臺灣臺南地方法院民事判決109年度醫字第15號原 告 吳欣洲訴訟代理人 吳依蓉律師被 告 黃忠恕即昌鈺牙醫診所訴訟代理人 葉張基律師
林韋甫律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，經本院於民國112年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬玖仟貳佰壹拾肆元，及自民國109年7月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣壹拾壹萬玖仟貳佰壹拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。次按請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院99年度台抗字第818號裁判意旨參照）。經查，原告原依民法第544條、第227條、第193條第1項規定，請求被告黃忠恕即昌鈺牙醫診所（下稱被告或被告診所）負本件之賠償責任，嗣於訴訟中表示不再主張民法第544條之請求權，追加民法第226條、第227條、第227條之1、第256條、第259條第1項第2款、第260條、第184條第1項、第193條、第195條規定為請求權基礎（本院卷二第194-195頁）。經核追加部分主張被告所為之醫療行為及造成之損害等事實（詳如後述），與原訴訟之主要爭點具有共同性，原請求之訴訟及證據資料於審理繼續進行時亦得予以援用，可認前後請求之基礎事實同一，揆之前開法律規定，並無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：原告於民國99年6月5日至被告診所就診，由被告診視並安排原告接受環口全景X光攝影檢查，依檢查結果，被告應可知原告患有嚴重之牙周病，詎被告竟疏未注意，而於如附表一所示日期分別對原告為如附表一所示之醫療行為，至103年3月24日所有植牙區域均已裝置假牙，共安裝20顆假牙（上顎骨6顆、下顎骨14顆，以下就全部醫療行為合稱系爭契約或系爭醫療行為）。嗣被告於105年4月22日為原告進行環口全景X光攝影檢查，檢查結果，原告原上顎骨所剩之自然牙齒有5顆嚴重蛀牙，其下顎骨所有植牙區域齒槽骨流失嚴重，右上顎骨植牙區域有齒槽骨流失現象出現，原上顎骨有6顆植牙，掉落1顆植牙，下顎骨原有13個植牙，承受14顆假牙，僅剩9顆植體承受6顆假牙。依衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果、成大醫院回函，均認被告醫療過程有過失行為，致原告有下排7顆假牙連同牙根掉落，及上排左上第一大臼齒、左上正中門牙之牙根及假牙掉落之損害。對原告而言，被告上開醫療行為屬加害給付，被告亦無修補復原能力。原告已於本院新市簡易庭106年度新小字第103號請求給付醫療費事件（下稱前案給付醫療費事件）中，向被告表示其迄至該時皆未將原告牙齒做好，有些做的都已經掉了等語，可認原告於該案中所為拒絕給付之表示，已有解除契約之意思，並得以該案確定日即106年6月30日作為解除系爭契約意思表示之送達。為此，原告第一順位主張契約關係，依民法第226條、第227條、第256條、第259條第1項第2款、第260條、第227條之1；第二順位主張侵權關係，依民法第184條第1項前段、第193條、第195條之規定，請求被告返還已給付之醫療費用新臺幣（下同）44萬元、賠償如附表二所示之後續治療費用共135萬5,000元及精神慰撫金65萬5,000元。並聲明：被告應給付原告245萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠兩造間之契約業經前案給付醫療費事件判決（下稱前案判決
）確定為承攬契約，原告就本件訴訟所據之請求權已罹於時效：
⒈前案判決已確定兩造間之契約關係為承攬契約，此部分具
有遮斷效與爭點效之拘束力；又參考臺灣新北地方法院（下稱新北地院）110年度醫簡上字第3號判決之見解，亦認就植牙或假牙成立之醫療契約，應屬承攬契約。因此，本件已逾民法第498條所定1年之瑕疵發現期間，原告提起本訴，並無理由。
⒉原告縱追加民法第184條第1項前段為請求權基礎，然從被
告103年3月24日植牙完畢之日，或105年4月22日瑕疵發現日起，迄至原告109年7月8日提起本件訴訟日止，均已逾民法第197條規定之二年短期消滅時效，被告自得拒絕給付。
㈡被告並無過失行為，且原告未舉證其受有何具體傷害，縱原告受有損害，亦非被告造成：
⒈本件應以醫療法第82條作為判斷醫事人員過失之標準，依
107年1月24日修正後醫療法第82條第2項就過失具體化定義為「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者」，而本件刑事二審法院已囑託醫審會鑑定，原告齒槽骨流失並非被告植牙手術所致，並判決被告無罪，足以認定被告無醫療過失，原告不得主張被告應負損害賠償責任。
⒉原告固主張受有下顎骨所有植牙區域齒槽骨流失嚴重，右
上顎骨植牙區域有齒槽骨流失現象出現，原上顎骨有6顆植牙，掉落1顆植牙，下顎骨原有13個植牙，承受14顆假牙，僅剩9顆植體承受6顆假牙之傷害云云，惟此係因原告未繼續加強牙周病治療所致，並非被告植牙緣故。原告於99年6月5日初診時，下顎已由第三人遠東牙醫完成植牙作業，因此原告下顎部分之植牙，並非被告所植入，被告僅於103年施作原告上顎部分5顆植牙，並為其製作下排植牙之「陶瓷牙冠」，則下顎骨所受之傷害，與被告醫療行為無關。
