臺灣臺南地方法院民事判決109年度醫字第9號原 告 徐儀芳 住○○市○○區○○里000號之1訴訟代理人 蘇明道律師
蘇敬宇律師錢冠頤律師被 告 許凱熙
衛生福利部臺南醫院代 表 人 楊延光共 同訴訟代理人 曾平杉律師
曾怡靜律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於113年6月6日民國言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告曾於民國102年4月2日至被告衛生福利部臺南醫院（下稱臺南醫院）進行疝氣手術。嗣原告於105年7月12日因右下腹疼痛，再前往被告臺南醫院就診，經電腦斷層掃描檢查及外科主任即被告許凱熙診斷後，於原告腹腔内發現大小約3.9cmX2.3cmX4.7cm之腫瘤，原告復經106年10月2日、107年3月2日電腦斷層掃描檢查，均發現原告腹腔内有大小約4.7cmX3.0cmX6.0cm之腫瘤，被告許凱熙遂建議原告須進行「剖腹探查手術」，將切下之腫瘤送檢後才能得知腫瘤之形成原因。原告遂於107年4月2日前往被告臺南醫院住院，並於同日由被告許凱熙進行「剖腹探查手術」，迨系爭手術結束後，被告許凱熙向原告及家屬表示手術順利，已將系爭腫瘤切除取出。然原告於系爭手術後，右下腹仍時感疼痛，原告遂於000年0月間前往郭綜合醫院婦產科就診，原告經電腦斷層掃描檢查後，發現系爭腫瘤仍留存於原告之腹腔中，且原告右側卵巢竟遭被告無端摘除，致原告年僅25歲即缺少右側卵巢，嚴重減損生殖機能，且於原告之身體或健康，有重大不治或難治之傷害。被告許凱熙為受雇於被告臺南醫院之外科醫師，以執行醫師業務為業，為從事業務之人。被告許凱熙於107年4月2日11時25分許，在被告臺南醫院為原告實施「剖腹探查」手術時，明知且本應注意原告僅同意切除系爭腫瘤，系爭手術之標的即為切除系爭腫瘤，且依當時情形，客觀上並無不能注意之情事，被告許凱熙仍未注意，於未告知原告及其家屬獲取同意，及未會同婦產科醫師之情況下，將原告之右側卵巢誤認為系爭腫瘤而摘除，致原告之右側卵巢無端遭摘除，顯受有生殖機能嚴重減損等重大不治或難治之傷害，且系爭腫瘤仍留存於原告腹腔中，堪認被告許凱熙前揭違反醫療常規之行為，與原告受有重傷害之結果間，具有相當因果關係，至為灼然。細觀原告經診斷為「右側腹腔内良性腫瘤」(原證一)，原告於107年3月6日簽署之手術同意書記載：「一、擬實施之手術1.疾病名稱：
腹腔内腫瘤2.建議手術名稱：切除手術（剖腹探查）3.建議手術原因：病情所需」(原證二)、出院病歷摘要記載107年4月2日之系爭手術為「腹腔良性腫瘤切除術」(原證三第2頁)，復觀手術紀錄單所記載之系爭手術過程，從未提及卵巢切除之行為(原證三第4-5頁)，且護理紀錄單亦僅記載「行剖腹探查，腫瘤切除手術」等語(原證三第6-9頁)，可知原告同意系爭手術之範圍為「切除腹腔内腫瘤」，系爭手術切除之標的應為系爭腫瘤，惟系爭手術切除之檢體送檢後之病理組織檢査檢驗結果，竟記載「右側卵巢切除」等語(原證三第10頁)，顯見被告許凱熙於系爭手術中並非切除系爭腫瘤，而是原告的右側卵巢；原告於107年8月15日至郭綜合醫院之電腦斷層掃描檢查結果記載：「右腹有3.84cmX2.4cm大小之腫瘤」等語(原證四)，益證被告許凱熙於實行系爭手術時，誤將原告右側卵巢錯認為系爭腫瘤而摘除，致原告之右側卵巢無端遭摘除，且系爭腫瘤仍留存於原告腹腔中。財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院(下稱高醫附設醫院)108年7月18日高醫附行字第1080100312號函謂：有關原告鑑定結論為右側卵巢可能已完全切除或經部分切除，但殘留部份極少(原證五)，此核與卷附衛生福利部臺南醫院病理組織檢查檢驗結果記載「右側卵巢切除」等語相符(原證三第10頁)，益見被告許凱熙於系爭手術中所切除的是原告右側卵巢，即被告許凱熙誤認原告右側卵巢為腫瘤而摘除，致原告之右側卵巢無端遭摘除，然被告許凱熙卻渾然不知，足見其顯有過失，其前揭違反醫療常規之行為，應負民法第184、1
