臺灣臺南地方法院民事判決
109年度醫字第2號原 告 莫好
林鈺茹張郡上 一 人訴訟代理人 張文綺原 告 張正上四人共同訴訟代理人 裘佩恩律師
蘇泓達律師莊佳蓉律師被 告 台南市立醫院法定代理人 蔡良敏
楊達明林瑞昌共 同訴訟代理人 黃俊諺律師
吳信賢律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國112年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告莫好、林鈺茹各負擔百分之27，原告張郡負擔百分之22，原告張正負擔百分之24。
事實及理由
壹、原告主張：
一、訴外人張文輝為原告莫好之子、原告林鈺茹之配偶、原告張郡、張正之父；被告林瑞昌、楊達明係任職於被告台南市立醫院之醫師。張文輝於民國108年4月17日因腹痛不止，至臺南市立醫院急診，經電腦斷層（CT）檢測後，發現肝臟部位有約4.5公分不規則陰影存在，被告林瑞昌忽略張文輝有B型肝炎，為肝癌高危險群，細菌培養檢淵僅有表面葡萄球菌，並無導致肝膿瘍之克雷白氏菌，且血液檢查亦顯示無任何細菌感染狀況，白血球指數更無上升之情形，竟誤認張文輝患有肝膿瘍，未進一步對張文輝為癌症相關檢測，直接於同年4月18日為張文輝進行肝膿瘍引流術。然張文輝於肝膿瘍引流術結束後，108年4月18日至4月25日住院期間，護理紀錄均顯示少量引流或無引流量，且4月22日的超音波報告亦顯示不排除為肝腫瘤，此皆一再證明張文輝並非罹患肝膿瘍，而係有罹患肝癌之風險，而於張文輝手術後就其肝臟檢體為檢驗，發現壞死部分與4月份位置相同，顯見被告林瑞昌於108年4月份誤診認定張文輝患有肝膿瘍，甚至進行肝膿瘍引流術破壞肝腫瘤細胞壁，導致腫瘤加速長大，於超音波報告顯示可能是肝腫瘤後，亦未立即進行進一步檢測或補救切除肝腫瘤，反而讓張文輝離院，其醫療行為顯然違反醫療常規並有疏失，最後更導致張文輝之肝腫瘤持續變大而難以醫治。
二、張文輝離院後，定期回診接受藥物治療，復於108年7月29日因腹痛回診，被告林瑞昌於同年8月16日再次安排電腦斷層，於8月27日看報告時，發現4.5公分腫瘤已增大至近18公分，張文輝乃於同日住院進行治療，並於9月6日由被告楊達明為進行肝腫瘤切除手術。然被告楊達明雖於手術前對原告林鈺茹為病況說明，並以手寫文件說明，然未見其就⑴診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果、⑵建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊、⑶治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險、⑷治療之成功率（死亡率）、⑸醫院之設備及醫師之專業能力等事項進行說明，手寫紙上僅寫病名及治療方法，對於併發症、死亡率等都未見，甚至在「手術」項目下記載有「安全」2字，亦未評估並說明張文輝於手術過程中可能因肺栓塞死亡，是否已就手術進行之風險盡其告知義務顯有疑義；又被告楊達明未考量張文輝腫瘤過大，應先進行其他方式縮小腫瘤，便急於手術，且術前未再安排核磁共振、肝功能檢查以再次確認張文輝之身體狀況，更於手術中失誤切斷張文輝之動脈，造成張文輝出血8,400毫升，輸血量達13,500毫升，復未積極輸血，張文輝因而於108年9月6日中午12時20分於手術台上因失血過多休克死亡，於手術過程中顯有過失。被告楊達明於張文輝死亡後，不知為何讓家屬進手術室看其對張文輝進行2個多小時之CPR，再將張文輝送入加護病房注射強心針長達2個多小時，才於下午4時52分拔管宣告死亡。
三、被告林瑞昌、楊達明上開疏失，導致張文輝之死亡結果，而被告台南市立醫院為其僱用人，依醫療法第82條第1項、第5項、民法第184條第1項前段、第2項、第188條、第192條、第194條、第224條、第227條、第227條之1規定，應連帶負侵權行為及債務不履行責任，賠償原告下列損害：
(一)原告莫好部分：原告莫好為張文輝之母，於張文輝108年9月6日死亡時為81歲，尚有餘命9.23年（以9年計），參酌行政院主計處統計107年臺南市平均每人月消費支出為新臺幣（下同）19,536元，原告莫好含張文輝共有5名子女，張文輝應負擔之扶養費用為421,978元（19,536元×12個月×9年÷5＝421,978元）。原告莫好尚在壯年之愛子於手術中離世，造成其精神上極大痛苦，爰請求175萬元之精神慰撫金。合計請求賠償2,171,978元。
(二)原告林鈺茹部分：原告林鈺茹因張文輝死亡，支付喪葬費用451,200元；又原告林鈺茹與張文輝感情甚篤，對於張文輝驟然離世難以接受，頓失依靠，要獨立養育尚在念大學的子女，爰請求精神慰撫金175萬元，合計請求2,201,200元。
(三)原告張郡部分：原告張郡為張文輝之長子，親子關係良好，因張文輝驟然離世悲慟不已，更要與母親共同撐起家中經濟，照料尚在念大學的弟弟，爰請求精神慰撫金175萬元。
(四)原告張正部分：原告張正（88年9月21日生）為張文輝次子，於張文輝離世時尚在就讀大學二年級，每學期學雜費、住宿費合計75,080元，其中半數即37,540元由張文輝負責支出，距大學畢業尚有2年（4學期），故向被告請求連帶給付學費150,160元。另張正與張文輝親子關係良好，因張文輝驟然離世悲慟不已，爰請求精神慰撫金175萬元，合計請求1,900,160元。
四、聲明：
(一)被告應連帶給付原告莫好2,171,978元、原告林鈺茹2,201,200元、原告張郡175萬元、原告張正1,900,160元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
(二)願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則均以：
