臺灣臺南地方法院民事判決109年度訴字第663號原 告 圓山建設開發有限公司代 表 人 林建宏訴訟代理人 蔡文斌律師複代理人 許依涵律師訴訟代理人 林冠廷律師
林亭宇律師被 告 楊清雲訴訟代理人 鄭植元律師
蔡文健律師楊家瑋律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，經本院於民國110年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。原告原起訴聲明請求被告應容許原告通行坐落臺南市○○區○○段000地號土地及舖設柏油、埋設各類管路。嗣訴狀送達後，原告以民國109年11月12日民事準備㈡暨聲請調查證據狀，變更訴之聲明為確認原告所有臺南市○○區○○段000地號對同地段414地號全部土地有通行權。被告不得在上開通行範圍妨礙原告通行，並應容忍原告在前開通行範圍内土地鋪設柏油或水泥以供通行，及容忍原告在前開通行範圍土地埋設電線、水管、天然氣管及設置排水溝渠。經核其所為上開變更，請求之基礎事實同一，且屬擴張應受判決事項之聲明，按諸上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）坐落於臺南市○○區○○段000○000地號土地，西側為同段414地號土地，是8米都市計劃巷道，系爭414地號土地往北為同段417、419地號土地，地主均同意開闢道路，同段420、421、422地號土地，分別為中華民國及私有土地，同段422地號土地地主不同意開闢道路，目前均尚未開闢道路，故無法成為供通行之道路，往南除同段413地號土地尚未開闢道路（但地主均已同意原告作為通行及埋設各類管路使用）外，同段411、410地號土地已開闢舖設及配作為道路，通行至臺南市永康區永二街（下稱永二街）。系爭327地號土地為原告所有，同段328地號土地為被告所有，為現在居住地，西側之系爭414地號土地為被告及訴外人翁楊金玉、翁毅民、翁瑞展、王鑫城、張敏慧、原告等人所共有，權利範圍分別為2分之1、36分之1、36分之1、36分之1、120分之9、120分之1、3分之1。系爭414地號土地為原告所有系爭327地號土地出入往南通行所必經之土地，原告並擬在系爭327地號土地上建築房屋，但系爭414地號土地之各所有權人，除被告之外，其他地主均已同意原告通行，原告加其他共有人已達50%同意，原告雖曾與被告協商，但被告迄仍未同意供原告通行及埋設各類管線，爰依民法第787條第1項、788條第1項前段、786條第1項前段之規定提起本件訴訟。
（二）被告主張原告可由系爭327地號之土地往同段414地號、415地號、469地號土地通行，並容許系爭414地號土地上3米左右的通行路線，惟此方案不能為原告通常使用，蓋系爭327地號土地，為住宅區用地，原告規劃興建華廈並出賣他人，為申請建築線，即須將建築法規之需要列入考量，並應符合防火、避難及衛生等需求。依臺南市建築管理自治條例第9條、建築法第48條第1項規定，建築房屋時，基地必須連接建築線，而連接之方式，即係以「私設通路及基地内通路」與建築線相連。從而系爭327地號土地需連接系爭414地號土地之私設通路至少5米始能指定建築線並為建照之申請。若原告由系爭327地號土地往系爭414地號土地、同段469地號土地通行，需經過同段415地號土地，未鋪設柏油、且為住宅用地之法定空地，不符合臺南市建築管理自治條例第6條第1項所規定之「非屬法定空地之私設通路」，如此不利原告建築線之申請事宜。
（三）再者，3米寬度不僅人車難以通行，若遇有失火救災等情形，根據劃設消防車輛救災活動空間指導原則第1條、第2條之規定，若僅能通行3米寬之道路，將不利於消防作業及疏散之安全。為保障通行必要土地地盡其利，發揮積極調節鄰接土地利用之功能，若准許通行之土地，不足敷通行必要土地之建築法規之基本需求，自不能謂已使通行必要之建地為通常之使用，故若以3米為路寬，實不符合通行之通常之使用。且同段469地號土地之使用分區為住宅區，為私設道路，即使被告及鄰近居民確曾通行上開通行範圍且持續有一段相當之期間，惟其等通行既無法律上之權利資為通行之依據，自不能僅憑通行持續一段相當期間，遽認原告及鄰近居民有繼續通行之權利，且有侵害同段415地號、469地號土地所有權而無法通行之疑慮。被告所提之方案並非損害最少之方法。
（四）並聲明：⒈確認原告所有臺南市○○區○○段000地號對同地段414地號全
部土地有通行權。被告不得在上開通行範圍妨礙原告通行，並應容忍原告在前開通行範圍内土地鋪設柏油或水泥以供通行，及容忍原告在前開通行範圍土地埋設電線、水管、天然氣管及設置排水溝渠。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以下列陳述答辯：
