臺灣臺南地方法院民事判決109年度訴字第2117號原 告 莊文賢訴訟代理人 方文賢律師被 告 蔡美心
黃馨穎共 同訴訟代理人 陳宏義律師上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國110年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院一Ｏ八年司執助字第一七三四號強制執行事件，於民國一百零九年十一月二十一日製作之分配表，其中次序五、八所列被吿黃馨穎分配之參與分配執行費新臺幣貳萬肆仟元、第二順位抵押權分配金額新臺幣參佰萬元，均應予剔除，不得列入分配。
二、訴訟費用由被吿負擔。事實及理由
一、程序事項：
(一)按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對於為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制執行法第39條第1項、第2項及第41條第1項、第3項分別定有明文。經查：
1.本院108年度司執助字第1734號強制執行事件（下稱本件執行事件）就被告蔡美心所有之如附表所示房地（下稱系爭房地）為強制執行，拍定後於民國109年11月21日作成分配表（下稱系爭分配表），並定於109年12月18日進行分配，業經本院調取本件執行事件全卷查明屬實。
2.原告對於系爭分配表所列其中被告黃馨穎如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之新臺幣（下同）300萬元之借款債權（下稱系爭抵押債權），於109年12月14日具狀向本院民事執行處聲明異議，復於109年12月23日對被告提起分配表異議之訴，並於10日內向本院民事執行處為起訴之證明，此有原告提出民事分配表異議之訴起訴狀及民事分配表聲明異議狀之本院收文戳章可稽（見本院卷第15頁、第39頁），揆諸上開條文規定，原告提起本件分配表異議訴訟，於法並無不合，先予敘明。
(二)被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
(一)緣原告對被告蔡美心有11,064,421元之債權（下稱系爭債權），並已取得強制執行名義，然因原告資力有限，故僅對被告財產於500萬元範圍內聲請強制執行。嗣經本件執行事件就系爭房地為拍賣，並作成系爭分配表，系爭分配表中並記載次序5、8所列第2順位抵押權人即被告黃馨穎之參與分配執行費24,000元（由國庫代繳）、分配金額300萬元、債權原本300萬元、分配比率100％等項。
(二)然查，被告蔡美心前為規避強制執行，於108年6月間與被告黃馨穎共謀，將被告蔡美心所有系爭房地及臺南市○○區○○段000○000地號土地（下稱系爭後庄段土地），分別虛偽設定系爭抵押權、400萬元普通抵押權予被告黃馨穎，被告上開偽造文書行為並經原告向本院提起使公務員登載不實之刑事告訴，經本院以110年度易字第312號判決認被告蔡美心、黃馨穎共同犯使公務員登載不實文書罪，各處有期徒刑2月在案（下稱本件刑案），足見系爭抵押債權並不存在。
(三)系爭抵押債權既然不存在，系爭分配表中被告黃馨穎就本件執行事件所應優先受償之部分即應予剔除，爰依強制執行法第41條第1項前段提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。
三、被告則以：
(一)被告蔡美心自103年起陸續向被告黃馨穎借款，至106年為止已積欠逾300萬元之借款未清償，經被告2人結算後，由被告蔡美心提供系爭房地設定系爭抵押權予被告黃馨穎，故被告2人間確實存有系爭抵押債權之債權債務關係。
(二)又被告蔡美心與原告原為夫妻，兩人於102年8月23日離婚，原告並於103年間向被告提起請求分配剩餘財產事件訴訟（下稱系爭分配剩餘財產事件），經本院以103年度家訴字第8號、第81號判決被告蔡美心需給付原告11,064,421元，經被告蔡美心上訴至最高法院後發回臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）更審，兩人於更審程序中（即臺南高分院107年重家上更1字第3號）達成協議合意停止訴訟，並約定由被告蔡美心塗銷系爭抵押權，由原告撤回前開訴訟，兩人並簽有協議書（下稱系爭協議書）。然於被告蔡美心於委請被告黃馨穎塗銷系爭抵押權後，原告竟遲未向臺南高分院聲請續行訴訟並撤回起訴，致被告蔡美心之上訴視為撤回，系爭分配剩餘財產事件因而判決確定。而原告違反系爭協議致被告蔡美心受有11,064,421元之損害，被告蔡美心就此有求償權，並經被告蔡美心向原告寄發存證信函主張與原告之系爭債權互相抵銷後，被告蔡美心與原告間已不存在任何債權債務關係，本件原告之請求並無理由等語。
(三)併為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
(一)查被告蔡美心因積欠債務，經其他債權人聲請本件執行事件查封拍賣系爭房地，原告持另案確定判決為執行名義聲請併案執行，被告黃馨穎則於程序終結前以抵押權人地位聲明參與分配，主張對被告蔡美心有系爭抵押債權存在，嗣系爭房地拍定價金共計16,120,900元，本院民事執行處製作系爭分配表，其中記載次序5、8所列由國庫代繳參與分配執行費24,000元、第2順位抵押權人即被告黃馨穎分配金額為300萬元(分配比率100％）等情，有原告提出之系爭分配表影本在卷可參（見本院卷第31-37頁），並經本院調取本件執行事件全卷查明屬實，且為兩造所不爭執，此部分事實，應堪信為真實。