一、張文輝於108年4月17日至台南市立醫院急診，經安排電腦斷層影像檢查，顯示有低密度病灶4.5公分，參酌其體溫、血液檢查等結果，臨床診斷為肝膿瘍，故予以抗生素治療，施行引流手術及安排住院診治。依其4月17日之電腦斷層影像，參諸引流管道查並無腫瘤浸潤情狀，實難診斷為肝腫瘤。因張文輝罹有B型肝炎病史，惟未定期追蹤，往院診療後有需排除肝腫瘤因素，故安排B、C型肝炎及腫瘤標記等相關檢查，除確診其B型肝炎外，相關肝癌標記胎兒蛋白（AFP）及腫瘤標記（CA19-9）皆為正常值。嗣同月23日張文輝疼痛緩解，引流管因已無引流液而拔除，於4月25日出院改安排門診追蹤。被告林瑞昌於108年6月3日張文輝回診時，再為其安排肝功能及肝癌標記檢查，另於6月12日做腹部超音波檢查，因影像報告懷疑有肝腫瘤，乃建議其再住院評估診治並開立住院單，惟張文輝可能因工作忙碌，僅願繼續門診追蹤，而取消住院；被告林瑞昌於張文輝7月29日回診時，為其安排於8月16日進行電腦斷層影像檢查，嗣檢查報告顯示與前次電腦斷層影像有較大變化，疑為非典型影像差異，或是與肝臟病變時程有關。被告林瑞昌即安排張文輝於8月27日住院進行檢查診治，並於8月29日會診腫瘤科李楊成醫師，8月31日會診外科醫師即被告楊達明。是以，被告林瑞昌確實針對張文輝之症狀進行檢查與醫療評估，於張文輝出院後之歷次回診，均能針對其病史與症狀變化，為必要之相關檢查，也持續注意追蹤肝腫瘤的處置上符合臨床醫療常規。
二、被告楊達明於108年9月1日已就張文輝病症之各種治療選項的適用性、外科手術的風險與併發症、手術後復原及移轉之可能性向張文輝及其配偶即原告林鈺茹分析說明，張文輝遂擇定接受肝臟腫瘤切除手術之治療對策。被告楊達明並親筆手記療程相關資訊要點予張文輝夫婦理解備忘，有楊達明手寫之摘要書面1紙可參，足見被告楊達明已克盡醫療上之告知說明義務。原告雖質疑上述書面摘要上未見對併發症、死亡率等之記載，甚至在寫有「手術」字樣下載有「安全」云云，然該書面内容乃被告楊達明向病患與其家屬解釋病症說明療程之提要摘記，自不能苛求鉅細靡遺全文照錄；另其中病患張文輝之ICG測試值為7%，是皆符合正常值（此項檢驗正常值為15分鐘抽血採樣檢驗在10%以下），故手寫「安全」二字乃指相關檢測數據下進行肝臟右葉切除手術之可行性，並非指系爭手術是無任何風險的意思，蓋如說明摘記中所載「40－50%」字樣，即係被告楊達明當時已向張文輝及家屬說明進行該肝臟腫瘤摘除手術之高死亡風險，而手術併發症因項目繁多，另專有手術說明書為詳細條列式之說明，故不在手寫之書面摘要上逐一重複抄錄；本次手術之施行，是病患在症狀嚴重瀕危下（醫事審議委員會鑑定指明，本病例如採保守之栓塞治療，預期僅有3個月生存期），對於手術治療方法之強烈期待與抉擇，當時對手術之風險亦有清楚之理解。
三、張文輝擇定接受肝臟腫瘤切除手術之治療對策當時，已顯現嚴重呼吸窘迫現象，須使用氧氣導管、面罩，亦需併用口服、注射、貼片及自控式嗎啡等止痛方式，才能抑制疼痛感，依此情狀，估衡除以外科手術處置外，實無可先有效縮小腫瘤再行手術切除腫瘤之時間與治療條件，此均經被告楊達明曾向張文輝夫妻分析說明。張文輝選擇接受肝臟腫瘤切除手術後，被告林瑞昌即為之安排血液常規、生化檢查（腎功能及肝臟營養指數白蛋白）、凝血功能、尿液分析、糞便檢查、血產細菌培養、血液氣體分析、腫瘤指數CEA（肝細胞癌特有之AFP值為正常）、腹部超音波以確認肝臟腫瘤位置、大小與肝硬化程度、胸部X光檢查、肝臟血管攝影以確認動脈走向及作右肝動脈栓塞、ICG R15測定（肝臟機能靛氰綠滯留測試）以評估肝功能是否合適做肝臟右葉切除、心臟超音波功能檢檢等多項術前檢查；因張文輝甫於8月16日接受腹部電腦斷層檢查，又其切片檢查時已證實為肝細胞癌，且已行上述各項術前評估，故依現時臨床要求，應無再為其另安排磁振造影檢查之必要，此醫療處置亦可接受評鑑。
四、張文輝於手術中至中午12時前之失血量約為700毫升，已以輸液及濃縮紅血球補充，至12點10分開始進行肝臟表面實質切離步驟時，手術視野並未出現大出血現象；至12點20分，麻醉醫師緊急示知病患突出現無脈博電氣活動、無心跳狀況，被告楊達明只得中斷手術，緊急進行體外心臟按摩急救步驟；手術過程至此，實際上才剛開始進行肝臟表面實質切離步驟，但並未進行到可以切斷結紮右肝動脈、右肝靜脈、肝中靜脈的階段，手術紀錄所載「（12). Right hepatic lobectomy is done by blunt-Kelly method with ligasure,serial ligation of vascular and biliary branches bysilk and hemoclips (13). Hemostasis afterirrigationwith warm H2O」，僅是敘述肝臟實質面的分割方式及對細微出血處進行止血，並無“右肝切除手術已完成”之意。被告楊達明於為張文輝施行體外心臟按摩急救同時，亦立即告知其家屬，也應家屬要求持續急救措施逾2個半小時，惟至14點50分許，張文輝已出現有瞳孔擴大現象，被告楊達明評估病患已呈腦死狀態，經再度向原告林鈺茹等家屬說明，在家屬同意下，才決定停止體外心臟按摩急救；而後，被告楊達明才將張文輝之右葉肝臟完成切除，並缝合腹部傷口。至15點50分許，結束手術；隨後尊重家屬意願，仍將張文輝轉至加護病房，持續予以急救藥物施打和輸血治療，最後，在徵得家屬同意下，停止治療措施，於16時52分拔除管路，宣告死亡。而於前述手術期間，有4次血液氣體分析，即使於12點56分已開始進行體外心臟按摩急救時，仍顯示為正常值，並未出現代謝性酸血症與低血氧情形，是可釐清張文輝是於12點20分發生無脈博電氣活動、無心跳狀況，此並非因大出血休克導致。原告指摘稱病患張文輝心臟停止死亡時點係於切除肝臟、止血之後，即係於急救前即已切除肝臟云云，實有誤會，顯與系爭手術、急救過程未符。
五、綜上，雖張文輝不幸於108年9月6日死亡，但與被告林瑞昌醫師、楊達明醫師為其進行相關醫療處置與手術並無因果關係。被告林瑞昌、楊達明及所屬醫療團隊對於張文輝醫療過程所為處置，均符合醫療常規，並無疏失，是應無侵權行為損害賠償責任。被告台南市立醫院就張文輝之診療過程亦同無給付不符債之本旨之情，亦無侵權行為損害賠償或債務不履行責任。另就原告所請求各項金額，表示意見如下：
(一)原告莫好請求扶養費部分：原告莫好固提出匯豐銀行儲薄資料說明其存款數額，但由該單一銀行帳戶尚無法釐清其全部財產情形，自無法判斷其現有之財產是否不能維持生活，況其請求扶養費金額尚無扣除依霍夫曼式計算法之中間利息，故其請求被告等給付扶養費421,978元應無理由。