93、195條之侵權行為損害賠償責任。又被告許凱熙係受僱於被告臺南醫院，且被告許凱熙當時均係執行職務，被告依民法第188、185條規定，應對原告連帶負損害賠償責任。原告已支出之醫療費用暫以新臺幣（下同）100,000元請求。
原告因上開侵權行為所致系爭傷勢，不僅恐影響原告之生育能力，更恐致原告難以擁有圓滿幸福婚姻、家庭之可能，且案發迄今近兩年，此期間被告毫無悔意，自始對原告之狀況不聞不問，未曾慰問過原告，原告身心所受之煎熬不言可諭，原本完整之身體竟遭被告破壞致有殘缺，實令原告身心受創甚鉅，難以用筆墨形容，系爭傷勢之結果勢必如影隨形跟隨原告一生，造成原告一輩子難以抹滅的痛苦，爰請求精神慰撫金3,000,000元。並聲明：被告應連帶給付原告3,100,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。訴訟費用由被告負擔。願供擔保請准宣告假行。
二、被告之答辯：原告於102年4月1日曾因右側腹股溝疝氣在被告臺南醫院施行修補手術，103年1月29日因右下有腹部腫塊至被告許凱熙醫師門診就診，被告許凱熙醫師為協助檢查及診斷，安排腹部電腦斷層檢查，報告顯示：病人右下腹4.7公分腫瘤，疑似術後積水（囊腫)或淋巴結或其他軟組織腫瘤；右側腎臟位置異常位於骨盆腔，子宮位置異常於左側。被告許凱熙和原告討論後，為其施作以局部麻醉下經皮穿刺引流積水，嗣104年8月25日原告回診追踪無異常。105年7月6日原告回診，腹部電腦斷層檢查結果，發現腹部有腫瘤4.7公分，106年7月12日檢查結果，腫瘤增大為6公分，以上有臺南醫院原告病歷暨檢查報告可稽。107年3月6日原告再回診，因原告腹部腫瘤有逐漸增大趨勢，被告和原告討論後，原告同意以手術切除腫瘤治療，此有原告簽署之107年3月6日手術同意書(原證2第4頁）、107年4月2日簽署之住院診療計劃書(被證1)可稽。原告於同年4月2日住院並進行手術，有107年4月2日術前評估單（診斷:Abdomen(RLQ)cystictumor;手術計劃：exploratorylaparotomy，被證2)，手術術中發現以肉眼觀察，係如術前之電腦斷層評估，為一個3公分，界限分明之囊狀腫瘤；因腫瘤與闌尾相鄰沾粘，故必須先將闌尾切除方可將原本計晝切除之腫瘤切除；此腫瘤並非體内右下腹腹腔内正常組織，因此按術前原訂計劃予切除。因術中發現與術前評估無異（診斷：腹腔内腫瘤），未更改原計劃術式（切除手術，剖腹探查）；手術記錄（原證3第5頁）額外記載此腫瘤之懷疑可能為位置異常，且變性退化為右側卵巢（suspectedaberrantrightovarywithdegeneration)，僅為手術經驗臆測，並非證明及確認；手術按原計畫進行及完成並無更改。手術術式為「腹腔良性腫瘤切除術」（健保代碼：758068)及「闌尾切除術」（健保代碼：740028)，原告術後恢復順利，000年0月0日出院。依系爭手術紀錄記載，原告右側卵巢並無遭切除之紀錄。被告許凱熙醫師於107年10月委託莊育權醫師於臺南市衛生局醫療爭議協調會時，檢視原告於107年4月25日在郭綜合醫院就診之兩次腹部電腦斷層檢查影像，發現原告107年4月25日至郭綜合醫院就診時，腹部電腦斷層檢查結果，右下腹腫瘤已切除並無復發（此與病人書面陳述之「發現瘤腫依然存在」之事實，顯然不符）。黃體囊腫係由卵巢所增生，依原告在臺南市衛生局提出之郭綜合醫院107年4月25日電腦斷層檢查影像，顯示「右下腹腫瘤業已切除」，其於同年8月在郭綜合醫院電腦斷層發現右側腹部有黃體囊腫存在，應係新增生的黃體囊腫，代表「卵巢」功能仍然存在，此與原告主張右側「卵巢」已經切除不存在之事實相悖（卵巢正常排卵時，會形成一個黃體，但有時黃體内部異常出血或其他原因會形成囊腫異常長大，變成黃體囊腫〈Corpusluteumcyst〉，會大到四、五公分甚至到七、八公分以上）。另依術後病理檢查報告顯示，被告為原告切除為一「右側腹腔内良性腫瘤」，經病理化驗診斷為「黃體囊腫」，為卵巢所生之異常腫瘤，查無原告主張被告切除其右側卵巢之事實。