臺灣臺南地方法院民事判決109年度重訴字第113號原 告 黃錦祥
李慧君共 同訴訟代理人 林志雄律師被 告 許淑惠訴訟代理人 蔡淑文律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，經本院於民國111年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告塗銷臺南市○○區○○段○○○○地號土地、同段一四四九建號建物於民國一○八年十一月十四日設定之最高限額抵押權之登記（字號：普字第一三三○八○號），並將臺南市○○區○○段○○○○地號土地、同段一四四九建號建物所有權移轉登記返還予被告之同時，給付原告新臺幣壹仟參佰萬元，及其中新臺幣壹佰參拾萬元自民國一○八年九月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及其中新臺幣壹佰參拾萬元自民國一○八年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及其中新臺幣壹仟零肆拾萬元自民國一○八年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆佰參拾參萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟參佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)原告於民國108年9月23日向被告購買其所有門牌號碼臺南市○○區○○街00巷00號(整編前為臺南市○○區○○路000巷00弄00號）房地，約定買賣價金為新臺幣（下同）13,000,000元，雙方已辦理所有權移轉及交付價金。原告於109年1月間，到系爭房地查看如何委託師傅裝潢内部時，突然發現系爭房地有向西傾斜之現象，買賣標的明顯存有物之瑕疵，嚴重影響系爭房屋之結構安全，已有滅失或減少系爭房屋最重要通常效用之情事，已不適合居住。經查閱雙方所簽訂之不動產買賣契約書，被告於不動產委託銷售標的現況說明書（成屋）第33項本建物是否有傾斜之情形？亦勾選「否」，足見被告並未據實說明，原告有受詐騙而簽訂買賣契約之情事，原告因而委託上霆法律事務所於109年1月31日依民法第359條規定，發函通知被告解除系爭買賣契約，請求被告返還系爭房地之買賣價金，惟被告迄未置理。系爭房屋經臺南市土木技師公會鑑定結果，東西向傾斜率達1/64，傾斜率已非屬輕微，且依照附近地質鑽探資料，系爭房屋承載層地層之標準貫入值<4，為極疏鬆土層。依照系爭房屋之東西向傾斜率1/64，在無外力支撐之條件下系爭房屋之東西向傾斜趨勢將持續擴大，故須進行修復、補強等工程，且系爭房屋之天井牆面有滲漏水之情狀◦系爭房屋經臺南市土木技師公會鑑定，認為修復、補強等費用均超過重建費用，因而建議採重建方式，可認瑕疵重大。系爭房地之價金為13,000,000元，被告於108年9月24日受領第一期款1,300,000元，於108年9月30日受領第二期款1,300,000元，於108年11月15日受領第三期款及尾款共10,400,000元，系爭買賣契約既已合法解除，原告爰依民法第259條之規定，先位請求被告返還所受領之買賣價金113,000,000元，並分別自13,000,000元中之1,300,000元、1,300,000元、10,400,000元自受領時起之108年9月25日、108年10月1日、108年11月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
(二)系爭房地有傾斜之瑕疵，已如前述，若認原告之先位聲明請求無理由，惟系爭房地有傾斜之瑕疵，依民法第359條規定，原告得請求減少價金。系爭房屋有傾斜及滲漏水之情狀，系爭房屋上開傾斜程度，衡諸常情，一般有意購屋者如知悉系爭房屋有此傾斜之情況，當會影響其購屋意願或要求降低房價，難謂瑕疵無關重要，堪認系爭房屋交付予原告時，有欠缺一般建物通常效用、減少其價值之瑕疵。系爭房屋經臺南市土木技師公會鑑定，認為修復、補強等費用均超過重建費用，因而建議採重建方式處理，重建費用為4,088,756元。另滲漏水修復費用為73,800元，合計4,162,556元。如認解除契約顯失公平，原告請求減少價金4,162,556元。