(二)原告林鈺茹請求喪葬費用部分：原告提出附件6之第一紙資料（調解卷第83頁）非為支出金額之發票單據，且其上亦無任何個人或公司收訖費用之署名或用印，無法證明原告林鈺茹支出197,200元，故被告等否認該紙單據形式真正，其餘兩紙發票單據，被告等不爭執。
(三)原告張正請求學費部分：張正就讀淡江大學時之學雜費及住宿費等費用應係以自己名義申請就學貸款，而非由張文輝負擔支付之，故原告張正另向被告等請求其成年後之大學學費，應無理由。
(四)各原告請求精神慰撫金部分：張文輝係因肝臟重症接受治療病逝，與一般遭逢意外身故情形有別，故原告等各請求精神慰撫金金額顯然過高不當，已屬無據，亦無理由。
六、聲明：
(一)原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
(二)如受不利判決，請准供擔保，免為假執行。
參、下列事實，有張文輝及原告林鈺茹、張郡、張正之戶籍謄本（本院調字卷第125頁）、張文輝於被告台南市立醫院就診之病歷在卷可參，並有法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、相驗屍體證明書附於臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）109年度醫偵字第26、27號偵查事件（為原告張郡因本件醫事糾紛對被告楊達明提出過失致死告訴所生刑事偵查案件，下稱偵案）卷內可參，且為兩造所未爭執，均堪信為真實：
(一)訴外人張文輝為原告莫好之子、原告林鈺茹之配偶、原告張郡、張正（88年9月21日生）之父，被告林瑞昌、楊達明係任職於被告台南市立醫院之醫師。
(二)張文輝於108年4月17日，因腹痛至台南市立醫院急診，經被告林瑞昌診斷為肝膿瘍，並於同日至108年4月25日間住院治療。
(三)張文輝於108年8月16日於台南市立醫院接受腹部電腦斷層掃描，並於同月26日回診看報告，檢查結果顯示右肝腫瘤18公分，繼於108年9月6日接受被告楊達明所施行之右肝切除手術，惟於同日下午4時52分經醫師宣告死亡。
(四)法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書鑑定結果認張文輝之死因為「手術過程中大血管破裂大量出血」，臺南地檢署所開立之相驗屍體證明書所載之張文輝死亡原因為：「1.直接引起死亡之原因：甲、大量出血。2.先行原因（引起上述死因之因素或病症：乙（甲之原因）：切除手術切面下腔靜脈肝內段破裂）；丙（乙之原因）：肝細胞癌施行切除手術」。
肆、本院之判斷：
一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第2項、醫療法第82條第2項、第5項分別定有明文。關於過失之判定，係以行為人是否已盡善良管理人之注意義務為認定之標準，亦即行為人所負者，乃抽象輕過失之責任。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，則為民法第227條第1項所明定。而該條所稱之不完全給付，係指債務人已為給付，惟因可歸責於債務人之事由，致未依債務本旨而為給付而言。醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535條後段規定，醫院應負善良管理人之注意義務，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務，而以醫學原理為基礎發展之臨床醫學，其安全性、成功率或準確度仍有其限制，故醫療提供者對於正面療效及負面損害的掌控，應限定在當代醫療科技水準所能統攝之範圍內，倘醫療給付者或其履行輔助者之醫師或其他醫護人員未違背具有一般知識、經驗及技能之醫師合理採取之步驟與程序，而以符合當時臨床醫療水準之方法而為給付，雖該給付之安全性或療效囿於醫學科技之有限性，不能精準滿足病患之期望，仍應認醫療提供者已盡善良管理人注意義務，並依債務之本旨提供給付（最高法院104年度台上字第276號判決參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。涉及醫療糾紛之民事事件，考量醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，衡量如由病人舉證有顯失公平之情形，固得適用前開但書規定減輕其舉證責任，或就該過失醫療行為與病人所受損害間之因果關係，為舉證責任之轉換，責由醫師舉證證明其醫療過失與病人所受損害間無因果關係，以資衡平。惟主張有醫療過失之當事人，仍應就其主張醫療行為有診斷或治療錯誤之疏失或瑕疵存在乙節負舉證之責，並應證明至少使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始可認其已盡舉證之責，非謂其初始即不負舉證責任或當然倒置於醫療機構或醫師，方符前揭訴訟法規之精神及醫療事件之特質，其理自明。本件原告以被告林瑞昌、楊達明有違反醫療常規或說明義務之行為為由，主張被告林瑞昌、楊達明、台南市立醫院應負侵權行為損害賠償責任及債務不履行損害賠償責任，既經被告所否認，即應由原告就上開被告有侵權行為及未依債之本旨為給付之事實，負舉證之責，合先說明。
二、被告林瑞昌所為之醫療行為，並無違反醫療常規之疏失：
(一)本件醫事糾紛，前經本院囑託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，經醫審會以111年6月22日衛部醫字第1111664157號函所附編號0000000號鑑定書，就本院及偵案檢察官囑託鑑定事項合併出具鑑定意見（本院卷二第157至215頁）；嗣於本院囑託為補充鑑定後，另以112年7月20日衛部醫字第1121666489號函所附編號0000000號鑑定書出具鑑定意見（本院卷二第361至400頁）。
(二)上開鑑定書，就被告林瑞昌所為醫療行為部分，表示意見如下：
1.就本院所詢「林瑞昌醫師於108年4月17日收治病患張文輝後，所為之醫療行為有無疏失、違反醫療常規之處？」，意見為：108年4月17日病人因右上腹疼痛且發燒，經腹部電腦斷層掃描檢查結果診斷為肝膿瘍後，羅醫師建議病人住院治療，而後病人於當日（4月17日）23：35辦理住院手續。住院期間，由於病人患有乙型肝炎，因此林醫師安排癌症腫瘤指數檢查，其中α－胎兒蛋白（AFP）結果7.25 ng/