且依郭綜合醫院107年4月25日電腦斷層檢查結果，益證原告「右下腹腫瘤已切除，並無復發」，原告刻意隱瞞107年4月25日電腦斷層檢查結果。被告許凱熙醫師為原告施作之「腹腔良性腫瘤切除手術」，其診斷及治療，均已極盡醫療上注意之義務，且未逾越合理臨床專業之裁量，亦無造成原告身體上任何之傷害，原告請求並無理由。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第188條、第185條亦有明文。民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用。又依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有「相當因果關係」為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在；所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係，反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果即無相當因果關係。又按醫療行為係屬可容許之危險行為，醫師如於醫療行為過程中恪遵醫療規則，並於行為時已盡其應有之注意義務，則對於行為之危險即得免其過失責任。而醫療行為具有其特殊性及專業性，醫療行為者對於病患之診斷及治療方法，應符合醫療常規（醫療準則，即臨床上一般醫學水準者共同遵循之醫療方式）。所謂醫療常規之建立係賴醫界之專業共識而形成，如醫界之醫療常規已經量酌整體醫療資源分配之成本與效益，就患者顯現病徵採行妥適之治療處置，而無不當忽略病患權益之情形，自非不可採為判斷醫療行為者有無醫療疏失之標準。又基於「尊重人格」、「尊重自主」及「維護病人健康」、「調和醫病關係」等倫理原則所發展出之病患「自主決定權」，雖非既存法律體系所明認之權利，但為保障病患權益並促進醫病關係和諧，應將之納入上開規定所保護之客體，使之成為病人之一般人格權，以符合追求增進國民健康及提升醫療服務品質之時代潮流。是凡醫療行為，無論是檢驗目的之抽血、採取檢體，常規治療之打針、投與藥物，或是侵入性檢驗、治療，甚至移除腫瘤、摘取器官、為器官移植等，其本質上係侵害病人「身體權」之行為，醫師為醫療行為時，除本於其倫理價值之考量，為維持病患之生命，有絕對實施之必要者外，若得病患同意（包括明示同意、默示同意、推定同意、意思實現等）或有其他阻卻違法事由（如緊急避難或依當時之醫療水準所建立之醫療專業準則所為之業務上正當行為），應得阻卻違法。且為尊重病患對其人格尊嚴延伸之自主決定權，病患當有權利透過醫師或醫療機構其他醫事人員對各種治療計畫的充分說明（醫師法第12條之1、醫療法第81條規定參照），共享醫療資訊，以為決定選擇符合自己最佳利益之醫療方案或拒絕一部或全部之醫療行為。病患在就醫過程中，對於自己身體之完整性既具有自主決定之權利，醫師尚不得全然置病患明示或可得推知之意思於不顧，擅專獨斷實施醫療行為，否則即屬侵害對於病患之自主決定權，苟因此造成病患之損害，並與責任原因事實間具有因果關係且具有違法性及歸責性者，應依上開規定負侵權行為損害賠償責任。反之，醫師本於其醫療行為中之專業判斷，在不違背病患明示或可得推知意思（包括明示同意、默示同意、推定同意、意思實現等）之情形下所為的醫療決定與處置，即未完全踐行告知義務之下(此之未完全踐行告知，包含醫療行為本身存在的不確定性所造成的不具完全告知可能性的情況)，亦難認定當然構成侵權責任。進言之，對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度之危險性，醫療法第63條第1項前段規定：醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。其旨在經由危險之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。惟法條就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，自不能漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切（含與施行手術無直接關聯）之危險說明義務。