(三)並聲明：⒈先位聲明：⑴被告應給付原告13,000,000元，及其中1,300,00
0元自108年9月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及其中1,300,000元自108年10月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及其中10,400,000元自108年11月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：⑴被告應給付原告4,162,556元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告之答辯：
(一)被告並非系爭房屋原始起造人，亦係向第三人購入，且非「邊間」，長期住居均安全妥適，此次若未經儀器精密量測，人體五官、身體完全不能査覺。買賣合約中之「現況說明書」就本建物是否有傾斜，雖勾選「否」，但並未有「保證」之字義，不得命被告負保證之責。況買賣前，原告亦看過系爭房屋，甚或依證人盧宗佑（仲介）所言，交屋時原告亦逐層檢視，被告絕未蓄意隱瞞或知情不報。原告亦已執系爭房屋向金融機構抵押獲取貸款，卻恣意解除契約，則再次移轉登記，就產生之稅賦、規費、貸款、仲介費損失等，卻均略而不談，顯失公平。系爭房屋依鑑定結果，雖有「平均值」1/64之傾斜，其原因依鑑定證人朱弘家之推估：「依照12、
16、18號房屋逐年興建，有可能16號房屋基礎下方或許有12號房屋當時進行基礎工程的時候，所殘留的類似混凝土物質，造成系爭房屋下方東、西側地質不勻」。則依其所述傾斜應非近一、二年來形成，歷年來地震次數不少，有105年2月6日高雄美濃大地震造成臺南市永康區維冠大樓倒塌，近日又有111年9月18日較太型地震(註：震央為花蓮，臺南4級），均能接受考驗。則證人所述「從風險管理角度來看…我們看到一棟建物不安全，但是它現在沒有發生災害，那是因為地震還沒有來，而從補強的角度來，當然是要在地震來之前進行補強」之疑慮，顯僅是著重在「風險管理」，而非具體存在有傾倒之立即風險，更無原告所稱「危及安全不適合居住」。事實上，糸爭房屋西側陸續有18、20號房屋，要產生「骨牌」似的倒塌，應屬不可能，就此鑑定證人亦證述「系爭房屋不會再繼續傾斜的原因是因為緊鄰東西側鄰房，限制其變位」，也可輔證系爭房屋在鄰房存在之情況下無傾倒之虞。系爭房屋依風險管理所存在之危險疑慮，是東、西側鄰房因拆除而成為單獨房舍，此種機率微乎其微，況依鑑定人所言，可透過「建築物下方的物質補強」，而達到安全之需求。此補強工程即為附件7-1「地盤改良作業」（與附件7-2
二、地盤改良低壓灌漿），依補充鑑定說明：「地盤改良深度取5公尺即可收成效，故地盤改良工程工項所需數量為5.19(寬)X13,8(長)X5.0(深度)=358立方公尺」，連工帶料為4,320元，共計1,546,560元，則原告所稱之安全疑慮及風險控管非不得補正強化，自無恣意解除契約之理。另原告稱「居住有頭暈、不舒服」之狀況，鑑定證人「沒有關於規範是否適合居住的標準」「沒有規範何種程度會造成居住人不舒服的狀況」，原告主張之「瑕疵」顯過於「主觀」，無法採認。原告雖主張依民法第259條回復原狀，要求被告償還價金。惟該法同時規定契約經解除時，雙方均負回復原狀之義務，且有民法第264條同時履行抗辯之準用。則若買賣合約解除，原告同時有返還所受領之物的義務。基此，原告有將已受領並登記之房地所有權移轉登記回復為被告所有之義務，並有塗銷抵押權登記回復為無抵押權狀況之義務。原告於履行前述義務之同時，被告始有返還價金之義務。
