臺灣臺南地方法院民事判決109年度訴字第463號原 告 周沈幸梅
王文彥林秀娥共 同訴訟代理人 林錦輝律師
林家綾律師被 告 林茂慶
林蕭美珠共 同訴訟代理人 鄭世賢律師上列當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國109年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣10,900元由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明定。本件原告起訴時原聲明請求：㈠被告應將坐落臺南市○○區○○路00巷00號、33號及35號建物前之攤販除去，並禁止被告在前開建物前設攤或以其他方法妨害原告之使用通行。㈡被告應連帶給付原告周沈幸梅新臺幣(下同)11,720元、原告王文彥9,296元、原告林秀娥10,128元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣於本院審理中，原告依臺南市鹽水地政事務所測量結果更正聲明如後述（見本院卷第187-188、229-230頁）。經核原告更正請求被告移除攤位範圍部分，屬未變更訴訟標的而更正事實上之陳述；另變更請求損害賠償數額部分，屬擴張應受判決事項之聲明，依前開規定，程序上應予准許。
二、原告起訴主張：原告分別向臺南市政府市場處承租新營第一公有零售市場(下稱新營公有市場)如附表所示之店舖式攤位作為營業使用，原告周沈幸梅承租攤位編號106號(門牌號碼臺南市○○區○○路00巷00號)、原告王文彥承租攤位編號108號(門牌號碼臺南市○○區○○路00巷00號)、原告林秀娥承租攤位編號109號(門牌號碼臺南市○○區○○路00巷00號)。原告承租攤位西側出入口臨臺南市新營區復興路29巷（下稱復興路29巷），復興路29巷位在臺南市○○區○○段00○00○00地號土地上，被告曾向原告周沈幸梅、林秀娥請求轉租攤位，遭原告周沈幸梅、林秀娥拒絕，被告前另曾向原告王文彥轉租攤位，惟被告未繳租金，原告王文彥收回自用，被告因此懷恨在心，故意在原告承租攤位西側出入口臨復興路29巷之52、53、54地號土地上擺設攤位，圍堵原告自西側出入口通往復興路29巷，導致原告無法營業。又原告承租攤位東側出入口雖有市場內部通道，但該內部通道陰暗狹窄且路面崎嶇，又遭堆放雜物(含大型冰箱及爐灶)，客觀上不足以供消費者出入及貨物進出，且實際上亦無消費者出入東側之市場內部通道，原告亦不可能朝向東側內部通道營業。被告林茂慶雖為54地號土地共有人之一，惟52、53、54地號土地位於復興路29巷道上，長年供公眾通行，現已劃為道路用地，所有權人受有不得違反供公眾通行之目的之限制，被告應不得在52、53、54地號土地上設置任何物品阻礙他人通行，亦不得限制原告自承租攤位西側出入口通往復興路29巷，且不得限制原告朝向復興路29巷營業。被告另有店面臨復興路29巷營業，販售素食材料，實無必要在原告承租攤位西側出入口前擺攤營業，被告為阻撓原告營業而故意設攤，封堵原告攤位西側出入口，致原告無法通行使用復興路29巷，妨害原告對於承租攤位占有狀態，其故意以背於善良風俗之方法，侵害原告無法正常使用攤位營業之權利，且構成權利濫用。爰依民法第962條中段、第148條、第184條第1項後段、第2項及第185條第1項之規定，請求被告將附圖即臺南市鹽水地政事務所109年8月31日土地複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ之攤販除去，並禁止被告在相同地點設攤或以其他方法妨害原告之營業及通行。另原告因被告設攤行為，自108年2月起迄今已20個月不能營業，受有租金損失，被告為共同侵權行為人，應負連帶賠償責任等語。並聲明：
㈠被告應將坐落臺南市○○區○○段00○00地號土地如附圖所示編號
Ａ部分之攤位除去，並禁止被告於相同地點設攤或以其他方法妨害原告周沈幸梅之營業及通行。
㈡被告應將坐落臺南市○○區○○段00○00地號土地如附圖所示編號
Ｂ部分之攤位除去，並禁止被告於相同地點設攤或以其他方法妨害原告王文彥之營業及通行。
㈢被告應將坐落臺南市○○區○○段00○00地號土地如附圖所示編號
Ｃ部分之攤位除去，並禁止被告於相同地點設攤或以其他方法妨害原告林秀娥之營業及通行。
㈣被告應連帶給付原告周沈幸梅29,300元、原告王文彥23,240
元、原告林秀娥25,320元，及均自民事變更訴之聲明暨準備㈤狀送達翌日起，各至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈥訴訟費用由被告連帶負擔。
