臺灣臺南地方法院民事判決109年度訴字第2106號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 高義欽
周侑增張明賢被 告 吳清雲
吳秉諺即吳德明
蘇昭章上 一 人訴訟代理人 林泓帆律師被 告 王伍龍
朱懷生王復華王復蓉上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，經本院於民國110年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告吳清雲、吳秉諺與被告王伍龍、朱懷生、王復華、王復蓉間就如附表編號一所示抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告王伍龍、朱懷生、王復華、王復蓉應就被繼承人張玉婚如附表編號一所示之抵押權登記辦理繼承登記後予以塗銷。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被吿吳清雲、吳秉諺與被告王伍龍、朱懷生、王復華、王復蓉負擔十分之六，其餘由原告負擔。事實及理由
一、程序事項：
(一)按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。查原告主張其為被告吳清雲、吳秉諺（即吳德明，下稱吳秉諺）之債權人，因如附表所示土地（下稱系爭土地）設定之抵押權所擔保之債權是否存在，對於原告而言，將影響對被告吳清雲之財產強制執行時，原告債權是否得以受償，其法律上之地位顯處於不安之狀態，而此不安狀態復能以本件確認判決予以除去，則揆諸前開說明，自應認原告有提起本件確認之訴之確認利益存在。
(二)本件除被告蘇昭章外，其餘被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
(一)緣被告吳清雲、吳秉諺共同積欠原告新臺幣（下同）371,206元，及其中119,682元自民國99年6月26日起之利息未清償，並經原告取得本院99年度司執字第99055號債權憑證，經原告多次催討，被告吳清雲、吳秉諺均置之不理。嗣原告就被告吳清雲所有之系爭土地聲請強制執行拍賣，發現被告吳清雲於84年9月1日，將系爭土地設定如附表編號一所示之抵押權予訴外人即被繼承人張玉婚；於88年8月9日設定如附表編號二所示之抵押權予被告蘇昭章（下合稱系爭抵押權）。系爭土地上並因設定有系爭抵押權而經本院109年度司執字第12625號強制執行案件認定拍賣無實益，撤銷執行程序，致原告無法就系爭土地取償。
(二)系爭抵押權設定至今均已逾20年，期間均未見抵押權人積極追償，則被告吳清雲與張玉婚、被告蘇昭章間是否存有債權債務關係，不無疑問；又系爭抵押權所擔保之債權清償日分別僅至85年8月30日、88年11月4日止，且至今皆已罹於15年時效而告消滅，張玉婚、被告蘇昭章在系爭抵押權所擔保之債權因消滅時效完成後，5年間又未實行該抵押權，則系爭抵押權亦均應歸於消滅，而張玉婚於108年7月4日死亡，附表編號一所示抵押權並由繼承人即被告王伍龍、朱懷生、王復華、王復蓉（下稱被吿王伍龍等4人）所繼承。系爭抵押權既已消滅，被告吳清雲怠於行使其權利，原告為保全對被吿吳清雲、吳秉諺之債權，爰依民法第242條、第767條、第880條提起本件訴訟等語。
(三)並聲明：
1.確認被告吳清雲、吳秉諺與被告王伍龍等4人就如附表編號一所示抵押權所擔保之債權不存在。
2.確認被告吳清雲與被告蘇昭章間就系爭土地設定如附表編號二所示抵押權所擔保之債權不存在。
3.被告王伍龍等4人應就被繼承人張玉婚如附表編號一所示之抵押權登記辦理繼承登記後，予以塗銷。
4.被告蘇昭章應將如附表編號二所示抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：
(一)被告蘇昭章：被告吳清雲曾於88年8月5日透過訴外人楊愽煌向我借款50萬元，約定借款利息每月1萬元，並由被告吳清雲提供系爭土地設定附表編號二之抵押權作為擔保，並簽有借據及切結書（下稱系爭借款），被告吳清雲並將每月之利息交予楊愽煌再轉交給我。詎被告吳清雲於某年起即未按時繳息，我曾偕同楊愽煌向其催討，但並沒有找到被告吳清雲，我並委託楊愽煌幫我向被告吳清雲催討系爭借款。嗣於100年12月2日，被告吳清雲曾就系爭借款向楊愽煌簽立借款確認書（下稱系爭借款確認書），然被告吳清雲至今仍未償還系爭借款，故附表編號二所示抵押權所擔保之借款債權50萬元確實存在，且尚未罹於時效等語。並聲明：原告之訴駁回。