(二)漏水部分（依鑑定報告修補費用為78,000元），漏滲是因為「建物屋突層頂甲版與隔壁建物交界面裂縫滲入雨水」，此部份依兩造之買賣合約書第15條㈠「賣方自交屋日起半年內負滲漏瑕疵擔保責任」，系爭房屋為30年之中古屋，難與新屋相提並論，是以約定半年保固而矣，原告於109年8月間交屋已逾半年（註：108年11月交屋）才發生滲水，自屬保固除外範圍，更難稱被告違約或應負修補責任。系爭建物非邊間，左右均緊鄰透天房舍，形成「連棟」，亦歷經幾次大地震，雖有傾斜，但未達1/40拆除標準，但基於「風險管理」，為免除疑慮，透過「基礎地層改良」即可補強，補強費用約150餘萬元，實無捨瑕疵補正，而逕自解約之理。若原鑑定中其他之修復費用，鑑定人係以「回復原狀」之前提進行估算（註：被告訴代問：「鑑定方案一、二，上面估價標準裡有磁磚、衛浴、粉刷的部份，是基於何種原因要列人本案的估算回復的範圍？」問：「此部份估算並不是基於安全性，而是基於回復原狀90度及居住空間的概念？如何將安全性及回復90度居住空間的項目作分割估算？」「答：是」「答：可以」），惟房屋之通常效用，不包括「90度」，實無扶正到90度之必要，被告亦從未保證居住的空間是垂直方正、不偏不倚。而因為要進行扶正並使居住空間方正不偏不倚，附件7-1其中之1樓、2樓、3樓甚或頂樓，内部均要加以拆除原來裝修表層，重新粉刷，重新裝磁磚、舖花崗石、拆除浴室、廚房、門窗等（參鑑定補充說明），此部分費用高達1,375,522元（註：不含管理費、廢料清除、監造費），若含管理費用等為1,896,321元（註：未考慮折舊）。原告購買的是30年中古屋（一般使用年限為50年），也認同房屋之格局，被告實無將其「扶正」改善其居住空間之契約上義務或擔保責任。另鑑定方案二（即附表7-2)所列之「非工程性補償」（不便利及折價），依補充鑑定說明「依侵權行為鄰損案之補償估算方式」，不適用於交易行為，是損害賠償範圍之概念，與本案交易價值（價金減少）無涉。
(三)原告請求減少價金4,162,556元，上開價格已高於整棟房屋重建價格（4,088,756元），該房屋於成交時是30年中古老屋，以50年房屋使用年限，折舊後之價值恐僅剩一半，原告卻要求減價400餘萬元，等同被告要賠一棟新的房屋，不啻買舊送新（買地送屋）？明顯不合理。本件技師鑑定之基礎係以施工造成鄰房損害、回復原狀之概念作為參照（註：見鑑定補充說明：鑑於施工損鄰在民法上屬侵權行為而非屬交易行為…估算補償費用時，均不考慮折舊…）。本件為交易行為，已難以適用。況其修復費用尚包括「居住空間修正垂直工程」（高達180餘萬元），被告並無此契約義務或擔保責任，以此為基礎再進行不動產價值減損之估價鑑定，將使不動產估價者誤以為整棟房屋已達需重建才能達到房屋安全之效能，則此認知之前提已有謬誤，致後續難以作出適切之結論。本件技師之鑑定是含基礎補強及居住空間之修補。前已論述扶正為90度及修正居住空間，非屬被告之契約義務或擔保責任範圍，以未達成此部分，造成「使用不便及價值折損」（非工程性補償），立論已有謬誤。原告援此，錯上加錯，將全部之補加基礎、修正空間費用、漏水修繕費用加總，將回復原狀況費用移作為「減少價金」之計算基礎，矛盾不言可喻，殊不知原告依據為何？事實上，細究原鑑定不動產估價師係以「重建」即無價值貶損作為結論，並非重建費用等同貶損之交易價值，原告顯嚴重曲解。本件原鑑定不動產估價師認為無瑕疵時之房地市場價值14,185,000元（鑑定書第54頁），本件成交價為11,300,000元，較其應有價值減少118萬餘元，若果「修復」之全部費用等同應減少之價金，亦應扣除118萬餘元，否則原告即反獲有1,180,000元不當利益，本件當時申報之房屋核定移轉價值為460,300元，土地價值為則為5,033,652元，則以總價13,000,000為計算，房屋之價值應占買賣成交中之460,300元/(460,300元+5,033,652元）=約108.9萬元。原告以重建（或修補費）400餘萬元作為減價，逾越當時之成交價甚多，依據及理由何在？本件鑑定之技師依原告之請求，以回復原狀為建物90度為鑑定基礎，且援用侵權行為（損鄰）之原則，才造成除加強基準外，全屋重新翻修之結論。不動產估價師因此認為既然是重建，自然無貶損。因此事實上本件就價值之眨損，估價師並未進行實質鑑定，更突顯原告以全部之修理費計算減少之價金，有極大之錯誤。原告主張以全部修繕作為減價之數額，顯不可採。
