臺灣臺南地方法院民事判決109年度訴字第909號原 告 王世億訴訟代理人 林錫恩律師被 告 郭宜臻
湯上銘共 同訴訟代理人 陳廷瑋律師
鄭猷耀律師複 代理人 吳鎧任律師
高夢霜律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國110年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告郭宜臻應將如附表一編號1至2所示之抵押權登記予以塗銷。
被告湯上銘應將如附表一編號3至4所示之抵押權登記及如附表二編號1至2所示之預告登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：臺南市安平區新南段578地號土地（下稱系爭土地）及坐落同段958建號建物（下稱系爭建物），均係訴外人王宥騰借名登記於原告名下，嗣王宥騰於民國108年1月28日以準備辦理移轉登記為由，向原告索取印鑑證明，卻擅以原告為債務人及義務人於同年2月12日將系爭土地及系爭建物設定如附表一編號1至2所示之普通抵押權予被告郭宜臻，復於同年11月22日將系爭土地及系爭建物設定如附表一編號3至4之普通抵押權予被告湯上銘，並於同日為被告湯上銘辦理如附表二編號1至2所示之預告登記。惟原告與被告郭宜臻、湯上銘素不相識，亦從未謀面，且原告並無授權王宥騰以其名義向被告借款並為抵押權設定及預告登記，故兩造間並無借貸、辦理抵押權及預告登記之合意，爰依民法第767條第1項規定，提起本件訴訟等語等語。並聲明：如主文第1至2項所示。
二、被告則以：原告自承系爭土地及系爭建物係借名登記，實際所有權人乃王宥騰，故本件自應由訴外人王宥騰承當訴訟，方屬當事人適格；且被告前經王宥騰轉知原告有資金需求，王宥騰乃代理原告向被告借款，被告亦已多次匯款至王宥騰及原告之個人帳戶，嗣因原告未遵期還款，始要求設定如附表一、二所示之抵押權及預告登記；況本件原告既已提出專屬其本人之印鑑章、印鑑證明等相關資料予王宥騰辦理不動產抵押權設定及預告登記之用，顯見原告知悉並有授權王宥騰辦理之意，或至少已構成表現代理之情事，原告自應負授權人之責任等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠系爭土地及系爭建物，登記為原告所有，於108年2月12日設
定如附表一編號1至2所示之普通抵押權予被告郭宜臻，用以擔保100萬元之債權（下稱系爭100萬債權）；復於同年11月22日設定如附表一編號3至4所示普通抵押權予被告湯上銘，用以擔保80萬元之債權（下稱系爭80萬債權）。
㈡被告湯上銘於108年11月22日設定如附表二編號1至2之預告登記。
四、兩造爭執事項：㈠原告請求被告郭宜臻、湯上銘分別塗銷如附表一編號1至2、3
至4所示之抵押權，有無理由？㈡原告請求被告湯上銘塗銷如附表二編號1至2所示之預告登記
，有無理由？
五、得心證之理由：㈠原告請求被告郭宜臻、湯上銘分別塗銷如附表一編號1至2、3
至4所示之抵押權，有無理由？⒈按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保之
債權不存在或確定不發生，抵押權即無所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院109年度台上字第2638號判決參照），而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院107年台上字第2193號判決參照）。準此，本件原告主張兩造間實際上並無消費借貸契約關係存在，為被告所否認，揆諸上開最高法院判決意旨，自應由被告先負舉證之責任，且按消費借貸，係當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條定有明文，故消費借貸之成立，以貸與人已將金錢或其他代替物交付借用人及貸與人與借用人間有消費借貸之合意為其要件，故當事人之一方主張消費借貸關係存在時，應由他造就消費借貸之要件即「交付金錢」或代替物及「本於消費借貸之意思」而交付及收受金錢之事實均負舉證責任。
⒉稽之證人王宥騰於本院審理時具結證稱：伊先前是做不動產
事業，會向投資人借錢來購買房地投資獲利。系爭土地及系爭建物當初是伊購買，掛名給原告，後來因為財務出現狀況，土地抵押的借款無法繳納，均由原告代為繳納，加上伊原本跟原告就有債權債務關係，所以伊就把系爭土地和系爭建物給原告作為抵償對原告之債務。而因為伊曾跟原告說假如不願意負擔系爭土地和系爭建物的借款壓力，可以找別人買，所以斯時伊有先找被告郭宜臻來買，但在被告郭宜臻還沒有給付價金前，應被告郭宜臻之要求先設定如附表一編號1至2所示之抵押權當作訂下系爭土地和系爭建物之意，但之後被告郭宜臻並沒有付款。至於被告湯上銘部分，則是因伊經濟狀況實在不好，始找上被告湯上銘，同樣是先設定如附表一編號3至4所示之抵押權及如附表二編號1至2所示之預告登記，但後來也是沒有給錢。伊曾經有去叫被告2人塗銷登記，但是因為被告2人與伊有其他債權債務的關係，所以均不願意塗銷等語明確（見本院卷第310頁至第311頁），是被告2人既未給付購買系爭土地或系爭建物之價金，亦未與原告或王宥騰間存有消費借貸關係，始設定如附表一編號1至4之抵押權及如附表二編號1至2所示之預告登記，足認原告主張系爭100萬債權及系爭80萬債權均不存在，為有理由。
⒊被告雖提出存摺交易往來明細表及存款存根聯（見本院卷第1
15頁至第119頁、第203頁至第230頁），並聲請傳喚辦理如附表一抵押權設定及附表二預告登記之地政士簡英宗為證人，用以證明系爭100萬債權及系爭80萬債權確實存在云云。