mL、CA19－9腫瘤標記22.09 U/mL，兩項檢查結果於正常範圍，惟癌胚抗原（CEA）結果為7.85 ng/mL較參考值高，懷疑有大腸病灶，因此林醫師安排大腸鏡檢查及切片化驗。此外，4月18日病人接受之穿刺引流膿瘍，經4月23日進行細菌培養後，結果發現具表皮葡萄球菌感染，林醫師即在檢查後開立類細菌感染藥物Levofloxacin。4月25日病人出院後，亦固定至林醫師門診回診至6月12日。綜上，林醫師自病人從急診室入院治療後進行之檢查及處置，皆符合醫療常規，並無疏失。
2.就本院所詢「林瑞昌醫師於108年4月17日收治病患張文輝後，診斷為膿瘍，未安排進行癌症相關檢測與治療，是否違反醫療常規？所施行之肝膿瘍引流術，是否會導致惡性肝腫瘤加速變大？」此事項，意見為：
⑴病人經108年4月17日診斷為肝膿瘍之後住院，由林醫師主
治。住院期間，由於病人患有乙型肝炎，因此林醫師安排癌症腫瘤指數檢查，包括肝臟腫瘤指數α－胎兒蛋白（AFP）、CA19－9腫療標記與癌胚抗原（CEA），其中α－胎兒蛋白（AFP）結果7.25 ng/mL、CA19－9腫瘤標記22.09 U/mL，兩項檢查結果於正常範圍。惟癌胚抗原（CEA）較參考值高（參考值﹤5ng/mL），故林醫師懷疑有類大腸病灶，因此於4月22日安排大腸鏡檢查。此外，4月18日病人接受之穿刺引流膿瘍，經4月23日細菌培養後，結果發現具表皮葡萄球菌感染，林醫師即在檢查後開立類細菌感染藥物Levofloxacin。4月25日病人出院後，皆固定至林醫師門診回診至6月12日。綜上，4月17日林醫師收治病人之後安排癌症腫瘤指數檢查及發現CEA數值偏高之後執行之大腸鏡檢查，符合醫療常規。
⑵108年4月17日病人就診及進行腹部超音波檢查後，結果發
現病人肝膿瘍情形。肝膿瘍是一種發生與肝臟之感染症，會造成肝臟局部組織壞死，發炎細胞聚集於膿瘍感染處，並形成膿包。而膿瘍引流術是控制感染，並避免其感染情形持續擴大重要的一環。因此林醫師為病人施行肝臟膿瘍引流術符合醫療常規。至於肝臟惡性腫瘤增長速度大多取決於腫瘤特性（tumor behavior）及腫瘤之生長環境。因此惡性腫瘤加速變大。此與為感染控制而施行之肝臟膿瘍引流術，並無直接關連。
3.就本院囑託為補充鑑定時所詢「病患張文輝於108年4月17日之腹部超音波檢查結果、腹部電腦斷層掃描檢查發現腫塊，嗣後之腫瘤指數檢查則有CEA指數較參考值高之情形，依醫療常規，是否應進行進一步檢查以確認是否罹患肝癌？」此事項，意見為：
⑴依病歷紀錄，108年4月17日之腹部超音波檢查結果發現疑
似腫塊，後續即安排病人接受腹部電腦斷層掃描檢查，結果顯示疑似4.5公分肝膿瘍。肝癌之檢查是以腹部超音波及腹部電腦斷層掃描等檢查為主，且依病人於4月18日入住腸胃內科病房後之腫瘤指數檢查，結果呈現α－胎兒蛋白（AFP）指數正常（7.25 ng/mL）。因腹部超音波、腹部電腦斷層掃描檢查及α－胎兒蛋白（AFP）指數等結果正常，並無法判定病人有罹患肝癌。另臨床上懷疑肝膿瘍，經治療後病人症狀亦改善，且出院或安排病人持續回診追蹤。依病歷紀錄，林醫師於6月12日門診亦有建議病患入院再次接受檢查。
⑵由於病人患有乙型肝炎，因此林醫師於住院期間安排病人
接受腫瘤指數檢查走後發現其中腫瘤指數胚抗原（CEA）指數稍高（7.85 ng/mL），而僅CEA指數較高，可能是由於類大腸病灶、肝膿瘍、阻塞性黃疸、肝硬化等情形造成，且依臨床經驗，多數情形為類大腸病灶。因僅有腫瘤指數胚抗原（CEA）指數稍高，而胎兒蛋白指數正常，且108年4月17日已就肝部分之腹部超音波及電腦斷層掃描等檢查結果發現為肝膿瘍，進行穿刺引流為細菌感染，經治療後病況穩定、疼痛緩解，因此林醫師懷疑本案病人有類大腸病灶，從而於4月22日安排大腸鏡檢查，結果並無發現惡性細胞。
4.就本院於囑託補充鑑定時所詢「病患張文輝於108年4月18日接受引流術後，經醫師開立抗細菌感染藥物Levofloxacin，服用此藥物是否會導致其肝臟腫瘤快速變大？」此事項，意見為：抗細菌感染藥物Leovfloxacin是抗生素，並不會導致其肝臟腫瘤快速變大。
(三)上開醫審會鑑定結果，均認被告林瑞昌於收治張文輝後所為之醫療行為及判斷，皆符合醫療常規，並無原告所指疏於注意張文輝罹癌風險而延誤治療時機或以引流手術、藥物導致張文輝肝臟腫瘤加速長大之情形。原告雖主張被告林瑞昌於108年4月間未再行進一步檢查，將張文輝之肝癌誤診為肝膿瘍，並請求鑑明張明輝於108年4月間是否確係罹患肝膿瘍（本院卷二第230頁），然醫療行為本具有不確定性，各種疾病之症狀，常有甚多相似之處，使醫學診斷行為，迄今尚無絕對正確之方法，導致診斷結果有時與實際之病症不盡相符，惟醫療行為人如具備應有之醫學知識及技能，並以善良管理人之注意義務從事診斷工作，善盡其診斷之能事，縱其診斷結果與實際之病症容有差異，仍難謂其有違反醫療義務之情事。因此醫師之醫療行為有無疏失存在之判斷，並非醫師是否得以查出病因，診斷結果是否與實際之病症相符，而應視其醫療作為或不作為是否脫逸專業醫學知識及現行醫療常規而論斷。上開醫審會鑑定結論，已清楚述明被告林瑞昌依張文輝之症狀及檢查所得各項指數，尚無法判定其罹患肝癌，臨床上診斷為肝膿瘍暨後續醫療處置等醫療行為，均合於現行醫療常規，依上開說明，即應認其已以善良管理人之注意義務進行診斷，並無疏失可言。原告上開主張，無非係因張文輝最終罹患肝癌之結果，推論此疾病得於108年4月間以某種檢驗方式驗出，再以被告林瑞昌未行此項檢查，即推論其有過失，而非以醫師當時面對的病患臨床症狀，檢驗醫師未為該檢查是否未盡注意義務，難謂非後見之明，尚不足採。
三、被告楊達明所為之醫療行為，並無違反醫療常規之疏失：
(一)關於說明及告知義務部分：