(四)並聲明：原告先位及備位之訴均駁回。若受不利益判決，願供擔保請准免假執行之宣告。訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
(一)按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第354條第1項前段、第2項、第359條分別定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。又民法第365條第1項規定：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅。」，而該條項所稱之通知，係指買受人於知悉標的物有瑕疵時應具體指明瑕疵之所在而對出賣人為觀念通知而言。且此條項之6個月期間係屬無時效性質之法定期間，買受人之減少價金請求權已否因該期間之經過而消滅，法院無待當事人之主張或抗辯，亦應依職權予以調查審認，以為判斷之依據。
(二)查：⒈兩造於108年9月23日簽訂不動產買賣契約，由原告向被告購
買系爭房地，買賣價金為1,300萬元，原告已於同年9月、11月間給付價金完畢，並於108年11月14日辦理所有權移轉等情，有原告提出之不動產買賣契約書為證，且為被告所不爭執，此部分事實，堪先認定。
⒉原告主張系爭房屋有傾斜現象的物之瑕疵，為被告所否認，
就此，原告請求本院囑送台南市土木技師公會進行鑑定，其鑑定結果略以：『...7.4本案建物安全分析依台南市土木技師公會鑑定手冊分類將建築物傾斜率區分為小於1/200可視為無傾斜，傾斜率大於1/40則屬傾斜嚴重即考慮拆除重建。
本案建築之傾斜率幾乎皆大於1/200，且東西向傾斜率達1/64雖尚未達1/40，但傾斜率已非屬輕微。依照附近地質鑽探資料本案建物承載層地層之標準貫入值4(N值）<4，為極疏鬆土層。依照本案建物之東西向傾斜率1/64，在無外力支撐的條件下本案建物之東西向傾斜趨勢將持續擴大，現況未再繼續傾斜之原因是因有東側相鄰12號房屋及西側相鄰18號房屋緊靠限制本案建物變位。...鑑定項目與本會鑑定結論如下：一、南市○○區○○街00巷00號有無傾斜?如有傾斜，是否已危及安全而不適合居住？該建物回復原狀之費用若干？建物因傾斜回復原狀後減損之價值為何？鑑定結論：1.本案建物東西向之傾斜率為1/64，南北向之傾斜率為1/181。2.本案建物傾斜率非屬輕微，且其承載層地層為極疏鬆土層，若未進行建物扶正或基礎地層改良等補強工程無法確保本案建物安全無虞。3.本案建物因東側及西側皆緊靠其他建築物，故無法以工程技術回復應有垂直度。而確保本案建物安全無虞之修復方案，其修復費用皆超過重建工程費用100%之金額，故本案建物傾斜修復作業費用採重建工程費用4,088,756元。4.本案建物傾斜及漏水經透過修復工程（含地盤改良）作為修復或補強後，因工程修復費用已達重建工程費用，故系爭建物在客觀上已不具汙名效果之『交易性貶值』。...』，有該公會111年5月12日(111)南土技字第0981號函附鑑定報告書供卷可稽。依上鑑定可知，系爭房屋傾斜率幾乎皆大於1/200(詳見上開鑑定報告書第15頁)，且東西向傾斜率達1/64，雖尚未達1/40，但傾斜率已非屬輕微，在無外力支撐的條件下，該房屋東西向傾斜趨勢將持續擴大，且其承載層地層為極疏鬆土層，若未進行建物扶正或基礎地層改良等補強工程，無法確保該房屋安全無虞。基此，原告主張系爭房屋有傾斜的瑕疵乙節，誠屬有據。
⒊又被告對於前開鑑定尚有疑問，本院於審理時依民事訴訟法