（一）參照臺灣屏東地方法院86年度訴字第190號民事判決理由之意旨，原告既為系爭414地號土地之共有人，自難再主張系爭327地號土地為袋地。依民法第786條第1項、787條第1項及第788條第1項之規定，向被告請求通行系爭414地號土地或於系爭414地號土地鋪設柏油及埋設各類管路，乃屬當然。系爭414地號土地是否供原告通行，如何通行，甚至系爭414地號土地是否供原告鋪設柏油及埋設各類管路，本質上其實係共有物之管理行為，應回歸民法第820條之規定，除契約另有約定外，應以（原被告等）共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，至為灼明。原告業已自認系爭414地號土地之共有人中，同意原告通行於系爭414地號土地，或於系爭414地號土地鋪設柏油及埋設各類管路之應有部分，合計為百分之50，故依民法第820條之規定，原告於被告同意其通行於系爭414地號土地，或於系爭414地號土地鋪設柏油及埋設各類管路前，不能對系爭414地號土地為前揭之管理行為，至臻明確。
（二）縱認系爭327地號土地確為袋地(假設語氣，被告仍否認之），原告行使其通行權之方式，亦應以對系爭414地號土地之所有人損害最少之處所及方法為之，被告不同意原告所提通行之處所及方法，依民法第787條第2項及最高法院92年度台上字第1399號、85年度台上字第2057號、104年度台上字第616號判決意旨，行使通行權之人應於通行必要之範圍内，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，通行之範圍，亦應以使土地（袋地）得為「通常使用」即為已足，不得因通行權人個人特殊用途，而損及周圍地所有人之利益，且周圍地（即遭要求容忍通行之土地）所有人，得提出何方式為對其損害最少之處所及方法之證據。惟依原告所提地籍圖謄本，行使通行權對系爭414地號土地損害最少之處所，應為直接由系爭327地號土地往同段469地號土地通行（同段469地號土地為一公設道路)此一範圍，對系爭414地號土地損害最少之方法，則為容許兩米即供一輛自小客車可自由進出之範圍左右的通行路線，供原告通常使用之。另依上開最高法院判決之意旨，行使通行權之人，不能僅因個人特殊之用途，即損及周圍地所有人之利益，故原告行使通行權之方法，尤非其所主張，因為附近土地有建築需求及計畫，而主張其享有直接將系爭414地號土地開闢成8米道路，供原告可以自由通行至同段413地號土地之通行方式。
（三）又依民法第786條第1項之規定及最高法院105年度台上字第1439號、101年度台上字第95號判決之意旨，主張享有管線安設權之權利人，必須先證明其必須通行該土地，始得設置電線、水管或其他管線，或雖非必須通行該土地，始得設置電線、水管或其他管線，但卻因未通行該土地，導致所需費用過距等情事，否則即無使用土地之合法權源。原告為系爭414地號土地之共有人，系爭414地號土地共有人，應依民法第820條之規定，管理系爭土地，本件並無民法第786條第1項規定之適用，業如前述。縱認本件有民法第786條第1項規定之適用（假設語氣，被告仍否認之），惟原告主張其享有管線安設權，但對於必須通行系爭414地號土地，始得設置電線、水管或其他管線，或雖非必須通行系爭414地號土地，始得設置電線、水管或其他管線，但卻因此所需費用過距等情事，均恝置未論，原告之請求，於法不符。再者，民法規定鄰地通行權之目的，係為解決袋地與公路無適宜聯絡之通行問題，並非為了解決該袋地之建築問題，不能僅以建築法或建築技術上之規定，或者為了通行權人特殊之用途，即擴張解釋「通常使用」，有通行權人仍應於通行必要之範圍内，選擇對鄰地損害最少之處所及方式為之。
（四）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
(一)原告請求確認袋地通行權部分：⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項定有明文。所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言；所謂「公路」，係指公眾通行之道路（公路法第2條第1款至第6款、道路交通管理處罰條例第3條第1款、建築技術規則建築設計施工編第1條第36款參照）；再所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之。次按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。且民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，故其通行範圍應以土地（袋地）得為通常使用為已足；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，或因通行權人個人特殊用途之考量，均尚不得依該規定主張通行他人之土地，而損及周圍地所有人之利益。故得通行之處所，如有多數周圍地可供進出，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之地方通行之。且鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，固應斟酌土地之位置、地勢、面積及用途，是否足供通常之使用，惟並不在解決袋地之建築問題，尚不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎(最高法院108年度台上字第2226號民事判決同此看法)。