(二)查：⒈被告許凱熙為受僱於被告臺南醫院之外科醫師，原告於102年
3月12日因右腹股溝疝氣，至被告臺南醫院外科門診就診。4月1日接受被告許凱熙施行右腹股溝疝氣修補手術。103年1月29日原告因右下腹疼痛，至被告臺南醫院急診室就診，急診醫師安排其接受腹部電腦斷層掃描檢查發現右下腹有一4.2x3.7x4.7公分之囊腫。嗣原告每年至被告許凱熙門診回診追蹤腹部電腦斷層掃描檢查。105年7月13日原告腹部電腦斷層掃描檢查報告記載囊腫大小為3.9x2.3x4.7公分。106年10月8日腹部電腦斷層掃描檢查報告記載囊腫大小為4.7x3x6.0公分。107年3月2日腹部電腦斷層掃描檢查報告記載，囊腫大小為4.7x3x6.0公分。107年3月6日原告至被告許凱熙門診回診，被告許凱熙建議原告入院行剖腹探查，原告同意接受腹腔内腫瘤切除手術並簽署手術同意書，該同意書内容記載「疾病名稱：腹腔内腫瘤；建議手術名稱：切除手術(剖腹探查）」，被告許凱熙安排原告於4月2日進行手術。依手術紀錄，4月2日原告被告許凱熙進行剖腹探查手術，術前經診斷為右下腹腹内囊腫，術中發現一3公分界限分明之囊腫，被告許凱熙即施行腹内囊腫切除及闌尾切除手術，並將切除下之組織送病理檢查。4月4日原告出院。4月12日原告之病理組織檢查報告為右側卵巢黃體囊腫，切除的腫瘤為組織片段4.5x1.8x1.8公分。107年4月17日原告至郭綜合醫院婦產科門診就診，醫師安排於4月25日接受腹部電腦斷層掃描檢查，結果顯示已無囊腫。8月15日原告因腹部疼痛至郭綜合醫院婦產科門診就診，並接受腹部電腦斷層掃描檢查，結果顯示前次手術部位附近出現一大小2.4x3.8公分之囊腫。108年2月11日病人至高醫附設醫院婦產科門診就診，接受超音波檢查結果未發現囊腫。4月30日原告再至高雄附醫接受電腦斷層掃描檢查，結果亦未發現囊腫等情，有卷附臺南醫院病歷及護理資料、郭綜合醫院病歷資料、高醫附設醫院病歷資料供卷可查，堪先認定為真。
⒉兩造就本件訴訟之首要爭點，在於原告主張其於上揭時間在
被告臺南醫院接受被告許凱熙進行上開手術時，在未經告知及原告同意下，將卵巢誤為腫瘤而切除之，使原告受有重大身體傷害，被告許凱熙違反醫療常規之行為而應與被告臺南醫院負連帶賠償責任，是否有據？⑴本件爭點曾於前刑事偵查案件中，經檢察官送請衛生福利
部醫事審議委員會(下稱醫審會)鑑定之，其鑑定意見認為：『㈠1.醫療上所稱「腹腔内腫瘤切除手術」，係一廣義腹腔内腫瘤手術之統稱，而「腹腔内腫瘤」當然也包含卵巢的腫瘤，故「腹腔内腫瘤切除手術」應包含卵巢之腫瘤摘除。2.依常規及一般臨床經驗，醫師於施行手術前均會說明醫療計畫（例如：手術之目的、方式、風險等内容），並取得病人簽署同意書。但若因病人結構上的異常因素，致醫師無法或難以辨識卵巢，則難期醫師於術前明確告知將切除卵巢。㈡依電腦斷層掃描檢查之影像所示，本案病人因右側有游離腎致子宮偏向左側，右側卵巢亦不在正常位置；再依107年4月12日病理組織檢查報告所載，許醫師切除之腫瘤為右側卵巢黃體囊腫，且切除的腫瘤為組織片段（Tissue Fragment4.5x1.8x1.8公分），並非整個卵巢。另4月25日病人至郭綜合醫院接受電腦斷層掃描檢查之結果所示，已無腫瘤且存有部分軟組織，8月15日電腦斷層掃描檢查結果，則顯示再度出現囊腫，據此可知病人右側卵巢仍存在，許醫師並未將其摘除，並無疏失。㈢綜合臺南醫院103年1月29日、105年7月13日、106年10月8日、107年3月2日之腹部電腦斷層掃描檢查報告，病人右下腹腔確實有一囊腫且有變大趨勢，故許醫師建議病人接受手術切除腫瘤，符合醫學臨床專業裁量及醫療常規。㈣本案病人術前經診斷為右下腹腹内囊腫，術中亦發現一3公分界限分明之囊腫，故許醫師施行腹腔良性腫瘤切除術，符合醫學合理臨床專業裁量，另闌尾切除術係為避免未來施行闌尾切除手術之困難。本案許醫師為病人施行手術，如為上述原因而予以切除闌尾，且於術前、術中告知病人或其家屬，並取得同意，則許醫師並未違背臨床專業裁量或醫療上應注意之義務。㈤所謂「黃體囊腫」係卵巢内之囊腫，但會突出於卵巢之表面，甚或比卵巢之體積還大。體積過大之囊腫，臨床上是可能造成醫師肉眼辨識卵巢之困難或無法辨識，可認為係醫學上可容許或難以避免之風險。』，有卷附醫審會編號0000000鑑定書可資參閱(調字卷第345-350頁)。