第340條第1項規定，通知該公會指定之人到庭說明；參與本件鑑定之土木技師朱弘家到庭說明內容為：『（原告訴代：本案系爭房屋依照鑑定報告現在的傾斜狀況，是否適合再居住？）國內的相關規範沒有關於是否適合居住的標準，只有針對傾斜程度訂定相關的注意事項。（原告訴代：如依照目前傾斜的狀況，住到系爭房屋，是否會因為傾斜造成頭暈或其他不舒服的狀況？）關於房屋傾斜到何種程度會造成居住人不舒服的狀況，一樣沒有相關的規範。本會鑑定手冊標的物建物傾斜程度達64分之一，在工程上應該要有相應的修復或補強或補正等措施。（原告訴代：修復費用有無包含1-3樓全部居住空間之修正？〈提示鑑定報告附件七修復費用估算表〉）有包含1-3樓全部居住空間的修正。（原告訴代：有無可能不要顧及系爭房屋1-3樓居住空間內部裝潢，而只針對房屋本身的傾斜來做估價和修正？）鑑定報告第22頁提出方案一及方案二的費用說明，其中方案一就是只針對房屋建物扶正的方向來考量，但因為系爭房屋現況無法進行扶正，所以參考鑑定手冊中非工程性補償費來進行計算。(原告訴代：如剛才所述只就房子扶正修正，工程進行當中是否會破壞1-3樓內部裝潢？)方案一是討論扶正，但因為沒有辦法扶正，所以參考非工程性補償，方案二則是不予扶正，但在維持房子安全的前提下，修正其居住空間之垂直水平度所考慮的工程方法。(被告訴代：鑑定人陳述有關於是否住起來舒適或是否適合居住沒有標準，那鑑定報告房子的方案一、二居住空間的修正是基於安全性嗎？或是基於舒適度？）原鑑定申請是要本會計算建物回復原狀的費用，可以研判系爭房屋原狀應該是垂直的，所以鑑定報告的方案一、二是確保系爭房屋在修復之後，能夠安全無虞且回復原狀。（被告訴代：依照鑑定人的說法已回復90度為計算依據，不管方案一、二都可發現其中估價的費用有一項叫「地盤改良作業」、「地盤改良低壓灌漿」，兩著的平方米都是358，全部計價0000000，這是兩個一樣的工法嗎？這工法是否是讓地盤穩固、增加建物的安全性？）工程費用的估算兩個方案都考慮三個事項，第一：現有損害的修復，第二：無法達到安全的構件的補強作業，第三：扶正工程。系爭建物傾斜度64分之1已靠近各公會鑑定手冊嚴重傾斜40分之1拆除重建的標準，不可謂不嚴重，如鑑定報告所述，系爭房屋不會再繼續傾斜的原因是因為緊鄰東西側鄰房，限制其變位，所以研判建築物下方的地質應予補強，否則無法達到安全需求，至於以上兩個都是一樣的工法，都是為了要進行基礎補強、地盤改良。（被告訴代：鑑定人所述，鑑定的基礎是以回復房屋90度，如果不考量回復90度，而以地盤改良達到補強建物安全下，是否會變更關於修復費用方案一、二價格的鑑定？）如前所述，計算修復費用考量的是回復建物的安全及回復垂直90度，基本上滿足當時申請的鑑定要件，如果要把這兩項費用分開，是可以重新調整方案一、二的價格。（被告訴代：鑑定人表示鑑定是根據手冊，鑑定手冊是依照獨棟的傾斜度作判斷的標準，本件實體狀況是兩側都已經有蓋既成的樓房，左側甚至比系爭房屋還要高且有地下室，如考慮有點類似連棟的想法，有無這樣鑑定的準則可以參考？就兩側即12、18號房屋兩側的傾斜度，是否同時有進行左右兩側傾斜的調查？左側18號房屋是否有傾斜的狀況？如果沒有，考慮這些因素，系爭房屋的居住有立即的危險嗎？）鑑定報告第7頁說明本案建物與相鄰兩棟房屋結構體並沒有相連，且無共用樑柱牆，所以並非本會鑑定手冊所載連棟房屋，且即使是連棟房屋，本會鑑定手冊也要求各戶之傾斜度，應該以在該戶所實際量的最大傾斜度為代表傾斜度。鑑定技師在現場會勘時，也是有測量12、18號傾斜度，都是由東向西傾斜，傾斜程度分別是12號房屋為252分之1，18號房屋為128分之1。現場會勘結果，系爭房屋目前應無立即性危險，但考量其傾斜程度，系爭房屋應該是要經過補強才能夠達到安全需求。（被告訴代：根據技師的說法，有做12、18號傾斜度量測，依標準是輕微的傾斜，甚至12號認定沒有傾斜，在這兩棟房屋尚未改建或拆除目前既有基座的補強下，為何還是認為系爭房屋要經過補強或扶正才能達到安全需求？）