臺灣臺南地方法院民事判決109年度重訴字第222號原 告 吳文良訴訟代理人 沈聖瀚律師複代理人 蘇睿涵律師被 告 吳佳盈
康吳淑美
吳淑麗
吳淑瓊
吳玉秀共 同訴訟代理人 吳明哲被 告 吳明益
吳炎明上列當事人間請求拆屋還地等事件，經民國110年5月17日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告吳佳盈應將坐落於臺南市○○區○○段○○○地號土地、面積四十九點八三平方公尺及同段一三六地號土地、面積二點一九平方公尺，如附圖所示編號A部分之鐵皮棚架拆除；坐落於臺南市○○區○○段○○○地號土地、面積九十點二七平方公尺及同段一三五之一地號土地、面積二五點四四平方公尺、同段一三六地號土地、面積二點一九平方公尺、同段一四二地號土地、面積四十點三二平方公尺、同段一四三地號土地、面積九點一三平方公尺、同段一四三之一地號土地、面積零點六九平方公尺，如附圖所示編號B部分之鐵架予以拆除；坐落於臺南市○○區○○段○○○地號土地、面積六九點五九平方公尺，如附圖所示編號D部分磚造平房予以拆除，並將土地騰空返還與原告及其他共有人。
被告吳明益應將坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地、面積一點三三平方公尺、同段一四三地號土地、面積一點零六平方公尺、同段一四三之一地號土地、面積零點二平方公尺，如附圖編號C所示之水塔基座予以拆除，並將土地騰空返還與原告及其他共有人。
被告吳佳盈、吳炎明、康吳淑美、吳淑麗、吳淑瓊、吳玉秀應將坐落於臺南市○○區○○段○○○地號土地、面積零點六二平方公尺、同段一三五之一地號土地、面積零點一一平方公尺、同段一四二地號土地、面積零點一一平方公尺，如附圖所示編號E部分圍牆予以拆除，並將土地騰空返還與原告及其他共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告吳佳盈負擔千分之八七五、被告吳明益負擔千分之一二三、被告吳佳盈、吳炎明、康吳淑美、吳淑麗、吳淑瓊、吳玉秀、吳明益負擔千分之二。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、5款訂有明文。原告起訴時以吳佳盈、吳炎明、康吳淑美、吳淑麗、吳淑瓊、吳玉秀為被告，並聲明：被告等人應將坐落臺南市鹽水區武廟段135、135-1、136、1
42、143、143-1地號土地（下稱系爭土地）上之未保存登記地上物拆除，並將上開土地騰空返還土地予原告及全體共有人。嗣於民國110年1月21日具狀追加吳明益為被告，並變更其聲明為：㈠被告吳佳盈、吳炎明、康吳淑美、吳淑麗、吳淑瓊、吳玉秀、吳明益應將坐落於系爭土地上，如臺南市鹽水地政事務109年11月13日複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A部分之鐵皮棚架拆除(面積：52.02平方公尺，下稱編號A鐵皮棚架）、編號B部分之鐵皮屋拆除（面積：168.04平方公尺，下稱編號B鐵皮屋）、編號D部分之磚造平房拆除（面積：69.59平方公尺，下稱編號D磚造平房），並將上開土地騰空返還土地予原告及全體共有人。㈡被告吳明益應將坐落於系爭土地上，如附圖所示編號C部分之鐵架及其上水塔拆除（面積：2.59平方公尺，下稱編號C鐵架水塔），並將上開土地騰空返還土地予原告及全體共有人。㈢被告吳佳盈、吳炎明、康吳淑美、吳淑麗、吳淑瓊、吳玉秀應將坐落於系爭土地上如附圖所示編號E之圍牆拆除（面積：0.84平方公尺，下稱編號E圍牆），並將上開土地騰空返還土地予原告及全體共有人。是原告所為聲明之變更及追加吳明益部分，乃係依據同一占用土地事件所為請求，揆諸前開規定，其訴之變更、追加自應准許。
二、被告吳炎明、吳明益經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：系爭土地為原告與其他共有人所有，其上編號A鐵皮棚架、編號B部分之鐵皮屋及編號D部分磚造平房，遭被告吳佳盈、吳炎明、康吳淑美、吳淑麗、吳淑瓊、吳玉秀、吳明益無權占用，編號C鐵架水塔遭被告吳明益無權占用，編號E圍牆（以下合稱系爭地上物），遭被告吳佳盈、吳炎明、康吳淑美、吳淑麗、吳淑瓊、吳玉秀無權占用。被告康吳淑美、吳淑麗、吳淑瓊、吳玉秀雖於本院另案臺灣臺南地方法院105年度營簡字第185號（下稱甲案）主張，將編號A鐵皮棚架、編號B鐵皮屋及編號D磚造平房之事實上處分權讓與被告吳佳盈，惟依臺南市政府財政稅務局新營分局110年01月11日南市財營字第1102600253號函可知臺南市○○區○○路0000號房屋之稅籍資料仍為被告康吳淑美、吳淑麗、吳淑瓊、吳玉秀、吳佳盈、吳炎明。