㈢就原告請求之項目及金額，表示意見如下：
⒈返還已給付醫療費用44萬元部分：
原告提出112年6月6日民事補充理由二狀前，未曾主張過要返還醫療費用44萬元，而是請求過去支出的醫療費用9萬2,643元，且原告是否有合法解除契約亦有疑問，請求返還醫療費用44萬元並無理由。
⒉後續治療費用135萬5,000元部分：
⑴被告就附表二各項目之意見，如「被告抗辯欄」所示。⑵本案與被告有關的爭議係99年6月5日至103年3月24日所
發生之事實及責任歸屬，但原告所主張此部分之費用，係111年8月起前往新當代診所治療方案之費用，與待證事實相差近10年。新當代診所出具費用明細時間為111年11月7日，距離刑事第一審判決起訴前105年4月22日原告至被告診所拍攝最後一份環口全景X光照片，已距6.5年，期間原告有無持續維持口腔衛生，應由原告舉證本件係被告故意或過失行為所致，且具有相當因果關係。
⑶新當代診所費用明細記載「新式植牙ALL on 6」，此種
新式植牙All on 6是指在植下6個植體後裝置整付假牙，故很有可能原本上顎植牙並無問題，只是為了施行此治療所以拔除所有植牙及自然牙，則原告為採取新式植牙所為之方案就不一定與被告有關。十年前臺灣尚未大量引進新式all on 4或all on 6(單顎牙橋式植牙）之治療方式，原告現階段想嘗試新治療拔除所有自然牙及植體，並非被告的問題。
⑷再比對原告提出之附表二明細表，此部分費用為全口治
療加植牙，但被告僅為原告上顎實施植牙手術5顆【分別是左上顎骨第一大臼齒(#26)、左上顎中門牙（#21）、右上顎第一小臼齒區（#14)、第一大臼齒（#16)及第二大臼齒（#17)，註：缺牙位為#14〜#17，植入的位置是#15〜#17，故是四個缺牙位植三顆，但#15實際上是植在#14〜#15中間）】，只有這5顆才有討論損害賠償之空間，形式上僅於24萬1,964元【計算式：135萬5,000元×5÷28＝24萬1,964元】內才是原告可向被告請求之範圍。
⒊精神慰撫金65萬5,000元部分：
⑴被告否認就本件醫療有故意或過失之行為，即無賠償精
神慰撫金之義務，且被告所施作之上顎骨部分，只是植牙脫落，植牙脫落並未造成原告原有生理機能之障礙，是否屬於民法第195條之傷害，並非無疑。
⑵縱認被告有賠償精神慰撫金之義務，亦應將上顎中與被告無關之部分及下顎部分之慰撫金予以剔除。
㈣另原告於99年6月5日初診至103年3月24日植牙完成期間，及
於此之後至105年4月22日原告回診期間植牙脫落止，並未維持良好口腔衛生，導致其口腔狀況日益嚴重，原告應負絕大部分責任，本件有與有過失之適用。
㈤原告99年6月5日初診時，下顎已由遠東牙醫診所植牙13顆，
且被告100年2月1日治療時，發現原告有去遠東牙醫診所裝設臨時假牙，故被告只有進行上顎植牙作業，下顎部分只有幫原告的植體蓋上牙冠，下顎植牙的成敗與被告無關。但原告仍向被告求償下顎之醫療費用及慰撫金，表示在原告的認知上被告與遠東牙醫診所係共同侵權，原告曾對遠東牙醫診所提出刑事告訴，並以60萬元（按：原告原主張和解金額為60萬元，嗣於111年11月14日具狀改稱和解金額為90萬元）達成調解而撤回告訴，不過據被告調查，原告與遠東牙醫診所間之和解金額為200萬元，此部分會發生連帶債務人清償或和解之效果，依民法第274條規定，該部分被告即同免責任。
㈥前案判決原告應給付積欠被告之醫療費用5萬5,000元，被告亦得以此金額與被告應給付之金額為抵銷抗辯。
㈦並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下：㈠原告於99年6月5日至被告開設之被告牙醫診所進行治療，經
被告檢查後，建議原告應進行植牙手術。嗣兩造就原告應進行之補骨、植牙之治療行為，約定全部療程之費用為49萬5,000元，原告已繳納44萬元。
㈡原告於99年6月5日至被告診所就診時，主述：「右下顎植完
牙下唇有麻木感一段時間，已經拿掉右下第二小臼齒植體，不想再回原診所繼續完成治療。」，經被告診視並安排原告接受環口全景X光攝影檢查，檢查結果為：「下顎骨萎縮嚴重，原種植植體很短，齒槽骨寬度高度不足，左上第一大臼齒區已補骨，上顎前牙傾斜嚴重，口腔衛生不佳。左上第一大臼齒區已做上顎骨提昇術補骨。#17#16#15#14#21#25#27缺牙，#31〜#37、#41〜#44、#46#47implant，長期#11缺牙#11#12#13 tipping。」（以原告之健保病歷及自費病歷記載為準） 。
㈢原告於被告診所接受植牙治療之歷程，詳如被告所提供原告就診時之健保病歷及自費病歷所載（即被證三、四）。
㈣衛生福利部針對本件醫療糾紛業已兩度做成鑑定意見，分別
於107年7月2日以衛部醫字第1071664131號函檢送醫審會0000000號鑑定書（下稱第一次鑑定書），另於111年7月I2日以衛部醫字第1111664799號函檢送醫審會0000000號鑑定書（下稱補充鑑定書）。
㈤被告系爭醫療行為，經本院108年度易字第215號刑事判決判