再法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，亦有形成判決之效力；民法第779條第4項(關於過水權應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之的規範)，於民法第787條第2項情形準用之；觀諸民法第779條第4項規定於98年1月23日增訂時之立法理由揭櫫：「第四項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之『損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束」等旨即明。
⒉系爭327地號土地現為空地，北鄰319地號土地亦為空地，西
鄰414、417地號土地，現均為空地，417地號土地上現有活動車棚，417地號土地北鄰419地號土地，419地號土地北側及其東鄰318地號土地現有住家，住家北側設有鐵皮圍籬，圍籬北鄰空地種有作物，414地號土地往南連接413、411、410地號土地兩側均有建物，414地號土地西北側所鄰415、469地號土地現為永二街244巷8弄巷道，469地號土地鋪有柏油，可連接永勝街139巷、151巷通往永勝街等情，有本院勘驗筆錄、勘驗照片附卷可參（訴字卷第89-107頁），堪先認定為事實。
⒊系爭327地號為原告所有，該土地四周鄰接他人之土地，並無
與公路適當之聯絡，確實袋地無誤，有卷附土地登記謄本、地籍圖及本院前揭勘驗現場所得資料可憑，堪可認定。因此，原告此部分請求，主要爭點在於由系爭327地號土地以何方式對外通行，對周圍地損害最少。就此，原告主張由同段
414、413、411、410地號土地對外通行至永二街，固非全然無據，然觀諸此通行方式，需經過同段414、413、411、410地號等多筆土地，其影響之他人土地非可謂少，且該通行路徑，部分有柏油鋪設，部分則為土壤碎石(訴字卷第105頁)，通行之長度甚長，是否為對周圍地損害最少且適宜於通行的方式，實有疑義。而本院勘驗現場時得知，系爭327地號土地往西側可經由同段414、415、469地號土地通往永勝街，此通行方式僅通行少部分的同段414、415地號土地，其他通行部分均為同段469地號土地，此觀前揭地籍圖、本院勘驗筆錄及勘驗照片可明(調字卷第21頁；訴字卷第89、99頁)，可知此通行方式對於周圍地之影響，顯然少於原告主張之上開通行方式。再者，此方式通行經過之同段469地號土地，其現況均鋪設有柏油路面，乃屬住宅區之私設道路，此有勘驗照片、臺南市永康區公所109年7月22日所經建字第1090476110號函在卷可查(訴字卷第99、101、125頁)，是同段469地號土地之現狀已屬於可供通行之道路，就通行之功能面觀之，較之原告主張的上開方式尚有土壤碎石之情形，更適宜於通行；再者，由系爭327地號土地經由414、415、469地號土地通往永勝街之通行距離，短於原告上開通行方案通往永二街之距離，就便利性而言，亦屬較佳。
⒋綜此以論，原告之通行方案需經過多筆私人土地才可通達道
路，是否屬於對周圍地損害最少，已有可議。再者，其方案通行所經之土地並非均適宜於通行，通行距離亦難謂短。是原告主張之通行方案，恐非適宜。反觀系爭327地號土地往西通行之路徑，就對周圍地之損害程度、現況適宜通行與否、通達道路之空間便利性等端，均優於原告主張之上開方式。原告雖主張同段415地號土地未鋪設柏油，同段469地號土地使用分區為住宅區，該等所有權人隨時可主張所有權而阻礙通行云云，然原告此部分顧慮，即是民法之相鄰關係規範目的之所向，果爾，自可透過相關規範解紛。從而，原告主張上開通行方案，據此聲明其所有之系爭327地號土地對同段414地號土地之全部有通行權云云，並非可採。
⒌再承上述，系爭327地號土地往西經由部分同段414、415地號
土地及同段469地號土地通往永勝街，較原告主張之通行方式更為可採；後者所述之方式，有通行經過同段414地號土地，但僅需通行占該土地整體比例中甚少的部分範圍，就此使用到同段414地號土地的部分，雖與原告訴之聲明中所稱之同段414地號土地全部範圍有部分重複，形式上觀之，原告之請求似乎有部分勝訴之結果，但揆之前揭說明，通行權訴訟在確認通行權範圍及對周圍地損害最少之通行方案決定上，固兼有確認之訴、形成之訴之性質；然在當事人僅聲明請求確認通行權範圍而未涉及通行方案決定者，此類型即屬確認之訴性質而有聲明拘束性原則之適用；此時之原告勝訴、敗訴，應以實質觀點衡之，方可與當事人之訴訟目的相予結合評斷。循此，原告主張之上開方案，雖與本院認定較為可採之方案，在通行上均使用到同段414地號土地，但兩者通行方案內涵並不相同，本院認定較適之方案，與原告提起本件訴訟欲達之訴訟目的截然不同；觀原告的訴之聲明，其已預設決定其認定的通行方案，在該聲明中確認該方案中可以通行的範圍，應屬確認之訴性質，而有聲明拘束性之適用。基此，本院既認原告之通行方案不可採，即應為其全部敗訴之判決，特此說明。
⒍綜上，原告主張之上開通行方案，於民法第787條第1、2項要