⑵原告對於上揭鑑定意見猶存疑義，經本院再囑醫審會進行
第二次鑑定，其鑑定意見認為：『㈠依107年8月15日之電腦斷層掃描檢查結果顯示再度出現囊腫，即表示右側卵巢仍然存在，以該次檢查測量右側卵巢包含囊腫大小為2.4x3.8公分，與一般正常印巢大小約為2x4公分相近。㈡依107年3月6日之手術同意書，記載「疾病名稱：腹腔内腫瘤；建議手術名稱：切除手術(剖腹探查）」，手術目的為切除腹腔内腫瘤，因手術前並無確切診斷囊腫之來源，自無法明確記載係「黃體囊腫」、「卵巢」或「闌尾」之切除；且卵巢囊腫之診斷，係依據術後病理報告診斷，臨床醫師並無法於術中依囊腫外觀準確判斷其來源，且依上開鑑定意見㈠之說明，醫師並未擅自摘除病人器官（卵巢）。至於醫師有無行使告知義務及說明内容等，因病歷紀錄未記載，無法得知。㈢如上開鑑定意見㈡所述，依腹腔剖腹探查手術當日之病理組織照片，無法自囊腫外觀判斷是否有卵巢組織，惟依病理報告判斷係屬卵巢囊腫，切除之組織片段為4.5x1.8x1.8公分，應為部分印巢切除。㈣依病理報告，許醫師實施手術為右側卵巢部分切除，因病人左側卵巢仍完整，學理上並不影響生殖機能。另依現行醫療水準，卵巢功能之評估方法，包含陰道超音波檢查及賀爾蒙（激素）檢查二種，本案病人因右側有游離腎致子宮偏向左側，右側卵巢亦不在正常位置，又賀爾蒙（激素）檢查方式，並無法評估單側卵巢功能，故醫療上無法確認其殘存之右側卵巢功能是否受有影響及影響程度為何。㈤許醫師實施手術切除病人闌尾，係為避免未來闌尾炎發生時施行切除手術之困難，符合外科醫學專業裁量之範圍。至於醫師有無行使告知義務及說明内容，依病歷紀錄尚無法得知。
㈥「腹腔剖腹探查手術」係指未知病灶來源，但必須進行手術探查以確定病因，包括腹内器官之任何手術（亦包括本案「卵巢摘除手術」或「闌尾切除手術」），通常手術醫師於術中或術後告知病人確切之手術方式，即可認為已善盡告知義務。至於許醫師有無行使告知義務及說明内容，因病歷紀錄未記载，尚無法得知。㈦依「臺南醫院電腦斷層檢查」及「郭綜合醫院電腦斷層檢查」之歷次檢查報告所顯示右下腹之腹内囊腫，與系爭手術之切除物一致。
㈧承上開鑑定意見㈡、㈥所述，因許醫師於術前無法確切診斷囊腫來源，故實施剖腹探查手術以切除病人腹内囊腫，符合臨床專業裁量，並無違反醫療常規或未盡注意義務之處。至於許醫師有無行使告知義務及說明内容，因病歷紀錄未記載，無法得知。常規上，並無安排會診之相關規範，應由醫師視個案情況判斷，一般在需要其他專科醫師協助診斷或安排治療計畫之情況下，需要安排會診。承鑑定意見㈡所述，卵巢囊腫之診斷係依術後病理報告判定，臨床上，醫師並無法於術中準確判定該囊腫來源是否為卵巢，自無從會診婦產科協助診斷或安排治療計晝，並無疏失。』，有衛生福利部111年7月11日衛部醫字第111664786號書函附鑑定書(編號:0000000)0份可資閱悉(醫字卷一第373-380頁)。
⑶原告對於上揭鑑定意見仍然有所疑義，經本院再囑醫審會
進行補充鑑定，其鑑定意見認為：『㈠臨床上，依電腦斷層掃描檢查影像，僅能診斷為腹内囊腫，無法確定究係為黃體囊腫、腸内複式囊腫或腹部淋巴結腫大。本案許醫師於107年4月2日手術前，依3月2日之腹部電腦斷層掃描檢查結果，診斷為「右下腹囊腫」。㈡許醫師於107年4月2日施行手術切除囊腫，依手術紀錄單(詳參109年度南司醫調字第3號卷第33頁)，許醫師應尚難判斷屬於何種囊腫，故無法判斷究係為「黃體囊腫」、「腸内複式囊腫」或「腹部淋巴結腫大」。㈢依107年4月25日之郭綜合醫院腹部電腦斷層掃描檢查結果，顯示病人於手術後已無囊腫。107年8月15日郭綜合醫院腹部電腦斷層掃描檢查結果，顯示病人前次手術部位附近再度出現一大小3.84x2.40公分之囊腫，此囊腫應係黃體囊腫，臨床經驗上多會出現又消失。108年4月30日病人於高醫附設醫院再次接受電腦斷層掃描檢查，結果亦未發現囊腫。㈣醫學上，「黃體囊腫」係排卵後，於卵巢内產生之囊腫，月經後黃體囊腫會自然消失。