處被告犯修正前業務過失傷害罪，處拘役55日，如易科罰金，以1,000元折算一日在案，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以109年度醫上易字第367號判決改判被告無罪確定。
㈥被告前曾向原告起訴請求給付積欠之醫療費用5萬5,000元，
經本院新市簡易庭於106年6月6日以106年度新小字第103號判決被告勝訴確定。
五、得心證之理由：㈠原告於99年6月5日至被告診所就診時，主述：「右下顎植完
牙下唇有麻木感一段時間，已經拿掉右下第二小臼齒植體，不想再回原診所繼續完成治療。」，經被告診視並安排原告接受環口全景X光攝影檢查，檢查結果為：「下顎骨萎縮嚴重，原種植植體很短，齒槽骨寬度高度不足，左上第一大臼齒區已補骨，上顎前牙傾斜嚴重，口腔衛生不佳。左上第一大臼齒區已做上顎骨提昇術補骨。#17#16#15#14#21#25#27缺牙，#31〜#37、#41〜#44、#46#47implant，長期#11缺牙#11#12#13 tipping。」，被告建議原告應進行植牙手術，嗣兩造就原告應進行之補骨、植牙之治療行為，約定全部療程費用為49萬5,000元，原告已繳納44萬元，被告並接續於附表一所示日期分別對原告進行附表一所示之醫療行為；衛生福利部針對本件醫療糾紛，先於107年7月2日以醫審會第一次鑑定書認定：「被告於105年4月22日為原告進行環口全景X光攝影檢查，檢查結果，原告原上顎骨所剩之自然牙齒有5顆嚴重蛀牙，其下顎骨所有植牙區域齒槽骨流失很嚴重，右上顎骨植牙區域有齒槽骨流失現象出現，原上顎骨有6顆植牙，掉落1顆植牙，下顎骨原有13個植牙，承受14顆假牙，僅剩9顆植體承受6顆假牙」；另於111年7月I2日以補充鑑定書認定：「㈩植牙手術之後在一段時間内植牙牙根脫落，其原因可歸屬為醫師因素或病人因素。醫師因素可能有醫師技術不熟練、植牙區域感染、植牙過程產生過熱現象等；病人因素可能是植牙區域骨質疏鬆、植牙區域骨頭體積不足、植牙之後病人清潔不夠等因素。因此本會第一次鑑定書之鑑定意見㈠關於病人上排左上第一大臼齒（#26)及左上中門牙（#21)之植牙牙根與假牙掉落，不排除與被告相關醫療行為或處置有因果關係，然因無法評估病人口腔清潔維護程度如何，故無法以百分比計算雙方造成植牙失敗的可能性是多少。」、「病人於治療期間下顎骨植牙區域骨質已經在流失，而此齒槽骨骨質流失並無改善之情況，亦與病人口腔衛生情況不佳有關；然而在齒槽骨骨質流失無改善情況下，並不適合繼續接受假牙製作，而觀諸卷內病歷紀錄，並無被告曾進行口腔衛教或轉介病人向牙周病醫師就診接受牙周病治療等之記載，故被告於長期治療病人過程中，未及時發現其下顎骨齒槽骨病情變化已不適宜繼續裝置假牙，造成病人下排有7顆假牙連同牙根掉落之病情加重有部分關連」等情，有醫療明細表、被告診所病歷、繳費記錄等件在卷可稽【前案給付醫療費事件卷宗第18頁、第23-28頁、第31頁、臺灣臺南地方檢察署106年度醫偵字第27號卷（下稱刑事醫偵卷）第109-119頁、臺灣高等法院臺南分院109年度醫上易字第367號卷二（下稱刑事二審卷二）第60、67頁】，並經本院依職權調取上開刑事案件卷宗核閱無訛，且為兩造所不爭執（不爭執事項㈠至㈣），上開事實，應可認定。
㈡被告辯稱前案判決業已確定兩造間之契約關係為承攬契約，此部分具遮斷效與爭點效之拘束力等語，惟查：
⒈按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中
，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷或原確定判決之判斷顯失公平之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院111年度台上字第2162號判決可資參照）。
⒉查前案給付醫療費事件之訴訟程序中，兩造就兩造間之契
約關係性質部分，並未列為重要爭點，亦未經兩造各為充分之舉證，以及充分攻防、辯論。依上說明，前案判決於本件自無爭點效之適用，應可認定。
㈢兩造間成立之系爭契約性質應為委任契約近似於委任之非典型契約：
⒈按醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂
立契約，為之診斷治療疾病，係屬醫療契約，其契約性質屬委任契約或近似於委任之非典型契約，因醫師或醫院並不負責包攬一定能夠治癒，故民法關於承攬之規定並不適用（最高法院98年度台上字第1868號、103年度台上字第1985號民事判決參照）。
⒉原告於被告診所接受被告植牙治療等醫療行為，參酌上開
見解，應認兩造間成立之醫療契約性質為委任契約近似於委任之非典型契約；至被告所舉新北地院110年度醫簡上字第3號判決對製作活動假牙醫療契約之見解，核與前揭實務見解不合，且為本院所不採，並無拘束本院之效力，併予敘明。
㈣被告對於原告之醫療處置，被告於長期治療病人過程中，未
及時發現其下顎骨齒槽骨病情變化已不適宜繼續裝置假牙，造成病人下排有7顆假牙連同牙根掉落之病情加重有部分關連，以及原告上排左上第一大臼齒、左上正中門牙之牙根及假牙掉落不排除與被告相關醫療行為或處置有因果關係，因此就此二部分有違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量：
⒈系爭醫療行為在100至101年間進行，依當時適用之修正前