(二)其餘被告經合法通知均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作任何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。故負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時，應由被告就該法律關係存在之事實負舉證責任，最高法院42年台上字第170號判例足資參照。是當事人就為抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執，應由主張債權存在有利事實之登記抵押權人負舉證之責。查系爭土地雖於84年、88年間分別設定如附表編號一、二所示普通抵押權設定登記，惟依抵押權從屬性之特性，仍須探究其所擔保之債權是否存在。本件原告否認系爭抵押權所擔保之債權存在，依上說明，被告自應就系爭抵押權所擔保債權存在一節負舉證之責。
(二)就附表編號一所示抵押權部分：
1.原告主張為被告吳清雲、吳秉諺之債權人，已取得本院99年度司執字第99055號債權憑證，系爭土地上現設有系爭抵押權登記，附表編號一所示抵押權人張玉婚前於108年7月4日死亡，其繼承人並未拋棄繼承，前開抵押權應由其繼承人即被吿王伍龍等4人繼承等情，業經原告提出前開債權憑證暨繼續執行紀錄表、系爭土地之土地登記第一類謄本、異動索引、張玉婚除戶謄本、繼承系統表、被吿王伍龍等4人戶籍謄本、本院民事紀錄科查詢表在卷為憑（見補字卷第23-31頁、本院卷47-61、131-139頁）。被吿王伍龍等4人已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定，視為自認，堪認原告主張前開事實為真實。
2.系爭土地固有附表編號一所示抵押權之設定，惟依抵押權從屬性之特性觀之，仍須探究其所擔保之債權是否存在，始可知前開抵押權是否已合法成立。本件原告已否認附表編號一所示抵押權所擔保之債權存在，揆之前開說明，自應由被告王伍龍等4人就附表編號一所示抵押權所擔保債權存在之積極事實，負有舉證責任。被吿王伍龍等4人既未到庭陳述，亦未提出其他證據供本院調查，尚難認其已盡其舉證之責，從而，原告主張附表編號一所示抵押權所擔保之債權不存在，應屬可採。原告另主張該抵押權亦因民法第880條規定消滅等語，本院即無庸再予審究。
(三)就附表編號二所示抵押權部分：
1.被吿蘇昭章抗辯附表編號二所示抵押權所擔保之債權確實存在，尚屬有據：①按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474條第1項、第478條前段分別定有明文。
②查被告蘇昭章主張其前於88年8月5日由楊愽煌陪同借款50萬
元予被吿吳清雲，雙方簽立借據，被吿吳清雲更提供系爭土地予其設定如附表編號二所示之抵押權等語，業據提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭借款借據、系爭借款切結書為證（見本院卷第171-175、215頁）。查系爭借款借據載明：「今債權人交付右列現款，並由本人如數親自簽收，屬實無訛，恐口無憑，特立此據為證。...立據人：吳清雲」等語，核與被告蘇昭章主張其已將50萬元借款交付被吿吳清雲之情相符。參以被吿蘇昭章於本院當事人訊問程序具結陳述略以：「是我朋友楊愽煌介紹的，說被吿吳清雲要借50萬元，第一次我是跟楊愽煌一起去將錢交給被吿吳清雲，還有1名姓張的從事代書工作的朋友陪同，之後我交代楊愽煌幫我處理，借據、利息都是楊愽煌轉交給我，後來吳清雲沒有繳利息後，我跟楊愽煌有去找吳清雲一次但沒有找到，後來因我要工作，就交代楊愽煌處理，楊愽煌找到被吿吳清雲後有簽借款確認書，這次我沒去...」等語（見本院卷第280-284頁），核與系爭借款借據、附表編號二所示抵押權設定契約書所載尚無矛盾之處，亦與早年民間土地抵押借款交易模式經過之常情無違，益證被吿吳清雲、蘇昭章之系爭借款債權債務關係確係存在。從而，原告主張被吿吳清雲、蘇昭章間並無任何債權契約存在，請求確認附表編號二所示抵押權所擔保之債權不存在，為無理由。
2.附表編號二所示抵押權擔保之債權，並未罹於時效而消滅：①按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者
，依其規定。消滅時效，因左列事由而中斷：請求。承認。起訴。……。消滅時效，自請求權可行使時起算。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重新起算，民法第125條、第128條、第129條第1項、第137條第1項分別定有明文。次按民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第144條第2項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。
②被吿吳清雲與蘇昭章間於88年8月5日訂立系爭借款契約，並
