臺灣臺南地方法院民事判決 109年度訴字第362號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強訴訟代理人 謝智翔被 告 邱俊浩（原名邱士雄）上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國109年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人張贊發向原告申請信用貸款及汽車貸款，嗣未依約如期繳款，尚積欠本金新臺幣（下同）463,691元及利息，原告向本院提起本票強制執行，經強制執行無效果後，經本院核發97南院雅執合字第8474號債權憑證。訴外人張雲明於民國86年7月11日將其所有臺南市○○區○○段○○○○號土地及同段208-1地號土地（下稱系爭土地），設定擔保債權新臺幣（下同）7,500,000元、如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）予被告邱俊浩，嗣張雲明死亡，由其子張贊發繼承系爭土地部分。惟系爭抵押權設定迄今已逾21年，未見抵押權人積極追償，可見其所擔保之債權並不存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權設定應不生效力；縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，惟系爭抵押權所擔保之債權清償日迄今已逾民法第125條消滅時效，逾消滅時效後至今又逾5年未行使抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權消滅，系爭土地之共有人即訴外人張贊發怠於行使權利，原告為保全上開債權，自得依民法第242條代位訴外人張贊發請求被告邱俊浩塗銷系爭抵押權設定登記，爰依民法第242條、第767條第1項中段、第880條規定提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告邱俊浩則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權，
其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；又因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第125條前段、第880條、第759條分別定有明文。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第646號判決意旨參照）。
㈡原告主張訴外人張贊發積欠原告上開債務未能清償，訴外人
張雲明於86年7月11日將系爭土地設定系爭抵押權予被告邱俊浩，嗣張雲明死亡，由其子張贊發繼承系爭土地部分，系爭抵押權所擔保債權清償日期為86年7月25日等情，業據原告提出土地登記第一類謄本為憑（見卷第131頁至第133頁），是原告上開主張，堪信為真實。
㈢系爭抵押權所擔保債權之消滅時效，縱以一般消滅時效期間
即民法第125條規定，請求權因15年間不行使而消滅為計算。系爭抵押權所擔保債權清償期限為86年7月25日，則該債權至遲應於101年7月25日罹於15年請求權時效而消滅，又依民法第880條之規定，抵押權人於消滅時效完成後5年內不實行抵押權者，抵押權歸於消滅，是揆諸前開說明，系爭抵押權已於106年7月25日消滅，應堪認定。被告迄今仍未實行抵押權，已逾5年除斥期間，依上開說明，抵押權已歸於消滅，因此系爭抵押權之存在，業已妨害訴外人張贊發所有權之行使，原告本於債權人之地位，代位訴外人張贊發請求被告應將抵押權塗銷，自屬有據。
四、綜上所述，系爭抵押權依民法第880條規定已因除斥期間經過而消滅，從而，原告依民法第242條、民法第767條第1項中段規定，代位請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
民事第四庭 法 官 葉淑儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
書記官 許榮成附表：
┌───────┬─────┬────┬─────┬────┬──────┬───────┬─────┐│ 抵押不動產 │設定義務人│抵押權人│ 登記日期 │收件字號│設定權利範圍│擔保債權總金額│ 清償日期 ││ │ │ │ （民國） │ │ │ （新臺幣） │ （民國） │├───────┼─────┼────┼─────┼────┼──────┼───────┼─────┤│臺南市安平區漁│張雲明 │邱俊浩（│86年7月11 │台南土字│665/2230 │750萬元 │86年7月25 ││光段208、208-1│ │原名邱士│日 │第017710│ │ │日 ││地號土地 │ │雄） │ │號 │ │ │ │└───────┴─────┴────┴─────┴────┴──────┴───────┴─────┘