醫療法第82條第1、2項規定：醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任(現行醫療法就醫事人員之民、刑事注意義務已修正如同法第82條第2、3、4項，而醫療機構之損害賠償責任則規定在同條第5項)。次按醫療行為具有相當專業性，醫療人員於執行醫療之際，應就醫療個案，本於診療當時水準之醫學知識，為適當之醫療處置，始得謂已盡善良管理人之注意義務而無過失(最高法院108年台上字第2199號判決意旨參照)。
⒉原告主張被告之過失為：⑴未注意原告牙根基底之問題，
逕以植牙、假牙方式治療；⑵被告之醫療行為造成原告下排7顆牙齒連同牙根掉落；及造成⑶上排左上第一大臼齒、左上正中門牙之牙根及假牙掉落等語，經查：
⑴被告未注意原告牙根基底之問題，逕以植牙、假牙方式治療部分：
①本件於刑事第二審訴訟中囑託醫審會進行補充鑑定，
醫審會補充鑑定書之鑑定意見關於原告口腔情況是否適合進行植牙認定略以：「㈢自99年6月5日病人第1次至被告診所就診，所接受之環口全景X光攝影檢查結果呈現出病人兩側下顎骨已無自然牙齒存在，但有13顆植牙存在（病人曾經在別家診所已接受下顎骨植牙治療），另外兩側上顎骨僅剩有7顆自然牙齒存在及右上顎骨大臼齒區呈現嚴重齒槽骨喪失，其表示病人已有相當程度之牙周病存在，因為全口僅剩下7顆自然牙齒。被告診所之門診電子病歷或手寫病歷均無記載病人牙周囊袋深度，僅於本次卷附之自費病歷記載紀錄表（刑事二審卷一第427-429頁）有病人剩下自然牙齒之牙周囊袋深度紀錄表，此表顯示剩下之自然牙齒，其牙周囊袋深度紀錄屬於骨吸收後之正常範圍。惟病人右上顎骨大臼齒區呈現嚴重齒槽骨喪失，如果在此區域植牙，日後會有相當程度植牙失敗。」；「罹患可控制（意即是可治療）之牙周病病人可以接受植牙手術，因為控制（治療）牙周病最關鍵之步驟，就是口腔清潔維持與正確刷牙習慣，故可控制之牙周病並非人工植牙禁忌症。」；「依被告診所自費病歷，關於病人剩下自然牙齒的牙周囊袋深度紀錄表，顯示剩下的自然牙齒其牙周囊袋深度屬於骨吸收之正常範圍。若依前開數據，當時病人狀況是可以接受植牙…」；「門診健保病歷記載被告有為病人進行口腔清潔指導及牙周維護，其記載時間包括101年7月16日、102年7月29日、103年9月19日。自費病歷資料有記載被告為病人進行口腔清潔指導及牙周維護，其時間包括如下100年4月6日、100年4月16日、100年8月24日、101年1月12日、101年4月25日、101年5月24日、101年7月6日、102年4月24日、102年7月29日、102年10月5日、102年12月14日、103年9月9日」（刑事二審卷二第58、62-63頁）等語。②醫審會補充鑑定書另就被告為原告安裝下顎植牙部分
之牙冠認定略以：「㈧因病人已於遠東牙醫診所接受下顎植體植入，若不繼續安裝下顎植牙部分之牙冠，病人會浪費許多植牙之金錢費用，亦無法恢復咀嚼功能，故後續之處理方式為叮嚀病人一定要定期回門診追蹤其維護口腔清潔能力，俟病人維護口腔清潔能力達到醫師之要求後，醫師就可以繼續安裝植牙牙冠，且醫師一定要定期安排病人回診，追蹤其維護口腔清潔的能力是否有達標，如此始能讓病人之植牙使用期限儘可能延續。」、「因植牙屬自費項目且費用高，通常病人會於進行植牙之醫院或診所完成所有植牙治療。病人於植入牙根後，若至其他醫院或診所要求完成後續牙冠裝置時，接手治療之醫師通常需先了解病人為何未在原醫療院所完成所有治療，係個人因素或原植牙醫師之因素。以植牙常規接手治療之醫師會避免直接處理已安裝之13根人工牙根及支台齒，並建議病人至原植牙醫療院所完成植牙，若貿然完成牙冠安裝，後續植牙部位出現問題將無法劃清責任歸屬。
故除非病人強烈要求接手治療醫師完成後續牙冠安裝療程，經醫師與病人清楚告知後續風險等事項，並擬定治療計畫書及切結書，確認病人明瞭並交予病人簽名後，始會接手後續牙冠安裝治療。簡而言之，宜由原醫師或其他醫師儘速安裝假牙」等語（刑事二審卷二第60、63-64頁）。
③醫審會補充鑑定書乃認為原告於99年6月5日初診時，
依其剩下的自然牙齒的牙周囊袋深度數據顯示，當時原告口腔狀況可以接受植牙，且牙周病病人於維持口腔清潔與正確刷牙習慣之情形下，確實可接受植牙，被告於植牙療程期間並持續為原告進行口腔清潔指導及牙周維護。補充鑑定書復認原告前已於遠東牙醫接受下顎植體植入，若不繼續安裝下顎植牙部分之牙冠，病人會浪費許多植牙之金錢費用，另此部分醫療常規上多會建議病人回原植牙醫療院所完成植牙。查原告於接受植牙前，已同意每天進行口腔居家護理，維護植體清潔及衛生狀況，有植牙治療同意書可參（本院卷一第531頁），自費病歷亦記載，99年6月5日至103年3月24日植牙期間，被告分別於99年6月26日、100年8月24日、101年4月25日、101年5月24日、101年9月17日、101年12月19日、102年4月24日、102年5月8日、102年12月14日多次告知原告應回遠東牙醫處理牙周問題及植體維護（本院調字卷第89-93頁），惟依健保就醫紀錄明細表，原告於上開期間未曾至遠東牙醫診所處理該部分之問題（刑事醫他卷第17-22頁），堪認被告為原告植牙並放置下顎牙冠，並未違反醫療常規，治療期間，並有相當程度維持被告口腔清潔，多次提醒原告應回原醫療院所維護下顎植體。
⑵下排7顆牙齒連同牙根掉落部分：
①本件於刑事偵查中囑託醫審會進行鑑定，醫審會第一