件非相符合。從而，其確認原告所有系爭327地號土地對同段414地號土地全部有通行權，被告不得在該通行範圍妨礙原告通行，並應容忍原告在該通行範圍內鋪設柏油或水泥以供通行，並無理由，應駁回之。
(二)原告請求埋設電線、水管、天然氣管及設置排水溝渠部分：⒈按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦
斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。第七百七十九條第四項規定，於第一項但書之情形準用之。土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，第一項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之。民法第786條第1、4項、第779條第1、4項分別定有明文。參諸前揭民法第779條第4項規定於98年1月23日增訂時之立法理由，此類請求埋設電線、水管、天然氣管及設置排水溝渠訴訟，仍應視有通過權之人或異議人聲明請求之內容而憑斷其為確認之訴或形成之訴，或兼而有之。至當事人請求他造應容忍其過水、管線通行者，其性質實寓有確認過水、管路通行權範圍之前提，進而據此請求他造在該範圍內為一定行為(不作為)之給付訴訟，兼有確認、給付之訴的性質，自有聲明拘束性原則之適用。
⒉原告主張被告應容忍原告在同段414地號全部土地埋設電線、
水管、天然氣管及設置排水溝渠等語，經原告請求調查證據之結果，系爭327地號土地如需申請水表，僅能採明挖方式由永二街244巷8弄延伸80mm耐衝擊管連接，途經永康區文化段415、414地號，概估埋設長度約30公尺乙情，有台灣自來水股份有限公司第六區管理處永康服務所109年12月7日台水六永服室字第1093003084號函及其附圖在卷可閱(訴字卷第3
05、307頁)。又系爭327地號土地建築房屋申請設置電信管線，管線通行權是依現有公共道路埋設使用之，若經私有土地，需取得地主同意乙節，有中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司臺南營運處109年12月11日臺南規字第1090000411號函供卷可參（訴字卷第309頁）。另系爭327地號土地欲提出用電申請，詳細設置桿線位置需依申請人之自備建桿處或接戶點而定，目前僅能依來函附圖繪製現有桿線示意圖(如訴字卷第317頁)，有台灣電力股份有限公司台南區營業處109年12月14日台南字第1091302173號函及其附件在卷可查(訴字卷第311-317頁)。至系爭327地號土地欲規畫興建房屋申辦設置天然氣管線，應自永康區文化段469地號土地採明挖施工經文化段414、415地號至文化327地號所花費工程費用最少。天然氣管線採用開挖配置管線故須經過相鄰土地才能配置完成等情，有卷附大台南天然氣股份有限公司109年12月10日大台南區工字第109698號函及附圖可考(訴字卷第319、321頁)。依上資料，酌以本院前開勘驗現場所得可知，系爭327地號土地若裝設自來水管線、電力桿線、天然氣管線，均是由該土地往西向之同段414、415地號土地安設，核與原告主張之設置線路、溝渠係向南使用414地號全部土地通往永二街方向之途徑不相一致。因此，原告請求被告應容忍原告在同段414地號全部埋設電線、水管、天然氣管及設置排水溝渠，自難憑採。
⒊再揆之前揭說明，過水權、管路通行權訴訟在確認過水、管
路通行範圍及擇定對鄰地損害最少之方案決定上，固兼有確認之訴、形成之訴之性質；然在當事人僅聲明請求被告應容忍原告在特定土地範圍內之過水、管路通行而未涉及過水、通行方案決定者，此類型即屬確認過水、管路通行範圍而據以請求為一定行為(不作為)的確認、給付之訴性質，而有聲明拘束性原則之適用。循此，原告主張之上開不作為內容，與本院調查證據後認定可採之過水、管路通行方案，雖均涉及同段414地號土地，但兩者仰賴之過水、管路通行方案內涵顯不相同，本院認定可採之方案，與原告提起本件訴訟欲達之訴訟目的截然不同；觀原告的訴之聲明，其已預設決定其認定的過水、管路通行方案，在該聲明中請求被告容忍其過水、管路通行，應屬確認、給付之訴性質，而有聲明拘束性之適用。依此，本院既認原告之過水、管路通行方案不可採，即應為其全部敗訴之判決，特此說明。
⒋從而，原告主張被告應容忍原告在同段414地號全部土地埋設
電線、水管、天然氣管及設置排水溝渠，為無理由，應予准許。
(三)綜上所述，原告主張確認其所有系爭327地號土地對同段414地號土地全部有通行權；被告不得在上開通行範圍妨礙原告通行，並應容忍原告在該通行範圍內土地鋪設柏油或水泥以供通行，及容忍原告在上開通行範圍土地埋設電線、水管、天然氣管及設置排水溝渠，均無理由，應駁回之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，爰不詳予論駁。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
民事第五庭 法 官 盧亨龍以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 3 日
書記官 謝婷婷