約定於88年11月4日清償，時效應自請求權可行使時起即88年11月5日起算15年至103年11月5日為止。惟時效尚未完成前，被吿吳清雲已於100年12月2日書立系爭借款確認書承認前開借款債務，此有系爭借款確認書存卷可按（見本院卷第177頁）。揆諸上開規定，時效應自100年12月2日重新起算15年。而原告於109年11月13日提起本件訴訟尚未逾15年，被告蘇昭章對被吿吳清雲之系爭借款債權並未罹於時效，應可認定。
(四)又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242 條前段、民法第767條第1項中段定有明文。抵押權之發生、移轉及消滅，均應從屬債權，此即抵押權之從屬性。而抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效；因此，雖有抵押權登記，該抵押權亦屬無效。自債權人而言，根本未取得抵押權；自抵押人而言，其自得本於民法第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權，請求塗銷該抵押權登記。次按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第759條、第1148條第1項前段亦有明文。是因繼承而於登記前已取得之物權，雖受法律保護，然倘有他人欲訴請法院處分其物權，自須先行或同時請求該等繼承人就其因繼承而取得之物權辦理繼承登記。經查：
1.張玉婚為附表編號一所示抵押權之債權人，而該抵押債權不存在，業如前述，基於抵押權之從屬性，既無債權存在，則抵押權應屬無效。準此，附表編號一所示抵押權設定登記既仍存在，對於原告就系爭土地所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害，原告自得請求抵押權人張玉婚塗銷附表編號一所示抵押權之登記。
2.惟張玉婚於108年7月4日死亡，其繼承人為被吿王伍龍等4人，亦如前述，被吿王伍龍等4人自應繼承塗銷附表編號一所示抵押權登記之義務，而被吿王伍龍等4人迄未就前開抵押權辦理繼承登記，是原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被吿王伍龍等4人就附表編號一所示抵押權辦理繼承登記並予以塗銷，自屬有據。
3.至原告請求被告蘇昭章塗銷附表編號二所示抵押權登記部分，因該抵押權所擔保之債權存在，且該債權請求權並未罹於時效，附表編號二所示抵押權即無因除斥期間經過而消滅之情事。原告請求被告蘇昭章就附表編號二所示抵押權塗銷登記，要屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告訴請確認附表編號一所示抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，請求被吿王伍龍等4人就附表編號一所示抵押權辦理繼承登記予以塗銷，為有理由，應予准許。至原告訴請確認附表編號二所示抵押權所擔保之債權不存在，並無理由，其依民法第767條第1項中段之規定，請求被告蘇昭章就附表編號二所示抵押權辦理塗銷登記，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 8 月 16 日
民事第四庭 法 官 許育菱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 16 日
書記官 楊意萱附表：
土地地號：臺南市○○區○○○段0000地號 面積：1,000平方公尺 權利範圍：吳清雲60分之20 編號 抵押權收件日期及字號 抵押權設定權利範圍 抵押權登記事項 一 84年佳地字第015309號 60分之20 抵押權登記次序：0000-000 登記日期：84年9月1日 權利人：張玉婚 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：900,000元 存續期間：84年8月31日至85年8月30日 清償日期：85年8月30日 利息（率）：依照契約約定 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：吳清雲、吳德明 其他登記事項：（空白） 二 88年佳地字第103100號 60分之20 抵押權登記次序：0000-000 登記日期：88年8月9日 權利人：蘇昭章 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：500,000元 存續期間：88年8月5日至88年11月4日 清償日期：88年11月4日 利息（率）：依照契約約定 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：吳清雲 其他登記事項：（空白） 備註