次鑑定書之鑑定意見乃載稱：「在齒槽骨骨質流失無改善情況下，並不適合繼續接受假牙製作，而觀諸卷内病歷紀錄，並無被告曾進行口腔衛教或轉介病人向牙周病醫師就診接受牙周病治療等之記載，故被告於長期治療病人過程中，未及時發現其下顎骨齒槽骨病情變化已不適宜繼續裝置假牙，造成病人下排有7顆假牙連同牙根掉落之病情加重有部分關連。」（刑事醫偵卷第118頁），惟醫審會補充鑑定書認定：「依門診健保病歷，被告有給予病人一般牙周病治療，包括有牙周病緊急處置，局部洗牙、牙周囊袋清理、使用牙菌斑顯示劑、口腔清潔衛教等。依自費病歷記載，被告有給予病人牙周病治療及建議，其記載時間包括100年4月6日、100年4月16日、100年8月24日、101年1月12日、101年4月25日、101年5月24日、101年7月6日、102年4月24日、102年7月29日、102年10月5日、102年12月14日、103年9月9日。但卷附病歷紀錄並未記載被告有轉介病人至其他醫院或診所進行牙周病治療。前次鑑定所說明之『部分關連』，係指病歷上未記載被告針對病人其下顎骨植牙與假牙持續出現問題時有診察原因，亦即究係病人咀嚼方式有問題而造成或病人口腔清潔不佳導致牙周病持續惡化而造成，因此認為有『部分關連』，而非指被告未進行口腔衛教或轉介病人向牙周病醫師就診接受牙周病治療」等語（刑事二審卷二第61頁）。
②醫審會補充鑑定書指出前一次鑑定所指之部分關連，
為被告是否有診察問題之原因，而此原因可能為病人咀嚼方式有問題，或口腔清潔不佳。補充鑑定書亦載稱：「100年4月6日之環口X光攝影檢查結果發現病人右下顎骨及左下顎骨植牙周圍齒槽骨已開始流失，惟依病歷紀錄，病人於植牙術後並無傷口感染之狀況，較有可能係病人平日未維護植牙清潔，始導致植牙周圍齒槽骨流失，與被告為病人進行上顎部分植體植入與下顎部分牙冠安裝過程無因果關係」、「病人於100年4月6日至103年3月24日之間其齒槽骨流失並非全然是上顎植牙治療所導致，與病人就植牙後有無保持清潔維護較有關連。」等語（刑事二審卷二第59、63頁），可認原告植牙後，未維護植牙清潔之可能性極高。另依健保及自費病歷記載，被告分別於100年8月24日、101年1月12日、101年4月25日針對下顎齒槽骨萎縮做相關處置，並於植牙期間多次為原告作牙周病處置，堪認被告就可能原因已採取相關治療手段，已為應有之注意。
③醫審會補充鑑定書另認定：「病人於治療期間下顎骨
植牙區域骨質已經在流失，而此齒槽骨骨質流失並無改善之情況，亦與病人口腔衛生情況不佳有關；然而在齒槽骨骨質流失無改善情況下，並不適合繼續接受假牙製作，而觀諸卷內病歷紀錄，並無被告曾進行口腔衛教或轉介病人向牙周病醫師就診接受牙周病治療等之記載，故被告於長期治療病人過程中，未及時發現其下顎骨齒槽骨病情變化已不適宜繼續裝置假牙，造成病人下排有7顆假牙連同牙根掉落之病情加重有部分關連。」（刑事二審卷二第67頁）。
④依上開鑑定結果，可知原告下排7顆牙齒連同牙根掉落
，不排除與被告醫療行為有因果關係，但與原告之清潔狀況亦有關連。
⑶上排左上第一大臼齒、左上正中門牙之牙根及假牙掉落部分：
①醫審會第一次鑑定書認定：「由105年4月22日病人之
環口全景X光攝影檢查結果觀之，原7顆自然牙已有5顆牙齒有嚴重蛀牙，顯示在此段期間病人口腔清潔不理想」（刑事醫偵卷第118頁），補充鑑定書復認定：「㈩植牙手術之後在一段時間内植牙牙根脫落，其原因可歸屬為醫師因素或病人因素。醫師因素可能有醫師技術不熟練、植牙區域感染、植牙過程產生過熱現象等；病人因素可能是植牙區域骨質疏鬆、植牙區域骨頭體積不足、植牙之後病人清潔不夠等因素。因此本會第一次鑑定書之鑑定意見㈠關於病人上排左上第一大臼齒（#26)及左上中門牙（#21)之植牙牙根與假牙掉落，不排除與被告相關醫療行為或處置有因果關係，然因無法評估病人口腔清潔維護程度如何，故無法以百分比計算雙方造成植牙失敗的可能性是多少。」、「…依103年3月24日被告診所環口全景X光攝影檢查，結果為病人口内有18顆植牙，但105年2月23日之崇名牙醫診所環口全景X光攝影檢查結果顯示剩下15顆植牙（其中左下第二大臼齒（#37)，左下中門齒（#31)與左上第一大臼齒（#26)等植牙已經脫落），其餘植牙有嚴重齒槽骨流失，至少流失1/2以上齒槽骨，但以下顎骨前牙區及右下顎骨臼齒區之齒槽骨流失較嚴重，約80%以上，此外病人右上側門齒（#12)牙冠斷裂。」、「依105年2月23日崇名牙醫診所之環口全景X光攝影影像顯示骨頭嚴重流失，可能與病人近2年口腔清潔衛生極度不佳有關。」等語（刑事二審卷二第60-62頁）。
②依上開鑑定結果，可知原告上排左上第一大臼齒、左
上正中門牙之牙根及假牙掉落，不排除與被告醫療行為有因果關係，但與原告之清潔狀況亦有關連。⒊依上所述，原告下排7顆牙齒連同牙根掉落，以及上排左上