1.按醫師法第12條之1雖課予醫師於診治病人、實施手術，應向病人或其家屬告知病情、治療方針、處置、用藥、癒後情形及可能之不良反應之義務，惟上開規定旨在經由危險之說明，使患者得以知悉醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。惟法條就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，能否漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務，已非無疑（最高法院96年台上字第2476號裁判要旨參照）。具有專業知識及技術之醫師雖負有向病患告知是否及採取何項醫療處置之理由等相關資訊之說明義務，使病患得以瞭解自身之病況，以便身體出現異狀時，能及時察覺而立即就醫接受診治，然醫療行為本身係屬高度專業化之領域，醫師雖負有一定之說明及告知義務，惟應如何向患者及其家屬進行相關病況之解說，仍應由醫師依據病症之類別及患者個人之病況等因素，並顧及患者及家屬所能理解及接受之程度後為之。是醫療法及醫師法雖規定醫師有告知病情、治療方針、處置、用藥、預後情形、可能不良反應等義務，惟此告知義務並非漫無邊際或毫無限制，應視情況而定，應先敘明。
2.原告雖主張被告楊達明未向張文輝及其家屬說明及告知施行手術之風險，然被告楊達明曾於偵案偵訊中陳稱：我於108年9月1日上午，花了30分鐘在台南市立醫院3樓的護理站電腦桌前，向張文輝夫妻說明肝癌所在位置及大小，所合併的肝門脈栓塞及肝硬化，各種住院檢驗數據及選項優劣比較，手術後復發及轉移之可能性、外科手術本身的風險及併發症，說如果要做標靶藥物治療，就先做標靶藥物治療，如果要手術，某些條件下是可以考慮的，我有寫一張紙條告訴他各種治療方式的比較，張文輝的太太應該有把伊寫的紙條留著，我不是跟他講是你開刀還是我開刀，我是說腫瘤能否切除是外科醫師來判斷的，腫瘤科醫師畢竟不是外科醫師，無法判斷手術是否能夠切除，後來張文輝夫妻於108年9月2日向林瑞昌醫師表示願意接受手術等語（見偵案醫他字卷第29頁）。而原告所提出被告楊達明於說明時手寫之紙條上所載之「肝炎病毒、Ｂ型、Ｃ型」、「發炎、20年↑」、「肝細胞基因突變」、「肝腫瘤、巨大、18公分」、「1.手術切除65－70%、2.肝動脈栓塞、3.標靶藥物」、「1.肝動脈栓塞＋標靶藥物」、「2、手術、40－50%、ICG測試5－10%、安全」、「3.手術後靶藥物、肝動脈栓塞」等文字（本院卷二第273頁，同偵案相驗卷第1
05、106頁），係關於腫瘤大小、此病變可能成因、各種治療方案及手術內容及術前所需檢驗之說明，與被告楊達明偵訊中所述向張文輝夫妻所為說明內容相符。且原告林鈺茹亦於偵訊時稱：（問：108年9月1日在台南市立醫院新3樓護理站前，楊達明醫師是否在該護理站跟你們做張文輝是否手術的說明？）我有在場，張文輝有問楊達明醫師開刀成功的機率有多少，楊達明醫師說一半一半等語（偵案相驗卷第100頁反面），堪認被告楊達明於施行手術前，已向病人或其家屬為相當之病情、治療方針、處置、用藥、癒後情形及可能發生之不良反應之說明。此外，張文輝及原告張郡亦於108年9月5日分別簽屬麻醉同意書、手術同意書、一般外科－肝臟手術說明書，有該等同意或說明書附卷可參（本院病歷資料卷第397、398、425至428頁），而其中之一般外科－肝臟手術說明書中已列明施行手術可能之併發症及副作用，其中即包括原告主張應為說明之「肺血管栓塞」。準此，可認被告楊達明良在為張文輝施行手術前，業已將其病情、治療方針及預後情形、接受治療與不接受治療之風險及可能之不良反應告知張文輝及家屬，並經其同意後始施行手術，並無告知說明義務之違反。
3.原告雖另以上開手寫紙條中所載「安全」2字，主張被告楊達明未就手術之風險為說明；然上開紙條係被告楊達明於向楊文輝及原告林鈺茹為病情說明時，為使病患及家屬易於理解，而就說明事項所為之提要記載，該「安全」2字至多僅顯示其等於當時曾為安全性之討論，而從「2、手術、40－50%、ICG測試5－10%、安全」之記載順序來看，「40－50%」應是指手術之成功或風險機率，此亦與原告林鈺茹於偵訊中自承被告楊達明曾表示手術成功機率為一半一半等語相符；而「安全」既載於「ICG測試5－10%」之後，參照醫審會鑑定報告所載「若手術前評估病人術後之肝功能仍然足夠，手術即可為治療選項之一」、「依病歷紀錄，9月4日病人接受靛氰綠滯留測試（ICG test），其第15分鐘（ICG R15）滯留率為7%，位於正常範圍，表示病人接受右肝切除手術的安全性」等意見（見後述），可知係在說明如張文輝可通過ICG測試之評估，仍可接受右肝切除手術。尚無從僅憑上開紙條所載「安全」2字，逕認被告楊文輝未為手術風險之說明，附此敘明。
(二)關於治療方針之建議、術前評估及手術過程部分：
1.上開醫審會鑑定書，就本院所詢就本院所詢「楊達明醫師就病患張文輝惡性肝腫瘤之疾患採取切除手術，是否違反醫療常規？張文輝於108年9月6日手術時失血狀況是否符合常情？張文輝之死因為何（失血休克死亡或心臟驟停）？楊達明醫師於張文輝急救無效後仍切除其肝臟是否有違醫療常規？」等事項，意見為：
⑴依病歷紀錄，108年8月27日病人自腸胃內科門診轉由醫師收治住院，應為由林醫師主治。至於病人轉由楊醫師主治之時間點應為9月2日，……病人由林醫師主治期間，108年8月28日安排之肝臟腫瘤切片結果，於8月29日發現病人為肝細胞癌後，林醫師於當日會診李醫師，並診斷病人為肝細胞癌併肝門靜脈腫瘤栓塞；林醫師亦在8月31日會診楊醫師，並診斷病人為肝腫瘤，同時建議病人與家屬以手術方式治療。一般而言，對於肝細胞癌併肝門靜脈腫瘤栓塞的治療方式，為多模態性（multimodality），經常需以手術介入，進行部分肝臟切除與門靜脈腫瘤栓塞清除。因此8月31日楊醫師之會診回覆，符合醫療常規。經過林醫師分別會診的醫師及楊醫師，並與病人及家屬解釋與討論後，病人及家屬決定以手術方式治療，因此病人於108年9月2日轉至外科，並由楊醫師主治。轉入外科病房後，9月3日楊醫師安排肝動脈栓塞化學療法（TACE）及9月4日靛氰綠滯留測試（ICG test）評估肝功能，並在當日（9月4日）會診心臟內科吳醫師進行術前心臟功能評估，結果評估病人手術之心血管風險為低。9月5日楊醫師向病人與家屬說明手術執行之原因、處理步驟與範圍及手術併發症、可能的處理方式與術後可能結果後，病人家屬於09:20簽署手術同意書，病人也另於13:30簽署麻醉同意書，並在午後進行腸道準備，開始禁食。病人在隔日（9月6日）08:00送入手術室進行右肝切除手術。綜上，108年8月31日楊醫師擔任會診醫師角色及在9月2日收治病人後進行建議、檢查、會診與術前評估，符合醫療常規。