而稅籍登記或稅籍變更登記仍可作為事實上處分權之佐證，事實上處分權之讓與以受讓人受領交付而取得，是讓與人若未曾將未保存登記建物交付與被告吳佳盈，被告吳佳盈自難主張已取得事實上處分權甚明，況且目前編號A鐵皮棚架係由被告吳明益占有做為洗車廠之用，足徵編號A鐵皮棚架、編號B鐵皮屋及編號D磚造平房，應由臺南市政府稅務局所主管之稅籍登記資料認被告為事實上處分權人，而非僅為被告吳佳盈一人。爰依民法第767、821條規定，請求被告將系爭地上物占用系爭土地部分拆除並將土地返還予原告及其他共有人。並聲明：㈠被告吳佳盈、吳炎明、康吳淑美、吳淑麗、吳淑瓊、吳玉秀、吳明益應將坐落於系爭土地上，編號A鐵皮棚架、編號B鐵皮屋、編號D磚造平房拆除，並將系爭土地騰空返還土地予原告及全體共有人。㈡被告吳明益應將系爭土地上編號C鐵架水塔拆除，並將系爭土地騰空返還土地予原告及全體共有人。㈢被告吳佳盈、吳炎明、康吳淑美、吳淑麗、吳淑瓊、吳玉秀應將系爭土地上編號E之圍牆拆除，並將系爭土地騰空返還土地予原告及全體共有人。
二、被告方面：㈠被告吳佳盈、康吳淑美、吳淑麗、吳淑瓊、吳玉秀（下稱被
告吳佳盈等5人）則以：系爭土地係49年8月10日由訴外人吳文宗、吳文頂、吳文良、吳文華、吳文卿、吳文雄等六人共有，訴外人吳陳寶珠為吳文宗之妻，於51年於系爭土地興建編號D磚造平房，於70年興建編號B鐵皮屋，編號B鐵皮屋在興建之時，原告吳文良一家就早已在編號D磚造平房居住，對於編號B鐵皮屋興建過程完全知悉；依一般經驗法則，若非經各共有人同意興建，豈能長久和平無爭端，況且編號B鐵皮屋、編號D磚造平房分別歷經39年、58年和平、公然、繼續占有，且繼續占有期間均無共有人提出異議，應已構成具地上權時效取得，而得請求登記為地上權。又編號A鐵皮棚架、編號C鐵架水塔並非皆無獨立建物，僅係建物之附屬建物，編號C鐵架水塔應為動產，蓋其並非長久固定、不得移動，故其應不得請求拆屋還地。原告同為系爭土地之共有人，請求拆除系爭地上物，有權利濫用之嫌。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被吳炎明、吳明益未於言詞辯論期日到庭，亦均未提出書狀為任何陳述或答辯。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地為原告與其他共有人所有。
㈡系爭土地上坐落如附圖所示編號A鐵皮棚架（面積：52.02 平
方公尺）、編號B鐵皮屋（面積：168.04平方公尺）、編號C鐵架水塔（面積：2.59平方公尺）、編號D磚造平房（面積：69.59 平方公尺），編號E圍牆（面積：0.84平方公尺）。
㈢兩造就附圖所示編號A鐵皮棚架、編號B鐵皮屋、編號D磚造平
房部分，曾經甲案及本院107年度訴字第1748號（下稱乙案）列為爭點並為攻擊及防禦，且認定被告吳佳盈就編號A鐵皮棚架、編號B鐵皮屋及編號D磚造平房，有事實上處分權一節，於本案有爭點效之適用。
四、得心證之理由：㈠所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對
於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項及民法第821條分別定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號判決意旨參照）。
㈡本件原告主張編號A鐵皮棚架、編號B鐵皮屋及編號D磚造平房
為被告所有，然為被告吳佳盈等5人所否認。惟參諸甲案（甲案判決第7頁、第8頁），已詳為審酌被告吳佳盈等5人於該案所提出買賣及不動產移轉契約書其上記載就編號A鐵皮棚架、編號B鐵皮屋及編號D磚造平房已出售予被告吳佳盈之主張，並就該重要爭點，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果始作出：「系爭建物既經共有人即被告吳淑瓊、吳淑麗、吳玉秀、康吳淑美、吳佳盈等5人同意，且持分合計逾3分之2，合意由被告吳佳盈取得系爭建物之事實上處分權，渠等間就系爭建物之處分行為既合於上揭規定，自屬有效」之認定。及觀諸乙案（乙案判決第12頁、第13頁）亦做出：「本院105年度營簡字第185號確定判決已認定吳佳盈因買賣而取得系爭武廟路建物（即編號A鐵皮棚架、編號B鐵皮屋及編號D磚造平房）之事實上處分權。