第一大臼齒、左上正中門牙之牙根及假牙掉落，不排除與被告醫療行為有因果關係，業經認定如上。本院參酌前揭實務見解，應認被告對於原告之醫療處置，被告於長期治療病人過程中，未及時發現其下顎骨齒槽骨病情變化已不適宜繼續裝置假牙，造成病人下排有7顆假牙連同牙根掉落之病情加重有部分關連，以及原告上排左上第一大臼齒、左上正中門牙之牙根及假牙掉落不排除與被告相關醫療行為或處置有因果關係，而被告本於診療當時水準之醫學知識，未為適當之醫療處置，應認被告就此二部分有違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量，難認已盡善良管理人之注意義務而無過失。至刑事案件第二審固判決被告無罪，然參酌該判決乃係以：原告掉落者均為假牙、植體（牙根），並非人體肉體之一部份，故非傷害罪之行為客體，故而被告之醫療行為，縱與原告之假牙、植體（牙根）掉落不能排除有部分關連或有因果關係，然仍無從以傷害罪相繩，且因我國刑法並不處罰過失毀損罪，自亦無從改論以毀損罪名為理由，判決被告無罪，並非認定被告無違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量，應予敘明。
㈤原告主張被告應依民法第226條、第227條之規定，賠償如附
表二所示之後續治療費用共135萬5,000元（至原告依第227條之1規定，請求精神慰撫金65萬5,000元賠償部分，詳如第㈦點所述）等語，經查：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第226條及第227條第1項分別定有明文。又按一般醫療契約之主給付義務，在於提供符合當時醫療水準之醫療行為，而相關之醫療診斷、處置及說明，則屬於從給付義務。惟不論主給付義務或從給付義務違反時，均屬於醫療契約之債務不履行。
⒉被告對於原告之醫療處置，被告於長期治療病人過程中，
未及時發現其下顎骨齒槽骨病情變化已不適宜繼續裝置假牙，造成病人下排有7顆假牙連同牙根掉落之病情加重有部分關連，以及原告上排左上第一大臼齒、左上正中門牙之牙根及假牙掉落不排除與被告相關醫療行為或處置有因果關係，因此就此二部分有違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量，業經認定如上，被告上開疏失醫療行為雖非主給付義務之違反，然仍屬從給付義務之違反，是原告主張被告之疏失醫療行為對其為不完全給付，其得依民法第226條、第227條之規定，請求被告賠償後續治療費用之損害等語，應為可採。
⒊原告另主張其因被告之醫療行為，造成受有如附表二所示
之後續治療費用共135萬5,000元損害等語，業據提出新當代牙醫名片、治療費用明細、繳費卡影本為證（本院卷二第143-147頁），並經該診所提出植牙治療療程明細及全口治療計畫表在卷可稽為證（本院卷二第177-179頁），核與原告所述相符，堪可採憑。
⒋被告固辯稱本案與被告有關的爭議係99年6月5日至103年3
月24日所發生之事實及責任歸屬，但原告所主張上開金額之費用，係在111年8月起前往新當代診所治療方案之費用，與待證事實相差近10年。新當代診所出具費用明細時間為111年11月7日，距離刑事第一審判決起訴前105年4月22日原告至被告診所拍攝最後一份環口全景X光照片，已距6.5年，期間原告有無持續維持口腔衛生，應由原告舉證本件係被告故意或過失行為，且具有相當因果關係等語；惟查，本院二次囑託奇美醫院針對原告之治療方式、費用，以及與被告醫療行為有疏失部分之因果關係進行鑑定，均經該院函覆無法鑑定（本院卷二第99-101、129-131頁），本院審酌新當代診所出具費用明細之時間雖與被告之醫療行為時間距離較遠，然被告於105年4月22日為原告進行環口全景X光攝影檢查，檢查結果，原告原上顎骨所剩之自然牙齒有5顆嚴重蛀牙，其下顎骨所有植牙區域齒槽骨流失很嚴重，右上顎骨植牙區域有齒槽骨流失現象出現，原上顎骨有6顆植牙，掉落1顆植牙，下顎骨原有13個植牙，承受14顆假牙，僅剩9顆植體承受6顆假牙，已經幾無可用之自然牙齒，因此，新當代診所附表二編號7以原告全口植牙之狀態來評估原告之需求，尚無不可，至附表二編號1至6則是配合植牙之相關治療，被告僅空言無必要，惟未提出相關依據，該部分既經醫師評估有其必要性，應認有該需求，是新當代診所出具之費用明細應可採為原告因被告疏失醫療行為所需後續治療費用之證明。
⒌被告另辯稱十年前臺灣尚未大量引進新式all on 4或all
on 6(單顎牙橋式植牙）之治療方式，原告現階段想嘗試新治療拔除所有自然牙及植體，並非被告的問題等語，惟查，原告即使不採取新式all on 4或all on 6(單顎牙橋式植牙）之治療方式，而採取舊式植牙方式，亦難認將花費較低之價格，且all on 6之治療方式既經新當代診所評估為適合原告之治療方式，自宜遵重該醫師之專業，是被告此部分之辯詞，尚無可採。
⒍被告另辯稱再比對原告提出之附表二之明細表，此部分費
用為全口治療加植牙，但被告僅為原告上顎實施植牙手術5顆，只有這5顆才有討論損害賠償之空間等語；惟查，被告之疏失醫療行為造成原告下排有7顆及上排2顆，合計9顆假牙連同牙根掉落之病情加重結果，業如前述，被告應負責任範圍之牙齒數為9顆，足堪認定。因此，新當代診所出具費用明細之後續治療費用共135萬5,000元，應認僅其中28分之9與被告有因果關係，是原告僅能對被告主張後續治療費用為43萬5,536元【計算式：135萬5,000元×9/28＝435,536元，元以下四捨五入】，逾此部分要難認與被告有因果關係。
㈥原告主張其得依民法第226條、第227條、第256條、第259條