從風險管理的角度來看，建築物如果達到有立即性危險，就表示一定要馬上處理，否則可能會有災害發生，而建築物的安全應該是架構在它本身的結構體及基礎上，我們看到一棟建物不安全，但是它現在沒有發生災害，那是因為地震還沒有來，而從補強的角度來看，當然是要在地震來之前進行補強才有意義，而本系爭房屋目前沒有立即性危險，是架構在18號房屋還存在的條件下。（被告訴代：一般像這樣結構的房屋，在法規上的使用年限是否為60年？在進行鑑定時，包含方案一、二，有無把房子的折舊列入考量？及如剛才所述，做風險管理，是否以60年為限，地震強度要到多少強度才會造成風險上的疑慮？）房屋折舊的標準其實是從財務及稅務的角度來看，例如臺南市政府財稅局所公告的臺南市各類房屋折舊標準表，鋼筋混凝土造房屋用年限是60年。因為公會的鑑定報告主要的還是針對工程費用來進行估算，其中包含補強修復等作業，所以本會鑑定手冊在各章節裡，都有標示，不考慮工程項目之折舊，但是之前的案例可以配合法院需求，將費用拆分為人工費用及材料費用，供法院判決參考。之前上開所述以地震為例是指其他建物通常的風險，而系爭房屋主要是隔壁18號存在與否，會影響系爭房屋是否有危險。(被告訴代：
技師有無去調查隔壁18號房屋何時建築完成？材料為何？是否有地下室？）鑑定技師從使用執照存根系統查到18號房屋是民國83年取得使用執照，無地下室，地上三樓的建物，系統中沒有寫是什麼構造。（被告訴代：就你的建議是否需要知道18號房屋的構造？）不需要。（被告訴代：鑑定方案一、二，上面估價標準裡有磁磚、衛浴、粉刷的部分，是基於何種原因要列入本案的估算回復的範圍？是否有看到磁磚龜裂？是否有包含109年12月2日龜裂剝落的範圍？）鑑定技師於109年8月28日進行初勘時就有發現，系爭房屋2-3樓浴廁有磁磚剝落及表面龜裂的現象，而磁磚表面龜裂的範圍遍及浴廁牆面，再參考浴廁位置緊鄰18號房屋，另屋突構造於18號房屋之間也有明顯的裂縫及變位，所以研判浴室磁磚剝落及表面龜裂現象應該與系爭房屋向西傾斜緊靠18號房屋有關。但是剝落的時間和龜裂的時間沒有辦法去做研判何時發生的。（被告訴代：此部分的估算並不是基於安全性，而是基於回復原狀90度及居住空間的概念？）是。（被告訴代：如將安全性及回復90度居住空間的項目作分割估算，是否可行？）可以。（被告訴代：就各項材料折舊是否也可以進行估算？）只可以區分人工、材料費用，沒有辦法折舊。（原告訴代：一般新建的建物建構完成是否垂直90度的情況？）近乎90度，但應該也會在200分之1以內。（原告訴代：如果沒有回復200分之1以內，是否會造成安全疑慮？）系爭房屋的安全疑慮主要是基礎下方的地質可能有問題，如果完成地盤改良，則未來傾斜程度應不致於擴大。至於沒有回復200分之1以內，若是完成地盤改良，應不致於有安全疑慮。（原告訴代：是否有過要求不回復90度，只要求回復某個角度的案例？）還是會要求回復到200分之1以內，但是因為很多案例由於左右鄰房的關係沒有辦法進行扶正工程，所以手冊裡面才會另外訂定非工程性補償的項目。（被告訴代：原告問新的房屋是否大部分將近90度，依你的經驗，2、30年的中古屋，是否還會跟新成屋一樣將近90度？）應該都還是會在200分之1以內，例如距離系爭房屋再遠一點的房屋20號，傾斜度就是237分之1。（被告訴代：是否知道20號的房屋年份？不清楚。但12號房屋傾斜度252分之1，比系爭房屋還要早，民國81年取得使用執照。（被告訴代：依你鑑定的經驗，一樣會要求回復90度，但因為有鄰房的關係，以至於實務上不可能這樣做，這樣的案例很多嗎？跟你剛才所述大部分的房屋，你接觸的都是200分之1以內是否有矛盾？）從事專業鑑定，有爭議的房子就是因為有缺陷所以才需要扶正，其他沒有爭議的房子才叫大部分的房子，並無矛盾。（法官：你剛剛說系爭房屋沒有立即危險是因為18號房屋還存在，意思是指系爭房屋目前是因為依靠18號房屋，所以才沒有立即再傾斜的危險？）是。（法官：如果是以上的狀況，則系爭房屋是否也會因為依靠18號房屋導致18號房屋自己也發生更高的傾斜風險？）是。所以18號房屋傾斜程度才會是128分之1。（法官：依照你的認知，建築法規有允許依賴鄰屋而避免傾斜風險的容許狀況嗎？）沒有。