故有黃體囊腫存在，可推知卵巢亦存在，從而臨床或學理上並無黃體囊腫存在，但卻無卵巢之可能。另已存在之黃體囊腫會隨卵巢排卵之週期成長或消失，故有未經手術切除而自行消失之可能。㈤依臺南醫院病理檢查報告，許醫師實施系爭手術切除部分右側卵巢，與107年8月15日郭综合醫院電腦斷層掃描檢查結果所示之囊腫，依臨床判斷，該等囊腫種類應為一致。㈥依107年4月2日手術紀錄單，該手術部位有位置異常之卵巢，與107年8月15日之電腦斷層掃描檢查報告中提及：「An ovoidhypodense lesion(3.84*2.40cm)in RLQ of Abdomen,suspectenteric duplicat
ion cyst or lymphocele.(Srs:5;Img:72)」，應係指當時「右側卵巢包含囊腫」（因囊腫位於卵巢内）之大小為
3.84x2.40公分。㈥電腦斷層掃描檢查，可能因臨床操作者技術及操作條件之不同(如是否注射顯影劑、周圍組織之密度等），而影響影像辨識度。一般而言，1xlcm以下之組織較不易辨識；而超音波檢查，則易受病人本身腸内氣體、鈣化組織或骨組織而有完全不同的辨識度。另本案病人因右側有游離腎致子宮偏向左側，右側卵巢亦不在正常位置，無法以超音波方式檢查，故無法藉由郭綜合醫院、高醫附設醫院、奇美醫療財團法人柳營奇美醫院之病歷、報告或檢查等紀錄，判斷病人於107年4月2日接受手術後，是否即無法辨識「右側卵巢」存在。㈧醫學上，卵巢之主要功能係產生卵子與分泌女性賀爾蒙，本案依病歷資料，無法判斷病人剩餘之右側卵巢是否仍具備分泌賀爾蒙或製造卵子之功能。㈨臨床上，「陰道超音波檢查」無法判斷評估殘餘之右側卵巢功能受影響之程度。㈩臨床上，賀爾蒙（激素）檢查方式，無法評估「單側」卵巢功能(推測病人之左側卵巢正常），故醫療上無法確認其殘存之右側卵巢功能是否受有影響及影響程度為何。）依現今醫學，並無證據及資料可證實右側卵巢遭部分或全部切除，會加速左側卵巢負荷加重或提前衰竭之情形。所謂「腹腔剖腹探查手術」，係統稱任何未知病灶來源但確有手術必要之手術，包括任何腹内器官之任何手術（亦包括本件「卵巢摘除手術」或「闌尾切除手術」），本案手術醫師於術前、術中告知病人確切之手術方式，即可認為已善盡告知義務，惟術中、術後始知腹腔囊腫之位置者，可於術後告知，如本案。至於許醫師有無告知及其說明内容等均為事實問題，依病歷記載尚無法得知。另許醫師於術中切除病人闌尾之目的，應係為避免未來需再次施行闌尾切除手術，合乎醫療專業裁量，並無疏失。』，有衛生福利部112年10月23日衛部醫字第112166734號書函附鑑定書(編號:0000000)0份可資參考(醫字卷二第135-148頁)。
⒊按醫審會係依據醫療法第98條第1項規定所設置，而依同條第2項授權訂定之衛生福利部醫事審議委員會設置要點第3點：
「本會置主任委員一人，委員十四人至二十四人，均由衛生福利部（以下簡稱本部）部長就不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於三分之一，聘期均為二年。」、第4點：「本會設下列小組，分別辦理第二點所列事項：㈠醫療技術小組。㈡醫事鑑定小組。㈢醫療資源及專科醫師小組。醫療技術與醫療資源及專科醫師小組各置委員十五人至十九人，醫事鑑定小組置委員二十一人至三十六人，各小組並以其中一人為召集人，除由本部部長就本會委員中指定兼任外，並就其他不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於三分之一；各小組委員之聘期與本會委員相同。」、第6點第4項：「本會或小組會議，須有全體委員或小組委員過半數之出席，決議事項須有出席委員過半數之同意，可否同數時，由主席裁決之。」等規定觀之，醫審會及醫事鑑定小組成員，均係由醫事、法學專家、學者及社會人士所組成；且醫事鑑定，係醫審會獨立行使鑑定權責之事項；而鑑定案件之審議鑑定，係以委員達成一致之意見為鑑定意見，即係採合議制而非個人之意見；又醫事鑑定小組委員多為醫事專家，具備醫療專業知識，且其鑑定係綜合治療過程之病歷、用藥、醫學文獻，秉諸專業醫學知識及現行醫療常規，而為客觀事後審查所作成，是醫審會對於相關醫療行為是否符合醫療常規所為之評價，應屬客觀公正而可信，自足作為法院審酌被告許凱熙是否構成侵權行為損害賠償責任之重要參考。本件醫審會之鑑定意見就被告許凱熙之醫療行為是否符合醫療常規等節，已為詳盡之說明；又衡諸其組織成員之專業性及鑑定過程之嚴謹度，堪認該鑑定報告具有相當之可信性，應足採認。