第1項第2款、第260條對被告解除契約，並請求被告返還已給付之醫療費用44萬元等語，經查：⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，固為民法第227條第1項、第256條所明定。惟醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立契約，為之診斷治療疾病，係屬醫療契約，其契約性質屬委任契約或近似於委任之非典型契約，因醫師或醫院並不負責包攬一定能夠治癒，故民法關於承攬之規定並不適用。又醫療契約關於民法債編總則有關債務不履行規定部分，雖有其適用，但如前述，醫療契約屬委任契約或近似於委任之非典型契約，屬繼續性契約之性質，繼續性之契約已開始履行者，為免徒增法律關係之複雜，如無因嗣後之債務不履行情事，使契約關係溯及消滅之必要，原則上應以終止之方法消滅其契約關係。惟如繼續性契約當事人之一方尚未開始為繼續給付以前，則不妨承認他方得行使法定解除權。
⒉被告為原告進行之醫療行為，固有「未及時發現其下顎骨
齒槽骨病情變化已不適宜繼續裝置假牙」之疏失，業如前述，然此疏失雖構成不完全給付，惟原告就如附表一編號1-9之歷次醫療行為已給付醫療費用，且距原告事後欲解除契約已歷時多年，揆諸上開說明，為免使法律關係更趨複雜，此際不宜認原告得援引民法第227條第1項規定，依關於給付不能即民法第256條以為醫療契約之解除。則原告主張醫療契約業經解除為由，請求被告返還已給付之醫療費用44萬元，亦非有據。
⒊況原告雖主張其曾在前案給付醫療費事件中向被告表示，
被告迄至該時皆未將原告牙齒做好，有些做的都已經掉了等語，可認原告於該案中所為拒絕給付之表示，已有解除契約之意思，並得以該案確定日即106年6月30日作為解除系爭契約意思表示送達等語；惟查，行使解除權之意思表示應明確表達解除契約之意思表示，以及解除契約之事實及依據，而原告於前案給付醫療費事件中，僅單純表示「到現在牙齒都沒有做好，有些做的都已經掉了」等語，亦要難認有符合行使解除契約之意思表示。
⒋依上所述，原告無權依民法第226條、第227條、第256條之
規定，解除兩造間之系爭契約，且原告亦未合法為解除契約之意思表示，因此，原告主張其得依民法第259條第1項第2款、第260條規定，請求被告返還已給付之醫療費用44萬元等語，於法無據，不應准許。
㈦原告主張其就損害賠償部分，得請求被告賠償如附表二所示
之後續治療費用共135萬5,000元及精神慰撫金65萬5,000元，並請求先依民法第227條之1之規定，再依民法第184條第1項前段、第193條、第195條之規定為審酌等語，經查：⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，為民法第197條第1項所規定。又按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，亦為民法第227條之1所明定，則關於該請求權之時效，自應準用民法第197條規定（最高法院97年度台上字第280號、104年度台上字第2438號判決意旨參照）。再按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；又債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。民法第227條第1項、第2項、第227條之1分別定有明文。第按，債權人依民法第227條不完全給付之規定請求債務人賠償損害，與依同法第227條之1之規定請求債務人賠償人格權受侵害之損害，係不同之法律關係，其請求權各自獨立，且其消滅時效各有規定，後者之請求權，依民法第227條之1規定，固應準用民法第197條有關2年或10年時效之規定，至於前者之請求權，則應適用民法第125條一般請求權15年時效之規定（最高法院97年度台上字第280號裁判要旨參照）。足見依民法第227條之1規定請求損害賠償者，仍應適用侵權行為損害賠償之短期時效之規定。
⒉查原告至少係於105年4月22日知有損害，然原告於109年7
月8日始提起本件訴訟，且嗣後才復追加民法第227條之1、第184條第1項為請求權基礎，則原告所據以主張之第184條第1項前段、第193條、第195條及第227條之1等規定之各請求權，顯均已逾上揭2年時效之規定，被告既已為時效抗辯，即使原告對被告有上開請求權得行使，亦因罹於時效而不得行使，應為駁回原告之請求。
㈧被告就其疏失醫療行為，辯稱原告應負與有過失之責任等語，經查：
⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。
⒉被告對原告之疏失醫療行為，雖造成原告下排有7顆假牙連
同牙根掉落之病情加重，以及原告上排左上第一大臼齒、左上正中門牙之牙根及假牙掉落之原因，然參酌醫審會補充鑑定書，原告骨頭嚴重流失及牙根及假牙掉落之原因，可能與病人近2年口腔清潔衛生極度不佳有關，亦經認定如上，雖醫審會無法判定其比例，以及奇美醫院亦表示無法鑑定相關比例為何（本院卷二第101頁），惟本院審酌依前開原告病歷與醫審會二次鑑定書可知，原告長期口腔清潔衛生極度不佳應係造成其齒槽骨骨質嚴重流失及牙根及假牙掉落之原因，堪認原告就其應支出後續醫療費用43萬5,536元損害之發生，與有過失，且認以其所負擔過失比例為60%，被告過失比例為40%計算為適當。是原告得請求賠償金額為17萬4,214元【計算式：43萬5,536元×0.4＝17萬4,214元，元以下四捨五入】；逾此數額之主張，則非可採。
㈨被告另辯稱原告接受被告100年2月1日治療前，有去過遠東牙