（法官：依照你的專業，18號房屋和系爭房屋在發生幾級的地震會有傾塌的可能？）依照目前所示的資料，沒有辦法回答此問題。（被告訴代：系爭房屋的傾斜是否有可能鄰房的建物在建築時造成的，還是跟每年地質均勻下陷有關？）系爭房屋傾斜的可能性當時參與鑑定的技師有討論過，依照12、16、18號房屋逐年興建，有可能16號房屋基礎下方或許有12號房屋當時進行基礎工程的時候，所殘留的類似混凝土物質，造成系爭房屋下方地質東、西側地質不均勻，而12號房屋位於東側，該區較為堅硬，所以下陷量較少，而西側為原始地質較為軟弱，下陷量較多，因而造成系爭房屋由東向西傾斜，以上還需要更多來佐證。（被告訴代：在這樣假設的基礎下，是否進行地盤改良就可以補正？）依據附近地質鑽探報告，該區土層4.5公尺以上為鬆砂地質，若改善該地質，則系爭建物應不致於繼續傾斜。』等語(重訴字卷第220-227頁)。
⒋承上，土木技師朱弘家到庭所為之前揭說明內容，與上開鑑
定報告之意見均可相符。綜觀其鑑定及說明意見，可知系爭房地上的系爭房屋目前確實已經達到非輕微的傾斜程度，若不予補強，有傾斜持續擴大、發生災害之危險。乃房屋之存在功能，主在提供居住使用，因此房屋不存在安全的疑慮，應屬房屋之基本效用要求，如有傾斜情況，且其傾斜已非輕微，而傾斜狀況可能持續，並有發生災害的可能，該傾斜現象缺少通常效用之瑕疵；且該瑕疵於被告將系爭房屋交付原告之前即已存在，構成物之瑕疵，應堪認定。被告雖認上開鑑定結果著重風險管理，而非具體傾倒的立即風險，況該房屋經歷多次地震，均能接受考驗，且系爭房屋因有鄰房存在而無傾倒之虞云云，然房屋之作為人類遮風避雨、生活起居之主要空間，其安全性要求若僅建立在防免傾倒的立即風險，無異將人的生命、身體、財產均放諸一個距離具體危害相當靠近的向度，如此密接於危險或損害發生的房屋，等於使人暴露在不確定的高度風險環境，則客觀上，房屋的居住安全功能顯然無法達成，而在人的主觀面向上，亦不可能接受如此不確定高風險的房屋作為居住之用。因此，被告所執前見，顯難符合房屋的功能性核心概念。再者，房屋乃是獨立的空間存在，每一個房屋都承載著每一個使用人的基本生命安全，其安全問題自應建立在每一棟房屋的自體獨立判斷上，若如被告所稱系爭房屋因有鄰房存在而無傾倒之虞云云，無異將每一棟房屋的安全標準拆解分配於其他不在該房屋的條件之上，形成房屋安全標準的相對化、主觀化的荒謬現象。再者，臺灣是由歐亞大陸板塊、沖繩板塊和菲律賓海板塊擠壓而隆起的島嶼，主要是由兩個板塊的聚合作用產生，分別歸屬於歐亞板塊以及菲律賓海板塊，使得臺灣成為多斷層環境，易發生地震。是在此環境下，臺灣之建築耐震能力的著重與面對地震的風險，均屬至要之點。被告所執前見，放在非屬地震帶區域作為建物安全標準，已嫌過鬆，遑論置諸位處地震帶的臺灣。至於被告稱系爭房屋經歷多次地震，均能接受考驗云云，顯將房屋安全問題繫之於後設的結果發生與否而為論斷，實屬謬誤，難以憑採。是綜上論述，系爭房屋確有傾斜情形，且非屬輕微，此情於被告將系爭房地交付予原告時即已存在，且足以減損該屋之價值及效用，原告主張系爭房屋有重大瑕疵，洵為有據。
⒌再民法第359條所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損
害與解除契約對於出賣人所生之損害，有失平衡而言。系爭房屋乃是原告買受用以居住之用的不動產，安全問題為基本而首要的要求，該房屋既有非屬情節輕微的傾斜事實，且有致生災害的風險，足見系爭房屋存有整體結構安全問題，對於任何人而言，此種房屋安全問題均無退讓或妥協的可能，實無法強令原告居住其內，負擔不定時危害發生風險之理。故原告主張其於109年1月31日通知被告解除契約，核與上開法條規定相符，並無顯失公平之處，且未逾前揭法定期間；又該解除契約之通知於109年1月31日送達(補字卷第41-45頁)，則系爭買賣契約業於109年1月31日解除，堪以認定。