⑵108年8月27日病人入院後，經過肝臟腫瘤切片檢查林醫
師診斷為肝細胞癌併肝門靜脈腫瘤栓塞。肝細胞癌併肝門靜脈腫瘤栓塞的治療方式，為多模態性（multimodality），經常需要以手術介入，進行部分肝臟切除與門靜脈腫瘤栓塞清除；手術治療之後亦會搭配放射線治療、標靶藥物治療或免疫治療。若手術前評估病人術後之肝功能仍然足夠，則手術就可以作為治療選項之一。依病歷紀錄，9月4日病人接受靛氰綠滯留測試（ICG test），依第15分鐘（ICG R15）滯留率為7%，屬於正常範圍，表示病人接受右肝切除手術的安全性，因此對病人採取手術方式切除，符合醫療常規。⑶患有肝臟疾病之病人通常會因為有門靜脈高壓，而產生
側枝循環。依108年9月6日10:48病人之動脈血氧分析結果顯示血容比為（Hct）37.5%，符合手術正常預期。病人接受手術時，11:00出血量300毫升，至11:45出血量700毫升，仍符合常情。此外，雖11:45出血量為700毫升，但由於已於11:00開始給予紅血球濃縮液輸血治療之情況下，一般不至於導致失血休克死亡。依手術紀錄，病人手術期間總失血量8400毫升，總出血量13500毫升。雖然一般部份肝臟切除手術少見如此之出血量，但由於病人患有肝臟疾病合併門靜脈高壓，易有較多出血量之情形，因此病人本次手術出血量，並無逾越常情。
⑷病人心跳及血壓於108年9月6日11:55後開始下降，雖然
期間施以持續輸血及輸液治療，並投以靜脈注射抗蕈毒鹼劑Atropine提升心率及擬交感神經興奮藥物Ephedrine提升心律與血壓，病人血壓仍在12:15下降至45/30 mmHg，心跳40次/分。12:20無法測得病人血壓及心跳（麻醉紀錄單以問號標記），病人發生無脈性電活動（PEA）。PEA常見原因為6H6T，包括低血容（Hypovolemia）、低血氧（Hypoxia）、酸血症（Hydrogen ion）、高/低血鉀（Hyper/Hypokalemia）、低體溫（Hypothermia）、高/低血糖（Hyper/Hypokalemia）（此處應為Hyper/Hypoglycemia之誤載）、中毒（Toxin）、心包膜填塞（Tamponade cardiac）、張力性氣胸（Tension pneumothorax）、心肌梗塞（Thrombosis,coronary）、肺栓塞（Thrombosis pulmonary）及外傷（Trauma）。依麻醉紀錄單，12，:20病人出現PEA前，醫師已持續給予輸血治療及以藥物提升心律與血壓，而後12:30病人出血量增加至3800毫升，因此判定病人產生PEA原因可能是大量出血後低血容而致。但由於病人術前已有腫瘤栓塞，且依法務部法醫研究所解剖暨鑑定報告書，亦 記載病人肺臟有散在性肝細胞轉移，併腫瘤栓塞子之情形因此無法排除手術中病人可能發生肺栓塞，而導致心臟驟停之可能性。綜上，本案尚難依病歷紀錄，判斷病人死因是由於失血休克死亡或心臟驟停而成。
⑸依病歷紀錄，本案並無急救無效後仍切除其肝臟之情形
；至於手術過程急救情形，醫師是否繼續切除其肝臟應由醫師做臨床專業判斷，目前尚無醫療常規。
2.就臺南地檢署所詢是否應先為手術以外之替代療法、術前是否應進行其他醫療檢查等事項部分，意見為：
⑴……肝細胞癌併肝門靜脈腫瘤栓塞之治療方式，為多模態
性（multimodality），經常需要以手術介入，進行部分肝臟切除與門靜脈腫瘤栓塞清除；手術治療之後亦會搭配放射線治療、標靶藥物治療或免疫治療。此外，因肝細胞癌併肝門靜脈腫瘤栓塞預後差，若其他替代療法，例如肝動脈栓塞化學療法（TACE）或標靶治療合併放射線治療之成效不佳，病人病況通常會更不適合手術。
因此若手術前評估病人術後之肝功能仍然足夠，手術即可為治療選項之一。依病歷紀錄，9月4日病人接受靛氰綠滯留測試（ICG test），其第15分鐘（ICG R15）滯留率為7%，位於正常範圍，表示病人接受右肝切除手術的安全性。再者，楊醫師於手術前一天之9月5日已與病人及家屬解釋、說明，且經病人及家屬接受，並簽署手術及麻醉同意書，符合醫療常規。
⑵肝臟磁振造影檢查，多用在當無法判斷肝臟腫瘤特性時
，以此方式進一步確認。依病歷紀錄，病人術前已透過腹部超音波、電腦斷層掃描及肝臟腫瘤切片等檢查，診斷為肝細胞癌併肝門靜脈腫瘤栓塞，因此磁振造影檢查在已經確定病人之肝臟腫瘤特性情形下，並非必要之檢查。再者，楊醫師進行手術前，於108年9月4日安排病人進行靛氰綠滯留測試（ICG test），其第15分鐘（IC
G R15）滯留率7%，屬於正常範圍，表示病人肝功能正常；楊醫師亦在當日（9月4日）會診心臟內科吳醫師，評估病人手術之心血管風險，結果表示病人心血管風險為低。綜上，楊醫師在術前已為病人進行肝功能檢查及評估手術之心血管風險，再加上已經確認病人腫瘤特性，其對病人術前安排之檢查及評估，符合醫療常規。
⑶依病歷紀錄，楊醫師術前於108年9月4日有為病人進行肝
功能檢查及評估，亦會診心臟內科吳醫師以評估病人手術之心血管風險，結果表示其心血管風險為低。至於肝臟磁振造影檢查，依病歷紀錄，病人術前已透過腹部超音波、電腦斷層掃描與肝臟腫瘤切片等檢查，診斷為肝細胞癌併肝門靜脈腫瘤栓塞，因此磁振造影檢查在此情形下，並非必要之檢查，楊醫師之醫療處置，並無違反醫療常規。
3.就臺南地檢署所詢關於施行肝腫瘤切除手術之階段之問題，回覆如下：
⑴問題：「平均而言，一個成年男子身上之總血液量約為
多少？而依張文輝之年紀及體重判斷，其體內血液總量在術前約為多少？本件手術紀錄記載手術過程中，張文輝之總失血量8400cc，總輸血量達13500cc，此輸血及失血量是否符合手術常規或常情？如此巨大的失血量，將可能造成人體何種反應？」鑑定意見：⒈平均而言，一個成年男子總血液量約占體重8%－10%。以65公斤成年男性計算，體內總血液量約5000毫升。依手術紀錄，病人手術期間總失血量8400毫升，總輸血量達13500毫升。雖然一般部分肝臟切除手術少見如此出血量，但病人患有肝臟疾病合併門靜脈高壓，病人手術出血量並無逾越常情。此外，病人出血量增加時間為108年9月6日11：45後（當時出血量700毫升），而後病人心跳及血壓於11：55開始下降，至12：20無法測得病人血壓及心跳，並產生PEA情形，12：30病人出血量達3800毫升，其大量出血時間發生於無法測得血壓及心跳之後，因此病人之大量出血情形，並無法全歸咎於肝臟腫瘤切除手術本身。⒉一般而言，若病人急性出血量超過體內總血量三分之一，而無適當輸血措施，則病人會容易因為低血容而休克死亡。