(二)按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被吿負舉證責任。本件原告主張被告黃馨穎對被告蔡美心之系爭抵押債權為通謀虛偽之假債權，請求將系爭分配表中分配予被吿黃馨穎之分配金額全部剔除等語，惟為被吿所否認，並以前詞置辯，則依前開說明，本件應由被吿就系爭抵押債權確實存在等節，負舉證責任。
(三)又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。經查：
1.被吿雖辯稱系爭抵押債權是被吿蔡美心在103年至106年間陸續向被吿黃馨穎借貸多筆款項，至106年為止累計300多萬元，會算後基於保障便設定系爭抵押權予被吿黃馨穎等語，固提出借款資金流向表、被吿黃馨穎之彰化銀行帳戶交易明細、本票、借據、匯款申請書、郵局存摺影本等為證（見本院卷第179-213頁），惟查：
①觀被吿所提前開帳戶交易明細及郵局存摺影本所標明款項之
交易方式均為「提款」，僅能證明被吿黃馨穎有提領款項之事實，無從證明其提領後之款項確係交予被吿蔡美心。又被吿所提前開匯款申請書所載收款人亦非被吿蔡美心，被吿亦未具體說明前開匯款之款項流向，被吿黃馨穎是否確實有將借款300萬元款項交付被吿蔡美心，已屬有疑。再者，被吿所提本票固然記載發票人為被吿蔡美心，然其上所載發票日各為107年9月30日、109年7月30日，又被吿所提出之借據上記載借款期間為105年1月19日至120年1月19日，均與被吿所辯稱本件借款時間（103年至106年）、清償日期（113年6月19日）均不相吻合，是僅憑上開文件，亦不足以做為對被吿有利之認定，被吿間有無300萬元之借貸關係存在，要屬有疑。
②再依系爭抵押權設定登記資料所載，系爭抵押權所擔保之系
爭抵押債權應為被吿黃馨穎對被吿蔡美心「於108年5月20日之金錢借貸300萬元」，惟被吿黃馨穎另前於106年5月9日即就被吿蔡美心所有之系爭後庄段土地設定擔保債權種類、範圍與金額為「104年1月10日之金錢借貸300萬元」之抵押權，嗣於108年5月間，被吿黃馨穎向地政機關提出108年4月30日債務清償證明書，地政機關遂將上開抵押權設定予以塗銷等情，有臺南市鹽水地政事務所110年5月14日函檢附之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、債務清償證明書附於本件刑案卷可參（詳本件刑案易字卷第89-106頁），參以被吿於本件刑案中自始辯稱兩造間借款債權數額為300多萬元，前開債務清償證明書亦記載「所借款項已全部清償」等語，足認被吿蔡美心對被吿黃馨穎即便於106年之前有300多萬元之借款債務存在，然業於108年4月30日已因被告蔡美心全數清償完畢而告消滅。
③被吿復未再提出其他證據證明被吿間於系爭抵押權設定當時
有借款300多萬元之消費借貸關係存在，其抗辯系爭抵押債權確實存在云云，要屬無據。
2.又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。若僅被登記為抵押權人，事實上並未借款，抵押權所擔保之債權自不存在。準此，被吿未就被吿黃馨穎對蔡美心於系爭抵押權設定當時有借款300萬元之借貸債務存在等節盡舉證責任，應可認定系爭抵押債權並不存在，系爭抵押權亦不成立，被吿黃馨穎以系爭抵押權聲明參與分配，於法不合，原告請求被吿黃馨穎於系爭分配表所受分配金額均應剔除為零，為有理由。
3.被吿雖辯稱原告對被吿蔡美心並無系爭債權存在云云，惟按分配表異議之訴之範圍，僅限於聲明異議人聲明異議而未終結之部分，如非該聲明異議之範圍，則就未聲明異議之分配表部分即屬確定，執行法院應先就無異議部分先為分配。本件分配表異議之訴審理範圍僅限原告聲明異議而未終結之部分，亦即被吿黃馨穎之系爭抵押債權分配有無理由之部分，而原告基於系爭債權得否併案執行就拍賣所得價金予以分配之部分，則非本件審理範圍。況且原告與被吿蔡美心間之系爭分配剩餘財產事件，經本院以103年度家訴字第8號、第81號判決被告蔡美心需給付原告11,064,421元，經被告蔡美心上訴後，於臺南高分院以107年重家上更1字第3號審理中因視為撤回上訴而確定在案，原告因而取得前開確定判決為執行名義，於系爭執行案件中聲請強制執行等情，亦有前開判決在卷可參（見本院卷第41-92頁），被吿於本案中再行爭執原告對被吿蔡美心並無系爭債權存在，因而本件起訴無理由云云，要屬無據。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定，請求系爭分配表中被告黃馨穎分配次序5、8 所列之執行費24,000元、第2順位抵押權債權原本300萬元部分，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
民事第四庭 法 官 許育菱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 10 月 4 日
書記官 吳采蓉附表：
系爭房地資料 抵押權設定內容 臺南市○○區○○段0000○0地號土地 收件年期字號：108年普跨（鹽水麻豆）字第2280號 權利人：黃馨穎 權利種類：普通抵押權 登記日期：108年6月24日 擔保債權總金額：300萬元 擔保債權種類及範圍：擔保108年5月20日之金錢借貸 清償日期：113年6月19日 債務人：蔡美心 臺南市○○區○○段000號建物（門牌號碼臺南市○○區○○里○○○路000巷0號）