債務二相抵銷，則原告得請求被告賠償20萬元，原告逾此部分之請求，則屬無據。
㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為，與催告有同一之效力；遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。原告請求被告賠償前開金額，係屬給付未有確定期限之金錢債權，其請求自民事訴之變更及追加狀繕本送達被告翌日即109年7月21日起(送達證書見本院卷㈠第197頁)，按週年利率5％計算之遲延利息，亦屬有據，應予准許。
六、綜上所述，兩造既簽訂系爭買賣契約，被告自有依約定使原告取得重劃後土地（被告李志鈞權利範圍6720分之270、被告李翠璣1680分之270）之義務，原告請求被告辦理重劃後土地所有權之移轉登記，並依民法第227條第1項、第226條第1項、第215條之規定，請求被告賠償因設定抵押權所生權利瑕疵之損害20萬元及自109年7月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。又原告就金錢賠償部分雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，惟此部分所命被告給付之金額未逾50萬元依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；並依民事訴訟法 第392條第2項規定，依被告聲請宣告被告預供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因原告之訴駁回而失所依附，應併予駁回。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；共同訴訟人，按其人數平均分擔訴訟費用；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；為民事訴訟法第87條第1項、第85條第1項前段及第79條所明定。查，本件依原告擴張後之請求金額計算第一審訴訟費為90,339元(含第一審裁判費89,803元及證人旅費536元)，爰審酌兩造勝敗訴比例及利害關係，確定兩造各應負擔之訴訟費用如主文第3項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
民事第五庭 法 官 張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
書記官 蘇冠杰