⑵問題：「本件經解剖鑑定，認張文輝於肝細胞癌施行切
除手術中，切面下腔靜脈肝內段破裂，致大量出血而死亡，佐以上開所述手術過程中之總失血量達8400cc，是否得以判定該大量失血肇因於手術時下腔靜脈肝內段血管遭切割破裂所致？而此切割破裂時點，是在張文輝心跳尚未停止下所致或者是心跳已停止後所致？換言之，心跳停止後，是否可能因此下腔靜脈肝內段血管遭切割破裂而造成如此巨大之失血量？」鑑定意見：依法務部法醫研究所解剖暨鑑定報告書，病人因患有肝細胞癌而進行切除手術，又因切除手術切面大血管破裂而大量出血，最終死亡。病人失血量達8400毫升之情形應為手術創面出血及下腔靜脈肝內段破裂所致，其中下腔靜脈肝內段破裂應為主因，手術創面出血為次因。然而，無論是在病人心臟停止前或後之下腔靜脈肝內段血管切割破裂，都會造成巨大失血。不過由於無法依病歷紀錄判斷病肝取下之時間點，因此無法斷定病人大量出血之情形是否是手術導致，以致病人最終死亡之結果。
⑶問題：「楊達明醫師供稱『於當日中午12時20分心跳停止
時，係進行到第二階段實質肝臟切除手術一小部分，此階段是慢慢切，慢慢止血，解剖鑑定所認大血管破裂，是因為已經急救2個半小時無效，於同日下午2時50分許，趕緊用非正常之方式把肝腫瘤切下來』等語，然又稱『中午12時20分起歷經2個半鐘頭急救，急救過程中不斷對病患心臟、腹部做壓迫，當時病患肝臟已經與胸壁做剝離，所以會有很多傷口，此階段失血約達3000cc，且因為心臟已經停止，所以就先用紗布把傷口做填塞，沒有用正規方式止血，在按壓過程中，會因此產生不斷出血，且病患是肝硬化病人，會產生肝門脈高壓，容易出血，所以在急救出血過程中同時給予輸血，所以才會出這麼多的血，此急救階段出血約達5400cc，我認為死因應該是冠心病』，故依上開楊達明醫師之前後供述可認，死者在中午12時20分心臟停止之前，因進行肝臟與胸壁剝離之動作中，已造成許多傷口，而該等傷口並未做合乎常規之方式止血，且自中午12時20分起，即不會再有任何動刀之手術行為，且自失血紀錄觀之，中午12時20分至30分之10分鐘間，失血量從700cc驟升至3800cc，因此，若會在中午12時20分至下午2時50分期間因急救按壓之出血點，應係都來自於中午12時20分前所造成，故在急救按壓之過程中，縱使有出血，若非易大量出血之動脈或靜脈已破裂，理應難達驟升3800cc及總計8400cc之出血量，則死者下腔靜脈肝內段血管破裂，是否可推斷係於當日中午12時20分前即已造成？」鑑定意見：⒈.依麻醉紀錄單，病人出血量從700毫升上升至3800毫升的期間為108年9月6日11：45至12：30之間，並非12：20至12：30之10分鐘間。⒉患有肝臟疾病之病人因為門靜脈高壓，而容易產生許多側枝循環，因此進行剖腹手術，至將肝臟與胸壁/橫隔剝離時，若此創面具有合併肝靜脈之小破孔，在急救按壓時即容易產生大量出血情形。另外，病人在急救無效後30分鐘，其身體會進入泛發性血管內血液凝固症（Disseminated Intravascular Coagulation,DIC），導致之後的出血量倍增。雖然出血量3000毫升發生時間點位於11：45至12：30之間，但依據卷證資料，尚難推斷病人下腔靜脈肝內段血管破裂時間點位於12：20之前。
⑷問題：「在解剖時發現，張文輝之下腔靜脈有多條縫合
線，肝靜脈近下腔靜脈處裡有『止血棉』4.0乘3.0乘0.9公分，內面含1破孔2.0乘1.2公分，可證下腔靜脈肝內段血管並未被以縫合或電燒之方式止血，而是以止血棉塞住，若上開下腔靜脈肝內段血管破裂判定係在張文輝心跳尚未停止下所致，則楊達明醫師手術過程造成之下腔靜脈肝內段血管破裂及其止血方式，是否已達應注意能注意而不注意之過失？」鑑定意見：手術中進行肝臟實質離斷時，若不慎碰觸肝靜脈，通常會使用止血棉加壓，俟肝臟實質離斷接近完成，且手術視野清楚之後，始再確實進行止血，例如利用縫合、止血夾，或雙極電燒方式止血。而當出血點位於更深之下腔靜脈或下腔靜脈肝內段血管，再加上手術視野不佳情況之下，亦會利用相同方式，以止血棉加壓止血，俟手術視野清楚之後，再確實進行止血。因此，若下腔靜脈肝內段血管破裂判定係病人心跳尚未停止與大量出血前而致，則手術過程中造成之下腔靜脈肝內段血管破裂及楊醫師以止血棉止血之方式，並無疏失。
⑸問題：「楊達明醫師稱張文輝之死因，係肇因於冠心病
，請就卷內病歷資料、解剖鑑定報告及相關證人之證述，判斷其可能性？」鑑定意見：病人於術前經楊醫師會診心臟內科吳醫師評估手術之心血管風險後，吳醫師判定病人的心血管風險為低，且依法務部法醫研究所解剖暨鑑定報告書，顯示病人並無冠心病，因此病人死因肇因於冠心病之可能不高。不過，由於病人具有高血壓、第二型糖尿病史及腫瘤栓塞子等情形，病人仍有可能在手術過程中由於其他慢性病，如肝硬化產生之側肢循環而導致容易出血或肺栓塞情形，造成最終心搏驟止。
4.醫審會就本院囑託為補充鑑定時所詢「鑑定報告中提及法醫研究所解剖暨鑑定報告書記載病人肺臟有散在性肝細胞轉移，併腫瘤栓塞子之情形，故無法排除手術中病人發生肺栓塞而導致心臟驟停之可能性；依醫療常規，於評估肝癌患者是否適於接受肝臟切除手術治療時，是否應進行檢查以確認患者是否存有下述『散在性肝細胞轉移，併腫瘤栓塞子』之情形？」此事項，意見為：依法務部法醫研究所解剖暨鑑定報告書之「散在性肝細胞癌轉移，併腫瘤栓塞子」情形是解剖或病理發現，臨床上無法輕易藉由影像（如胸腔X光或胸腔電腦斷層）得知。因此，若胸腔X光無特別影像發現，或是臨床上無特別懷疑的情形（如咳血），則胸腔電腦斷層掃描是非必要的檢查項目。