醫診所裝設臨時假牙，原告曾對遠東牙醫診所提出刑事告訴，嗣後以90萬元達成和解而撤回告訴（據被告所知係以200萬元和解），則在原告之認知上，被告與遠東牙醫診所係為共同侵權，因此，在90萬元或200萬元和解範圍內會發生連帶債務人清償或和解之效果，依民法第274條規定，被告在該和解範圍內即同免責任等語，惟查：
⒈按數人共同不法侵害他人之權利者，對於被害人所受損害
，應負連帶賠償責任，係因數人之行為共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同一損害，具有行為關連共同性之故。民事上之共同侵權行為，雖不以共同侵權行為人在主觀上有犯意聯絡為必要，然仍應在客觀上數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，始足以成立共同侵權行為。
⒉原告之疏失醫療行為，乃係於長期治療病人過程中，未及
時發現其下顎骨齒槽骨病情變化已不適宜繼續裝置假牙，而此疏失行為則係在遠東牙醫診所為原告裝設臨時假牙之後，且遠東牙醫診所之行為，並非原告後續醫療費用43萬5,536元損害之共同原因，因此，被告辯稱其與遠東牙醫診所係共同侵權，其在遠東牙醫診所與原告和解金額範圍內，會發生連帶債務人清償或和解之效果，而得依民法第274條規定，於遠東牙醫診所給付範圍內同免責任云云，要無可採。
㈩被告另辯稱前案判決原告應給付積欠被告之醫療費5萬5,000
元，被告得以此金額與被告應給付之金額為抵銷抗辯等語，經查：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，為民法第334條第1項本文所明定。
⒉原告得依民法第226條、第227條之規定，請求被告賠償17
萬4,214元之後續治療費用，而原告尚積欠被告醫療費5萬5,000元，有前案判決在卷可稽，則被告以此主張抵銷，自屬有理，經抵銷後，原告得請求被告給付之金額為11萬9,214元 【計算式：17萬4,214元－5萬5,000元＝11萬9,214元】。
六、綜上所述，原告依民法第226條、第227條之規定，請求被告給付11萬9,214元，及自民事起訴狀繕本送達翌日即109年7月16日（本院調字卷第39頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此金額之請求，則屬無據，應予駁回；至原告依民法第259條第1項第2款、第260條規定，請求被告返還已給付之醫療費用44萬元，及依民法第184條第1項前段、第193條、第195條及第227條之1之規定，請求賠償如附表二所示之後續治療費用共135萬5,000元及精神慰撫金65萬5,000元，則均為無理由，不應准許。
七、本判決原告勝訴部分，係命被告給付金額未逾50萬元所為之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依被告聲請宣告被告得預供擔保，免為假執行；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均與判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
民事第四庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
書記官 陳雅婷附表一：被告對原告所為之醫療行為編號 日 期 醫 療 行 為 內 容 1 100年3月16日 施行右側上顎骨補骨手術，並使 用人工骨膜以及取出骨釘 2 100年4月6日 施行左上顎骨第二小臼齒（#25） 植牙手術 3 100年8月24日 施行右上顎骨補骨手術 4 100年11月23日 施行左上顎中門牙（#21）植牙手 術，再加上補骨手術及人工骨膜 5 101年3月19日 施行右上顎第一小臼齒區（#14）牙齦移植手術 6 101年5月1日 施行右上顎第一小臼齒（#14)、第一大臼齒（#16）及第二大臼齒（#17）植牙手術與補骨手術 7 101年7月某日 取出右上顎第一小臼齒(#14)之植 牙 8 101年9月17日 施行右上顎第一小臼齒(#14）植 牙手術及補骨手術 9 101年11月30日 101年12月6日 右上顎第一大臼齒（#16）及第二 大臼齒（#17）之植牙，分別進行 第二階手術及取模型手術附表二：後續治療費用明細表編號 療 程 金 額 被 告 抗 辯 1 鎮靜舒眠 50,000元 對牙科治療非必要，屬個 人選擇，應予剔除 2 高壓氧 12,000元 （2,000元/次，共6次） 無醫學實證其必要性，應 予剔除 3 血小板纖維 20,000元 非必要 4 補骨 50,000元 齒槽骨流失與被告無關，應予剔除 5 義齒 100,000元 臨時性費用應內含在整體 費用中，應予剔除 6 肉毒桿菌 5,000元 只能暫時減緩咬合力，非 必要，應予剔除 7 （人工植牙 ）手術費 1,118,000元 新式植牙ALL on 6為單顎 牙橋式植牙，金額為110 萬元（按：原告就此項目 原主張110萬元，參本院 卷二第415頁植牙治療費 用明細），被告不爭執該 金額之合理性，但認應以 被告所為5顆植牙之範圍按比例計算，經計算後原告可請求之金額為196,42 9元【計算式：110萬元×5 ÷28＝196,429元】 小計 1,355,000元