兩造均為本院105年度營簡字第185號確定判決當事人，且就武廟路建物之事實上處分權人為何人之重要爭點，已在前開確定判決審理中為實質攻防、舉證，並經另案本於當事人完足舉證及辯論之結果為實質之判斷，揆諸首揭說明，法院及當事人自不得為前開確定判決相反之論斷，應認武廟路建物為吳佳盈所有，本件原告既未能提出新訴訟資料足以推翻上開判決理由，且前開確定判決之判斷並無顯然違背法令，或顯失公平，或前訴訟與本訴訟所得利益差異甚大等情事，應認為兩造就前開確定判決理由認定武廟路建物之事實上處分權人為吳佳盈一節，已具爭點效，不容兩造事後再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷」之認定。甲案及乙案中，原告及被告吳佳盈等5人均為上開二案之當事人，且均就編號A鐵皮棚架、編號B鐵皮屋及編號D磚造平房就為何人所有一節，此一重要爭點，為攻擊、防禦，是本案兩造所爭執之上開事項，確已經前案（即甲案、乙案）確定判決所審酌，原告雖主張臺南市政府稅務局新營分局110年1月11日南市財營字第1102600235號函檢附之房屋課稅資料，臺南市○○區○○路0000號房屋之納稅義務人乃記載為被告吳佳盈等5人及吳炎明，並未變更為被告吳佳盈，且編號A鐵皮棚架現為被告吳明益所使用，足認編號A鐵皮棚架、編號B鐵皮屋及編號D磚造平房為被告所共有，並非僅為吳佳盈所有等情。惟房屋稅籍資料僅為公法上納稅義務人之認定，不能僅以房屋稅籍之記載，作為認定未辦保存登記建物之所有權人或事實上處分權人之惟一依據，是以上開稅籍資料無足以推翻前案判決之判斷，基於爭點效，本件兩造即不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。從而，原告主張編號A鐵皮棚架、編號B鐵皮屋及編號D磚造平房為被告所共有等情，係屬無據，自非可採。依上開說明，本件編號A鐵皮棚架、編號B鐵皮屋及編號D磚造平房之事實上處分權應為被告吳佳盈所有。
㈢原告為系爭土地之共有人，編號A鐵皮棚架、編號B鐵皮屋、
編號D磚造平房之事實上處分權為被告吳佳盈所有，已如前述。而編號C鐵架水塔為被告吳明益所有、編號E圍牆為被告吳佳盈等5人及被告吳炎明所共有，系爭地上物分別占用系爭土地如附圖編號A鐵皮棚架、編號B鐵皮屋、編號D磚造平房、編號C鐵架水塔及編號E圍牆所示之事實，為兩造所不爭執。是原告以被告無權占有系爭土地，請求拆除及返還占用部分，被告對原告之所有權既無爭執，自應就其有權占用之事實，負證明之責。
㈣地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上
權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院86年度台上字第930號判決參照）。觀諸臺南市政府財政稅務局新營分局109年8月13日函文可知編號B鐵皮屋及編號D磚造平房，原始起造人為吳陳寶珠，興建時間已久（見本院卷第347頁），然依被告吳佳盈等5人所抗辯，吳陳寶珠乃為系爭土地共有人吳文宗之妻，故吳陳寶珠於系爭土地興建上開建物，係基於使用自己丈夫土地，乃係基於共有人所有之意思而對系爭土地使用收益，而於系爭土地上興建建物，難認有何在他人土地上行使地上權之意。嗣吳陳寶珠死亡後，上開建物由被告吳佳盈等5人繼承，上開建物坐落之系爭土地土地由被告吳佳盈等5人繼承成為共有人之一（嗣後經甲案判決分割），則被告吳佳盈等5人仍系基於行使所有權之意思，對系爭土地使用收益，而被告吳佳盈嗣後取得編號B鐵皮屋及編號D磚造平房後，占用經分割後之系爭土地，其未能舉證明變更改以行使地上權之意思而占有之情事。故被告吳佳盈等5人抗辯稱其係以地上權之意思而占有系爭土地，係屬無據。況且，因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。占有人縱已具備時效取得地上權之要件，倘在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關申請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判，應以占有人未取得地上權而處理之（最高法院88年台上字第1729號判決意旨參照）。被告吳佳盈等5人未能主張及舉證，其在原告提起本件拆屋還地訴訟之前，編號B鐵皮屋編號及D磚造平房占有系爭土地，已向管轄地政機關為地上權登記，依上開說明，被告吳佳盈等5人未具備時效取得地上權之要件。是以，被告吳佳盈等5人抗辯稱吳陳寶珠當時乃以行使地上權之意思而占有系爭土地，進而主張已因時效取得地上權，並非無權占有等情，亦無可採。而被告吳佳盈等5人請求調閱編號B鐵皮屋、編號D磚造平房歷年核課資料始末等相關資料，以明吳陳寶珠是否有地上權而登記於核課資料等情，依上開說明，本院認無調查之必要，附此敘明。