5.就本院囑託為補充鑑定時所詢「請就鑑定報告書中認病患因患有肝臟疾病合併門靜脈高壓，易有較高出血量，故本次手術出血量8400毫升無逾越常情部分，惠予說明認定出血量未逾越常情之論斷依據，如有相關文獻、實務數據，亦請一併提供。」此事項，意見為：1.依文獻報告，多數肝臟部分切除手術的出血量介於5mL～3500mL之間（參考資料1、2），但急救時之總出血量，則目前尚查無文獻資料。2.由於病人患有肝臟疾病合併門靜脈高壓，易有較多出血量之情形。依病歷紀錄，病人在108年9月6日12:00前失血量為700毫升，仍符合常情；病人總失血量8400毫升為包括急救時之出血量，應是在病人開始急救後其多數手術創面或下腔靜脈/肝靜脈破孔出血所致。在這，無論是在病人心臟停止前或後之下腔靜脈單那段血管切割破裂，都會造成巨大失血，因此病人本次手術出血量並無逾越常情。
6.上開醫審會鑑定之鑑定結果，均認被告楊達明施行肝臟切除手術之建議及對病人術前之檢查及評估，均符合醫療常規；又鑑定意見表明無法判明張文輝下腔靜脈肝內段血管破裂之時點是否在手術當日12時20分前，並說明張文輝日患有肝臟疾病合併門靜脈高壓，本易有較高出血量；且依鑑定報告依病歷資料整理出之本件醫療歷程，可知張文輝於手術當日12時20分心跳停止後，被告及醫療團隊對被害人持續搶救至同日14時50分許，搶救期間不斷進行CPR之按壓，被害人又係進行肝臟切除手術，不管是肝臟與胸壁或橫隔膜剝離階段或是對肝臟為實質切除之階段，均極易造成血管破裂之小破孔，是在持續按壓之情形及被害人身體進入泛發性血管內血液凝固症之反應，若再加上於事後切除肝腫瘤所伴生之大血管割裂，均足以造成大量出血；上開醫審會鑑定報告亦認於此種手術、急救情形下，張文輝之總失血量並無逾越常情。則原告主張張文輝係因被告楊達明於手術過程中失誤切斷血管以致失血死亡乙情，尚屬無從證明，應認被告楊達明於手術過程中之醫療行為亦符合醫療常規，並無未盡善良管理人注意義務之過失。
四、依上所述，被告林瑞昌、楊達明對於張文輝之診斷及治療，均符合當時醫療水準之醫療常規，並無原告所指醫療處置有疏失之情事，亦無未善盡說明告知義務之情形，自難認有何過失行為，揆之前揭說明，自無侵權行為損害賠償責任可言。又按民法第188條第1項所定由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任之規定，乃以受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利時，為僱用人負賠償責任之要件。倘受僱人並無執行職務不法侵害他人權利之行為，自無命僱用人負賠償責任之理。被告林瑞昌、楊達明既無不法過失行為，被告台南市立醫院自無僱用人連帶賠償責任可言。從而，原告依醫療法第82條第2項、民法第184條第1項前段、第185條第1項、第188條第1項規定，請求被告負連帶賠償之責，即屬無據。又醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535條後段規定，醫院應負善良管理人之注意義務，亦即依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務，故其履行輔助人之醫師或其他醫療人員於從事診療時，如已具當時醫療水準且未欠缺善良管理人之注意者，即無債務不履行損害賠償責任之可言。本件被告台南市立醫院之履行輔助人即被告林瑞昌、楊達明於診療病患張文輝之過程中，並未欠缺醫療上必要之注意，業如前述，則被告台南市立醫院就履行醫療契約給付義務亦無可歸責之事由存在，可認已依債之本旨提出給付，自不構成債務不履行，亦無須負債務不履行損害賠償責任。又若醫療機構非醫師個人所開設，則成立醫療契約之當事人應為病患與醫療機構，被告林瑞昌、楊達明為受僱於台南市立醫院之醫師，於醫療契約中僅為履行輔助人，並非契約當事人，自不負債務不履行之責任，附此說明。從而，原告依民法第224條、第227條、第227條之1，請求被告台南市立醫院負債務不履行之損害賠償責任，亦屬無據，不應准許。
伍、綜上所述，原告依醫療法第82條、侵權行為及債務不履行之規定，請求被告連帶給付原告莫好2,171,978元、原告林鈺茹2,201,200元、原告張郡175萬元、原告張正1,900,160元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回。
陸、本案事證已臻明確，原告雖聲請再將本件醫事糾紛送往中華民國醫療爭議諮詢及鑑定協會為鑑定；惟醫審會係依據醫療法第98條第1項規定所設置，依同條第2項授權訂定之衛生福利部醫事審議委員會設置要點第3點：「本會置主任委員1人，委員14人至24人，均由衛生福利部（以下簡稱本部）部長就不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於3分之1，聘期均為2年。」、第4點：「本會設下列小組，分別辦理第二點所列事項：㈠醫療技術小組。㈡醫事鑑定小組。㈢醫療資源及專科醫師小組。…醫事鑑定小組置委員21人至36人，各小組並以其中1人為召集人，除由本部部長就本會委員中指定兼任外，並就其他不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於3分之1；各小組委員之聘期與本會委員相同。」及第6點第4項：「本會或小組會議，須有全體委員或小組委員過半數之出席，決議事項須有出席委員過半數之同意，可否同數時，由主席裁決之。」等規定觀之，足見醫審會及醫事鑑定小組成員，均係由醫事、法學專家、學者及社會人士所組成；且醫事鑑定，係醫審會獨立行使鑑定權責之事項；而鑑定案件之審議鑑定，係以委員達成一致之意見為鑑定意見，即係採合議制而非個人之意見；又醫事鑑定小組委員多為醫事專家，具備醫療專業知識，且其鑑定係綜合治療過程之完整病歷、用藥、醫學文獻，秉諸專業醫學知識及現行醫療常規，而為客觀事後審查所作成，是醫審會對於相關醫療行為是否符合醫療常規所為之評價，應屬客觀公正而可信，不能僅因其結果不如原告之期待且泛指鑑定報告迴護被告，即再為重複之鑑定。且原告請求再為鑑明之事項，均係就醫審會鑑定報告已為判斷之事項再事爭執，自無再為鑑定之必要。而兩造所為其他攻擊、防禦方法及所舉證據，經審酌結果，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
民事第二庭 法 官 張玉萱上列正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
書記官 謝明達