(三)原告依民法第259條之規定，請求被告返還價金及利息，有無理由？被告為同時履行抗辯，應否准許？⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；且當事人因契約解除而生之相互義務，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第259條第1款、第2款、第261條準用第264條第1項前段、第203條分別定有明文。因此，契約解除時，當事人雙方互負有回復原狀之義務，且其一方之返還，與他方之返還，立於互為對待給付之關係。
⒉依前所述，原告已依民法第359條之規定解除系爭契約，則其
依民法第259條第1款、第2款之規定，請求被告應返還原告13,000,000元，及其中1,300,000元自108年9月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及其中1,300,000元自108年10月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及其中10,400,000元自108年11月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，應屬有據。又原告既已由被告受讓系爭房地之所有權，並於受讓後有以之設定最高限限額抵押權(登記日期為108年11月14日，權利人為彰化商業銀行股份有限公司，擔保債權總金額為12,240,000元；字號：普字第133080號)，有土地及建物登記謄本在卷可證（重訴卷第59-63頁），則揆諸前揭說明，原告亦應負解除系爭契約後之回復原狀義務，且此義務與被告返還上述價金及利息之義務間具互為對待給付之關係。因此，被告行使同時履行抗辯權，主張：原告於塗銷上開抵押權登記，並將系爭房地之所有權移轉登記返還予被告之同時，其始須將上述價金及利息返還給原告等語（重訴字卷第71頁），於法相符，應予准許。
(四)綜上所述，原告依民法第359條之規定解除系爭買賣契約後，依民法第259條第1款、第2款之規定，請求被告應於原告塗銷上開抵押權登記，並將系爭房地之所有權移轉登記返還予被告之同時，給付13,000,000元，及其中1,300,000元自108年9月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及其中1,300,000元自108年10月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及其中10,400,000元自108年11月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。而法院因被告行使同時履行抗辯權，而命原告為對待給付之判決，性質上僅係限制原告請求權所附加之條件，而非為原告全部或一部敗訴之判決，併此敘明。
四、本院既認定原告先位主張依民法第359條規定解除系爭買賣契約，並依民法第259條規定請求被告返還買賣價金及利息為有理由，已如前述，則原告先位主張其餘請求權是否有理由，即無再予論述之必要。又訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。此與法院應擇對原告最有利之訴訟標的而為判決之選擇合併之審理原則有別。是依前述，原告起訴時既有先位、備位不同之聲明，本院審理後認為先位聲明部分全部為有理由，則本院即毋庸就原告主張之備位聲明部分為裁判。
五、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述。
七、據上論結，原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 10 日
民事第五庭 法 官 盧亨龍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院（臺南市○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 10 日
書記官 彭蜀方