㈤又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益
之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。進言之，共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第818條、第820條第1項定有明文。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。本件被告吳佳盈等5人雖另抗辯，原告提起本件訴訟，依民法第820條規定，應得多數共有人同意為之，且並非全體共有人均認被告吳佳盈等5人均為無權占有，故本院應調查是否全體共有人是否同意原始起造人吳陳寶珠興建，再行決定編號B鐵皮屋、編號D磚造平房是否拆除，以維人民財產權等語。惟依上開說明，本件原告身為共有人之一，依民法第821條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。是以，本件原告提起本件訴訟請求將系爭地上物予以拆除，並將占用之土地返還與原告及其他共有人，毋須經系爭土地所有權人過半數或全體共有人全體同意為之。再者，吳陳寶珠雖於系爭土地興建編號B鐵皮屋及編號D磚造平房，但被告吳佳盈等5人迄今並未提出任何證據證明，吳陳寶珠興建編號B鐵皮屋及編號D磚造平房之初，曾獲得系爭土地全體共有人同意之證明或有系爭土地之分管契約存在，是難以吳陳寶珠於系爭土地興建編號B鐵皮屋及編號D磚造平房，即得遽認吳陳寶珠興建上開地上物之初，乃經系爭土地全體共有人同意。從而，被告吳佳盈等5人上開抗辯，亦屬無據，尚難採憑。
㈥又編號A鐵皮棚架下方即為編號B鐵皮屋（見本院卷第149頁編
號A、B照片）、而編號C鐵架水塔乃為另行架設，且以螺絲鎖緊於水泥地上（見本院卷第149頁編號C照片），具儲水、供水之功能，可達一定之經濟目的，是以編號A鐵皮棚架、編號C鐵架水塔應均為土地之定著物，為獨立之不動產。被告吳佳盈等5人抗辯編號A鐵皮棚架、編號C鐵架水塔為動產等情，亦屬無據。
㈦被告吳佳盈等5人雖又抗辯，本件原告提起本件訴訟請求拆除
地上物，係屬權利濫用等情，亦為原告所否認。惟按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判決意旨參照）。本件編號A鐵皮棚架、編號B鐵皮屋、編號D磚造平房及編號E圍牆，均已興建許久，而編號A鐵皮棚架及編號B鐵皮屋，現僅供人作為洗車之用，而編號D磚造平房甚至已荒廢許久，少有人使用，編號E圍牆則為一老舊圍牆，其旁雜草叢生，編號C鐵架水塔僅供洗車廠洗車之用，可見系爭地上物經濟價值有限；系爭土地面積甚廣，且系爭地上物並未集中建築，若不許原告之請求，則系爭土地之所有權人就系爭土地剩餘部分難以利用，對其利益損害較大，是損益斟酌結果，應認原告本於所有權之請求，為正當權利之行使，並非權利濫用，亦非以損害他人為主要目的。從而，被告吳佳盈等5人上開抗辯亦屬無據，自非可採。
五、綜上所述，原告依民法第767條及第821條之規定，訴請被告吳佳盈應將坐落於系爭土地上，編號A鐵皮棚架、編號B鐵皮屋、編號D磚造平房拆除，並將系爭土地騰空返還土地予原告及其他共有人。被告吳明益應將系爭土地上，編號C鐵架水塔拆除，並將系爭土地騰空返還土地予原告及其他共有人。及被告吳佳盈、吳炎明、康吳淑美、吳淑麗、吳淑瓊、吳玉秀應將系爭土地上編號E之圍牆拆除並將系爭土地騰空返還土地予原告及其他共有人，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，為民事訴訟法第79條所明定。本院審酌本件原告雖一部勝訴、一部敗訴，然請求交還土地部分為全部勝訴，而原告所繳納之裁判費係依據請求返還土地面積而為核定，是認訴訟費用由被告負擔較為適當，爰判決如主文第5項所示。
七、訴訟費用負擔：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 110 年 5 月 31 日
民事第四庭 法 官 葉淑儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 31 日
書 記 官 許榮成