三、被告則以：新營公有市場位在臺南市○○區○○段0○00地號、41至43地號土地上，市場興建之初，市場攤位僅有隔間而無前後鐵門，被告先人為便於當地居民買菜，僅同意居民沿54地號土地向東約1公尺半或2公尺進入新營公有市場。又依新營公有市場攤位配置圖可知，原告攤位為市場內店舖，東側設有1公尺半寬內部通路，原告本應利用內部通路營業，不得利用復興路29巷營業。又54地號土地雖為計畫道路，但未經政府徵收，非既成巷道，被告為共有人之一，本得自由使用收益共有土地，不得強令被告容忍原告無償使用收益54地號土地。原告前手見復興路29巷供往來民眾通行至新營公有市場，市場外店舖生意興隆昌盛，擅自拆除承租市場內店舖西側後牆，以便臨復興路29巷營業，惟54地號土地全體共有人並未同意原告或其前手使用收益54地號土地，此為原告及其前手所明知，被告前曾向原告及其前手承租原告攤位臨54地號土地約1坪土地設攤，並留設約1公尺寬通道讓原告出入店鋪，多年來均無爭議，顯見原告明知其不得使用收益54地號土地作通行之用，僅得藉出租上開約1坪土地增加租金收入而已。原告無合法權源使用54地號土地，其對被告行使排除侵害及損害賠償請求權，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化不爭執事項如下：（見本院卷第199-201、235、239頁）㈠新營公有市場坐落在臺南市○○區○○段0○00地號、41至45地號
土地上。52地號、53地號及54地號與新營公有市場毗鄰，均屬道路用地，除被告林茂慶為54地號之共有人之一外，原告3人與被告蕭美珠均非52地號、53號地號及54地號之所有權人或共有人。
㈡新營公有市場坐落之土地，其中位於新營區延平段17地號土
地及18地號土地暨其上門牌號碼臺南市○○區○○路00巷00○00○00號房屋為臺南市所有，臺南市市場處為其管理機關。原告與臺南市市場處就附表所示攤位簽訂臺南市公有零售市場攤(鋪)位使用行政契約，由原告承租作為販賣食品類、蔬菜類之用，但目前均未使用。
㈢新營公有市場西側臨約四米半寬之復興路29巷通道、北側臨
復興路、東側臨長春街。系爭市場攤位編號103至112號當初規劃時是內店舖，是往內的小路營業，但現況市場內店鋪及市場外私人店鋪均以復興路29巷道路為主要通道，人車大部分通行此處。
㈣附表所示三個店鋪式攤位由北往南依序係攤位編號106號、10
8號、109號，該三攤位之西側臨復興路29巷通道，東側、南側及北側則均臨市場內部通道。106號攤位是以三層階梯進入東側通道，東側通道約為1米半寬，109號攤位往南相隔三個攤位即臨南側通道，南側通道以斜坡通道進入、約為2米寬。
㈤原告林秀娥、王文彥前以被告2人在附表所示編號2、3攤位西
側前擺設蒜頭攤位為由，對被告2人提出妨害自由告訴，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以108年度營偵字第999號為不起訴處分確定。
五、本院判斷之理由：㈠被告在52地號土地、53地號土地、54地號土地上設攤，並未侵害原告私法上之權利：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院109年度台上字第123號判決意旨參照）。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同，民法第184條、第185條定有明文。依此規定，侵權行為之成立，須行為人因故意或過失之行為，不法侵害他人權利，或因故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之一般法益，及行為違反保護他人之法律，致生損害於他人，始能成立。如請求之人並無權利，或未受損害，則非可據上開民法侵權行為之規定而請求損害賠償，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。
⒉新營公有市場其中門牌號碼臺南市○○區○○路00巷00○00○00號
房屋（攤位編號依序為106號、108號、109號）為臺南市所有，臺南市市場處為其管理機關。原告與臺南市市場處各別簽訂臺南市公有零售市場攤(鋪)位使用行政契約，由原告分別承租如附表所示之店舖式攤位供販賣食品類、蔬菜類之用。原告承租之店舖式攤位西側臨復興路29巷，東側、南側及北側均臨市場內部通道。攤位編號106號攤位北側有三層階梯，由此可進入東側之市場內部通道，約1米半寬，攤位編號109號往南相隔三個攤位臨市場南側之內部通道，市場南側內部通道係以斜坡進入，約2米寬之事實，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈡、㈣)。又附表所示三個店鋪式攤位東側、南側及北側均有市場內部通道，北側及東側內部通道有部分堆置雜物，西側臨復興路29巷，被告在附表所示三個店鋪式攤位西側鐵捲門前擺設高低攤架，被告擺設之攤位距離原告店鋪式攤位鐵門約50公分，被告在復興路29巷33號（即攤位編號108號）、35號（即攤位編號109號）店舖式攤位前販賣蒜頭，市場內店舖及市場外店鋪以復興路29巷為區隔，並以復興路29巷之4米半道路為主要通道，人車大部分通行復興路29巷，自復興路29巷對外可通往復興路等情，業據本院會同兩造至現場履勘時查明，製有勘驗測量筆錄及現場照片在卷可參（見本院卷第129-167頁）。再佐以被告對於52地號、53地號及54地號土地現況係供市場通行使用乙節無意見(見本院卷第197頁)，足見原告承租之攤位得自市場之北側、南側及東側內部通道及西側復興路29巷通行，且就現況而言，復興路29巷人潮聚集，原告承租之攤位通行及朝向復興路29巷營業自為有利，應可認定。