惟細繹被告所提出之存摺交易往來明細表及存款存根聯，僅能證明被告郭宜臻曾以原告之名義，匯款至第一商業銀行之特定帳戶及與王宥騰間有金錢上之存匯款紀錄，然存匯款之原因多端，實難僅憑上開證據遽論上開存匯款之金錢即為系爭100萬債權及系爭80萬債權借貸之金錢，況依證人王宥騰上開之證述，其與被告郭宜臻、湯上銘間本有其他債權債務關係，因此更難僅執被告郭宜臻與王宥騰間有金錢之存匯款紀錄，論斷系爭100萬債權及系爭80萬債權存在。至依證人簡英宗於本院時具結之證述內容（見本院卷第292頁至第295頁），僅可證明其有受王宥騰所託，辦理設定如附表一、二所示之抵押權及預告登記，但其係聽聞王宥騰、被告湯上銘曾稱有給錢，但關於如何交付金錢以及確實有無交付金錢等細節，均未親身見聞，亦無所知悉，是依證人簡英宗證述之內容，亦 難採為對被告有利之認定。
⒋按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院104年度台上字第208號判決參照）。經查，系爭100萬債權及系爭80萬債權並不存在，業經本院認定如前，揆之前揭說明，如附表一編號1至4所示之抵押權即難認業已成立。又如附表一編號1至4所示之抵押權雖未成立，惟在該抵押權登記塗銷以前，如附表一編號1至4所示之抵押權登記，仍足以妨害原告對於系爭土地及系爭建物所有權之行使，則原告本於民法第767條第1項之規定，訴請被告將附表一編號1至4所示之抵押權登記予以塗銷，洵屬正當，自應准許。
⒌至被告雖主張本件原告為借名登記之出名人，於本件有欠缺
當事人適格云云，惟依證人王宥騰前揭之證述，其已因財務狀況不佳，將系爭土地和系爭建物所有權讓與原告，已非借名登記，是被告所主張之情，與事實不符，難以憑採；又被告另主張原告將印鑑章、印鑑證明等相關資料交予王宥騰辦理不動產抵押權設定及預告登記之用，應負授權人責任云云，惟兩造對於確有如附表一、二所示抵押權設定及預告之登記，並無爭執，縱令被告主張屬實，因本院既已認定系爭100萬債權及系爭80萬債權不存在，則原告是否應負授權王宥騰辦理抵押權設定及預告登記之法律效果，並無礙於被告郭宜臻、湯上銘應分別就附表一編號1至2、3至4所示之抵押權登記予以塗銷之認定，併此指明。
㈡原告請求被告湯上銘塗銷如附表二編號1至2所示之預告登記
，有無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。次按聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權；二、土地權利內容或次序變更之請求權；三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1第1項、第2項定有明文。是預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。是預告登記既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權並不存在時，該預告登記亦無依據，應予塗銷。
⒉經查，觀之證人王宥騰前開之證述，如附表二編號1至2所示
之預告登記，原係作為擔保出賣系爭土地和系爭建物予被告湯上銘之用，惟嗣後被告湯上銘並未依約給付價金，則如附表二編號1至2所示之預告登記既係為保全被告湯上銘之所有權移轉登記請求權，而具有從屬性，然被告湯上銘嗣並未依約給付購買系爭土地和系爭建物之價金，則被告就系爭土地及系爭建物既無所有權移轉登記請求權，依前揭說明，原告即得請求被告塗銷如附表二編號1至2所示之預告登記，從而，原告此部分之主張自屬有據，亦應予准許。
六、綜上所述，被告未能舉證系爭100萬債權及系爭80萬債權存在，從而，原告主張依民法第767條第1項規定，訴請被告郭宜臻應將如附表一編號1至2所示之抵押權登記予以塗銷、被告湯上銘應將如附表一編號3至4所示之抵押權登記及如附表二編號1至2所示之預告登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 5 月 18 日
民事第五庭 法 官 施志遠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
書記官 李慈容【附表一】： 編號 擔保物所在 收案字號 登記日期 存續期間 權利人即被告 債務人即原告 擔保債權金額 設定權利範圍 1 臺南市○○區○○段000地號土地 普跨（東南台南）字第001910號 108年2月12日 108年1月31日至109年1月30日 郭宜臻 王世億 100萬 4分之1 2 臺南市○○區○○段 000○號建物 普跨（東南台南）字第001910號 108年2月12日 108年1月31日至109年1月30日 郭宜臻 王世億 100萬 1分之1 3 臺南市○○區○○段000地號土地 普字第138000號 108年11月22日 108年11月6日至138年11月5日 湯上銘 王世億 80萬 4分之1 4 臺南市○○區○○段 000○號建物 普字第138000號 108年11月22日 108年11月6日至138年11月5日 湯上銘 王世億 80萬 1分之1【附表二】： 編號 標的物所在 收案字號 登記日期 預告登記請求人即被告 登記內容 義務人即原告 設定權利範圍 1 臺南市○○區○○段000地號土地 普字第138010號 108年11月22日 湯上銘 關於土地權利移轉之請求權 王世億 4分之1 2 臺南市○○區○○段 000○號建物 普字第138010號 108年11月22日 湯上銘 關於土地權利移轉之請求權 王世億 1分之1