⒋原告主張其右側卵巢被誤認為腫瘤而遭無端摘除，闌尾亦遭
摘除，腫瘤卻仍在腹腔中云云，然綜合前揭病歷、護理資料及鑑定意見以觀，原告於107年4月進行之系爭手術為腹腔內腫瘤的切除手術(剖腹探查)，其目的在於切除腹腔内腫瘤，而該手術進行之前，並無確切囊腫來源之診斷，亦即在該手術進行之前，其設定之目標範圍是針對腹腔內腫瘤，而非卵巢、闌尾等器官；乃腫瘤是一種增生的細胞，可能發生在韌體內的任何器官或部位，也因此，以切除腫瘤為目標的腫瘤手術，實際上即在切除增生在人體器官或部位內/上的細胞組織，而腫瘤既亦為細胞組織的一種，其與所附生之器官或部位也都是人體細胞組織的一部分，在進行剖腹探查之前，並非必然可透過目前的醫學檢查而清楚辨明該器官或部位與增生細胞之間截然劃分的線界，即使在剖腹探查之後，亦難排除該腫瘤因增生於器官或部位之內而與該器官或部位已經合一而存的情況，並因此狀，已難一刀而斷去區分器官組織與增生組織的分界。即此，腫瘤切除也很有可能與切除器官或部位的一部或全部係屬同一件事，此觀前揭鑑定意見提及手術當日的病理組織照片，無法從外觀判斷是否有卵巢組織，腹腔探查手術是就未知病灶來源而必須探查確切病因，包含腹腔器官之任何手術等語(醫字卷一第376、377頁；醫字卷二第143頁)，可以相為參照。循此，由於腫瘤實為與人體器官部位具有相同性質的細胞組織，醫師於進行腫瘤切除手術之前甚至手術中，非必於手術當下即可判斷該切除之客體必為器官或為增生的細胞組織，此在這類手術中應屬可以預見的不確定性。再者，本件關於卵巢囊腫之診斷，是依據術後病理報告的診斷方才得知，醫師並無法於手術中依囊腫外觀準確判斷其來源，此亦為前揭鑑定報告敘載甚詳(醫字卷一第376頁)。綜此，原告認為被告許凱熙有上述之誤認情事，並進而主張其有醫療疏失，容有誤會，實無可採。
⒌又原告主張被告在未經原告同意之下，擅自切除卵巢、闌尾
，顯有醫療過失云云。然承前述，被告許凱熙對於原告進行的手術是腹腔內腫瘤的切除手術(剖腹探查)，本有因腫瘤即增生細胞就存在於器官內而有切除該部分器官的可能，此不僅符合該手術的醫療目的，也必為腫瘤之特性所存在的必要風險。進者，細觀原告於手術前簽立之手術同意書，其上除記載疾病名稱為腹腔內腫瘤，手術名稱為切除手術(剖腹探查)之外，「病人之聲明」欄位中也記載「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。」、「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。」、「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險。」、「針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得説明。」、「我瞭解在手術過程中，如果因治療之必要而切除器官或組織，醫院可能會將它們保留一段時間進行檢查報告，並且在之後會謹愼依法處理。」等語(調字卷第271、272頁)，可知此類手術確實有於手術過程中切除器官或組織的可能(此可能性建立治療必要性的條件上，而所謂治療必要性，應以該手術目的為判準，亦即切除腹腔內腫瘤之目的達成而具備的必要性)，此亦為上開聲明中如是記載的前提條件；基此，原告既有簽立該手術同意書，且為上揭聲明，應對於該手術之名稱、目的、風險均可認知、明瞭與預見，被告許凱熙已在該手術特性所及之範圍內，於術前盡其告知的義務(其中當然也包含術中可能有切除器官或組織之治療必要性的告知)，也可認定。依此，原告接受系爭手術的目的既然是在切除其腹腔內的腫瘤，且對於腫瘤切除過程也可能切除到體內器官或組織的可能性有所認知，且其受到切除的卵巢、闌尾均位在腹腔範圍內，則其主張被告許凱熙切除其卵巢、闌尾有醫療疏失云云，顯有悖於該手術之客觀目的與風險認知，並與其簽立之上開手術同意書有所相違，自非可採。