⒊被告在原告承租攤位西側出入口臨復興路29巷之52、53、54
地號土地上擺設攤位，在原告周沈幸梅攤位前之53地號土地占用0.36平方公尺、54地號土地占用面積2.61平方公尺，在原告王文彥攤位前之53地號土地占用1.92平方公尺、54地號土地占用面積0.47平方公尺，在原告林秀娥攤位前之52地號土地占用面積0.29平方公尺、53地號土地占用面積2.42平方公尺等情，業據本院囑託並會同地政機關到場勘驗及測量在案，並製有如附圖所示之土地複丈成果圖附卷足考（見本院卷第171頁）。而復興路29巷所在土地其中54地號土地為被告林茂慶與他人共有，另52地號、53地號土地則為其他私人所共有，52地號、53地號、54地號土地均屬道路用地，此有土地查詢資料在卷可稽(見本院卷第54-63頁)。又復興路29巷屬都市計畫區域內道路，有臺南市政府工務局109年10月21日南市工養二字第1091288984號函及臺南市新營區公所109年10月21日所工字第1090712629號函在卷可按(見本院卷第2
13、215頁)，足認52地號、53地號、54地號等土地經編定為復興路29巷，復興路29巷屬市區道路條例第2條規定之都市計畫區域內之道路，現作為供公眾通行之道路使用，但復興路29巷所在之52地號、53地號、54地號土地未經主管機關執行徵收，而國家因公共事業之需要，固得依法徵收私有土地，惟如未經合法徵收，僅將私人土地列入都市計畫公用事業預定地，並非國家即能取得占有私人土地之法律上權源。
⒋按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，此於因既成道路而成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，更須歷經之年代久遠而未曾中斷，該所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。又既成道路符合一定要件而形成公用地役關係者，其所有權人因公益而對土地無法自由使用致特別犧牲其財產上之利益，國家應依法律規定辦理徵收給予補償（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。是公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係。既成道路成立公用地役關係之要件，須為：㈠供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。㈡於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。㈢經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要，故政府為實踐都市計畫、進行道路規劃所公告之計畫道路，與因時效而形成之既成道路不同，雖不可等同視之，復興路29巷雖為都市計畫區域內道路，惟已供公眾通行使用30年，持續迄今未曾中斷，此為被告所不爭執(見本院卷第198頁)，且土地所有人於公眾通行之初並無阻止通行情事，應認復興路29巷屬既成道路，具有公共用物性質，有公法上之公用地役關係存在；52地號土地、53地號土地、54地號土地被劃定為計畫道路後，縱未經徵收者，土地所有權人仍應將52地號、53地號、54地號等土地提供作為公眾通行使用，並負有容忍之義務，僅國家應依法律規定辦理徵收給予補償。惟一般不特定民眾利用既成道路通行，為單純事實上之利益及反射利益之結果，並非得據此主張對於既成道路有任何權利或法律上利益，是原告得通行復興路29巷僅係反射利益之結果，非謂原告得據以主張排除侵害其通行及朝向復興路29巷營業之權利，原告訴請排除被告在復興路29巷所在之52地號、53地號、54地號土地上擺設之攤位，要屬無據。
⒌按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院109年度台上字第123號判決意旨參照）。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同，民法第184條、第185條定有明文。依此規定，侵權行為之成立，須行為人因故意或過失之行為，不法侵害他人權利，或因故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之一般法益，及行為違反保護他人之法律，致生損害於他人，始能成立。如請求之人並無權利，或未受損害，則非可據上開民法侵權行為之規定而請求損害賠償，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。