⒍原告雖聲請本院另囑託長庚醫療財團法人高雄長庚醫院進行
鑑定，然細觀其聲請鑑定之事項(醫字卷二第265-267頁)，就本件重要爭點部分，均已經醫審會前揭鑑定報告敘明在卷，自無重複進行鑑定之必要。再者，原告聲請鑑定的事項多與其卵巢、闌尾切除之結果有關，可知其關注之點主在於斯。實則，醫療或手術過程中，個別病患之具體疾病、病程進展及身體狀況等主、客觀條件，各有其異，且可能隨時處於變化狀態，於各個醫療處置的時刻所為斟酌、取捨之事項，如何選擇在相對適當之時機，採取相對有利於病患之治療方式，屬臨床專業醫師及人員就當下情況而為之裁量、判斷範疇，且每一個醫療處置的選擇，在作為與不作為之間均各有利弊，亦如所施以藥物之治療，有其療效與副作用之利弊，不能以事後產生的結果，即推斷先前之處置必有不當之處；在醫學上，面對人體狀況的不確定性，在醫師本其醫療行為進程之中所為專業判斷的瞬間抉擇，利弊之間，非可一刀橫斷，逕以事後病患的狀態，認定作為與不作為的抉擇一定有何注意義務違反的情事，否則，該因果關係的牽連，即輕易陷入主觀輕率地跳躍論證謬誤，影響所及，可能導致醫療行為整體的寒蟬危機，不可輕視。以本案為例，由於腫瘤的特性使然，醫師於手術前並非都可以決斷的預估腫瘤所在位置或範圍，也因此有剖腹探查之需，並於手術中，視醫師親身所見所聞而進行當下的醫療處置，醫師的醫療行為有無違反常規或疏失，自應回到醫療行為的當下去判斷，而非以後設觀點進行評價；乃後設的後見之明觀點，通常已經可以加入其他因素而協助呈現醫療行為後的狀態(比如本件的術後病理檢查即是)，以如此客觀狀態不對稱的基準，去衡量醫師所為本質上具有高度不確定性的醫療行為，實已陷入昨是今非的失允誤謬，自非可採。原告之聲請(重複)鑑定，部分原因來自於對於切除部分器官之結果的認知，但本件審理之重點仍在於，被告許凱熙於醫療行為(手術)時之狀態，是否有法律上合於侵權行為要件的情形，而非可以結果的呈現，去反推醫療行為的本身評價。至於原告主張其卵巢遭切除，嚴重影響生殖機能，對身體有重大或難治傷害云云，就其卵巢部分經切除乙節固為實在，惟參之前揭鑑定報告，原告的右側卵巢雖部分切除，但女性在其子宮兩側分別各有一個卵巢，亦即是成對的性腺體，原告雖右側卵巢部分切除，但右側部分卵巢及左側卵巢仍存，醫學學理上並不影響生殖功能；且被告許凱熙切除原告部分右側卵巢，乃是因實施腹腔內腫瘤切除手術(剖腹探查)的結果，係屬其合於醫學常規之醫療業務上正當行為，亦為原告簽立前揭手術同意書時之聲明範圍所可預見之事，並不具侵權行為之違法性。是原告此部分主張，亦難成立。
(三)綜上，被吿許凱熙對原告所為之上揭醫療處置，並無不符合醫療常規而有過失之情形，則原告主張被告許凱熙有不法侵權行為，請求被告許凱熙賠償損害云云，洵屬無據，難以准許。又被告許凱熙既無不法侵權行為，被告臺南醫院自無須與其受雇人即被告許凱熙負侵權行為連帶損害賠償責任之問題。
(四)從而，原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第195條、第188條之規定，請求被告連帶賠償原告如訴之聲明所載金額及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述或舉證，對於判決結果不生影響，無另為論述之必要。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 4 日
民是第一庭 法 官 盧亨龍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院（臺南市○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 4 日
書記官 彭蜀方