本件原告主張被告在其攤位西側出入口前之復興路29巷設攤之行為，妨害其對於承租攤位占有狀態，屬故意以背於善良風俗之方法或違反保護他人之法律，侵害其無法正常使用攤位為營業行為之權利云云，惟原告未舉證證明其有何占有使用52地號、53地號、54地號土地特定範圍之正當權源，不論被告是否有權占用52地號、53地號、54地號等土地，難認原告有權排除被告占用52地號、53地號、54地號土地。原告既無可對被告主張之占有權源，自無權利受損可言。又所謂背於善良風俗之行為，係指行為違反社會倫理規範、價值意識，或違反既存之經濟及法律秩序而言。被告在復興路29巷所在之52地號、53地號、54地號土地上擺攤之行為，乃係被告基於營業競爭，擇取較佳位置吸引市場消費者前來消費，雖影響原告利用自己攤位西側出入復興路29巷進出及營業，惟此屬市場營業人所為經濟競爭，難認係背於善良風俗之行為，且原告並未擧證被告上開擺攤行為，有何違反保護他人之法律之侵權行為，從而，原告依民法第184條第1項後段及第2項之規定，請求被告應將如附圖所示之編號Ａ、Ｂ、Ｃ攤位除去，難認正當，其請求被告賠償自108年2月起迄今共計20個月之租金損失，亦屬無據。
㈡被告並無權利濫用：
⒈權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的
。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。該條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的，旨在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該法條規定之限制(最高法院107年度台上字第2185號判決意旨參照)。
⒉被告林茂慶係54地號土地共有人之一，原告3人與被告蕭美珠
均非52地號土地、53號地號土地及54地號土地之所有權人或共有人之事實，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠)，則被告林茂慶本於所有權之關係，在其共有之54地號土地擺設 攤位，雖有違反容忍復興路29巷作為公眾通行使用之義務，但對於原告通行復興路29巷僅係反射利益之結果，已如前述，難認被告有何權利濫用可言；又兩造既均非52地號土地、53地號土地之所有權人，且基於公用地役關係均得通行復興路29巷，被告在52地號、53地號設攤，然原告並無權利要求被告除去攤位，自難認被告在52地號土地、53地號土地上擺攤之行為係出於以損害原告為目的、或犧牲他方利益以圖利自己而為之。㈢原告不得依民法第962條中段規定請求被告除去攤位：
按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害，民法第962條定有明文，是其請求權之主體須以占有人為限，而所謂占有人，係指對於物有事實上管領之力者，民法第940條亦有明定。原告通行復興路29巷係反射利益之結果，而非得據此主張對於既成道路有任何權利或法律上利益，原告對於52地號、53號地號及54地號等土地並無任何占有使用收益之合法權源，已如前述，被告在復興路29巷上之52地號、53號地號及54地號等土地上擺攤營業，縱然造成原告承租攤位通行至復興路29巷有所不便，且影響原告攤位利用復興路29號營業，但原告應基於公法關係請求主管機關排除，並無逕自提起本件民事訴訟請求被告移除攤位之私法上權利。故原告依民法第962條中段規定，請求被告移除攤位如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ之攤位，亦乏所據。
六、綜上所述，原告依民法第962條中段、第148條、第184條第1項後段、第2項及第185條第1項之規定，請求被告將如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ攤位除去，並禁止被告在相同地點設攤或以其他方法妨害原告之營業及通行，以及請求賠償不能營業之租金損失，均為無理由，不應准許。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。本件訴訟費用確定為10,900元（即第一審裁判費），依上開規定，自應由敗訴之原告負擔，爰確定訴訟費用負擔如主文第2項所示。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
民事第五庭 法 官 張桂美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日
書記官 蘇冠杰附表 編號 原 告 承租攤位編號 面積(㎡) 承租攤位之門牌號碼 1 周沈幸梅 106 20.06 復興路29巷29號 2 王文彥 108 12.3 復興路29巷33號 3 林秀娥 109 12.3 復興路29巷35號