臺灣臺南地方法院民事判決 109年度重訴字第92號原 告 中租迪和股份有限公司法定代理人 陳鳳龍訴訟代理人 胡庭嘉
林俊德被 告 王鴛鴦
林義豐上 二 人訴訟代理人 何紫瀅律師上當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國109年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告王鴛鴦對被告林義豐所有如附表所示之不動產，於民國108年6月10日辦理之普通抵押權設定登記，所擔保之債權不存在。
被告王鴛鴦應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳萬零捌佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。原告主張被告林義豐以其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），於民國108年6月10日設定如附表所示之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告王鴛鴦，該抵押權所擔保之債權不存在，惟此為被告所否認，可見其法律上之地位有不安之狀態存在，衡諸該不安之狀態確能以確認判決除去，揆諸前揭規定，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、原告起訴時，其先位聲明原為：㈠確認王鴛鴦對林義豐借貸債權及設定普通抵押權之行為不存在。㈡王鴛鴦應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。嗣於訴訟中，原告變更先位聲明為：㈠確認王鴛鴦對林義豐所有系爭不動產，於108年6月10日辦理之系爭抵押權設定登記，所擔保之債權不存在。㈡王鴛鴦應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。經核原告所為上開變更，業據被告同意在案（本院卷第136頁），與民事訴訟法第255條第1項第1款規定相符，應予准許，併為敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠先位部分：訴外人廣鳴興業有限公司（下稱廣鳴公司）前邀
林三榮、林義豐為連帶保證人，於107年8月30日向原告購買原物料一批，並共同開立發票日為107年8月27日、到期日為108年5月29日、票面金額新台幣（下同）418萬4,000元之本票交原告收執，經原告提示後，尚有111萬8,000元本息未受償，林義豐為逃避原告債權追索，竟於108年6月10日將系爭不動產設定系爭抵押權予王鴛鴦，以擔保108年6月5日之200萬元借款債權。惟查，系爭抵押權設定登記日期與廣鳴公司、林義豐違約之時點相差甚近，且廣鳴公司為林義豐之家族企業，林義豐顯已知情自身及所經營之公司有財務困難，為逃避原告追索，與王鴛鴦通謀設定系爭抵押權以擔保不存在之借貸債權。系爭抵押權已妨害林義豐就系爭不動產所有權之行使，林義豐得依民法第767條規定，請求王鴛鴦塗銷系爭抵押權登記。為此，原告依民法第242條規定，代位林義豐訴請確認被告間就系爭抵押權設定登記所擔保之債權不存在，並請求王鴛鴦塗銷系爭抵押權設定登記。
㈡備位部分：依登記資料記載，系爭抵押權乃擔保108年6月5
日200萬元之借款債權，惟被告間於上開時點並無借款匯款紀錄，顯無對價關係；而林義豐除系爭不動產外，已無其他財產，系爭不動產除去系爭抵押權之抵押債務後，亦無餘額足供清償原告債權，因此，被告間設定系爭抵押權之行為確屬無償行為，且侵害原告債權。另依民法第244條第1、4項規定，請求撤銷被告間就系爭抵押權所為之債權及物權行為，並塗銷系爭抵押權設定登記。
㈢並聲明：
⒈先位聲明：如主文第1、2項所示。
⒉備位聲明：
⑴被告間就系爭不動產辦理系爭抵押權設定登記所為之借貸債權行為及設定登記之物權行為應予撤銷。
⑵王鴛鴦應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠林義豐為家族企業廣鳴公司股東之一，因廣鳴公司營運上有
資金需求，林義豐乃於105年間向王鴛鴦借款200萬元，除同日簽立借據及同額本票外，並以系爭不動產辦理抵押權設定登記以為擔保。王鴛鴦先於105年4月19日交付現金15萬元，林義豐同日存入廣鳴公司支票存款帳戶，王鴛鴦嗣於105年4月20日再交付現金185萬元，林義豐同日分別將70萬元、36萬元及36萬元存入廣鳴公司支票存款帳戶，另外19萬元則於105年4月22日存入廣鳴公司支票存款帳戶。
㈡嗣因第一銀行表示願借款予林義豐，惟要求應將其設定為第
一順位抵押權人，經被告二人商討後，王鴛鴦同意先塗銷抵押權，待第一銀行設定完成後，再辦理第二順位抵押權登記，惟塗銷當時，林義豐積欠王鴛鴦之上開200萬元債務，實際上尚未清償。林義豐以系爭不動產辦理抵押權設定登記予第一銀行後，因故未立即重新設定第二順位抵押權予王鴛鴦，迄至108年間，王鴛鴦發現伊為擔保105年間借款所取得之發票日105年4月20日本票已滿3年，遂要求林義豐另簽發同額本票及借據，並履行約定，重新辦理系爭抵押權設定登記，是系爭抵押權所擔保之借款與105年間辦理抵押權設定登記時所擔保之借款，為同一筆借款債權，林義豐一直未清償。原告雖否認並主張系爭抵押權之設定有害其權益，然原告未能舉證108年6月5日林義豐設定系爭抵押權時，除系爭不動產外，名下無其他財產，已損及原告債權之擔保受償，原告主張系爭抵押權之設定物權行為屬無償行為，依民法第244條第1項、第4項規定請求予以撤銷，與民法之要件尚有未合。
㈢況原告與林義豐間之借貸關係乃長期存在，原告當初貸款時
，亦有徵信林義豐之財務狀況，原告並無要求林義豐須以系爭不動產為借款擔保，被告間既確有借款關係存在，原告請求塗銷系爭抵押權，即無理由。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠廣鳴公司於107年8月30日向原告購買原物料一批，雙方訂有
買賣合約書及買賣標的物交貨與驗收證明書為憑，並邀同林義豐為前開合約擔任連帶保證人，並分別前於107年8月27日由林義豐與廣鳴公司、林三榮共同簽發面額為418萬4,000元，到期日為108年5月29日之本票一紙，經原告屆期提示後，尚有111萬8,000元未獲付款。
㈡廣鳴公司為林義豐之家族企業，林義豐為股東之一。
㈢系爭不動產曾於100年1月26日設定最高限額抵押權600萬元與臺灣土地銀行。
㈣系爭不動產於105年4月20日設定普通抵押權200萬元與王鴛
鴦，嗣於105年6月16日以清償為原因塗銷抵押權登記，並隨即於同年月27日設定抵押權與第一商業銀行，於105年6月30日清償臺灣土地銀行債務，嗣於105年7月6日設定抵押權與王鴛鴦，於106年5月24日清償塗銷抵押權後，再於108年6月10日設定系爭抵押權與王鴛鴦。
㈤廣鳴公司支票存款帳戶，於105年4月19日存入現金15萬元、
105年4月20日存入70萬元、36萬元及60萬元。㈥林義豐經債權人聲請強制執行，分為本院108年度司執字第1
21345號執行事件，系爭不動產經鑑定價格為876萬7,040元，第一順位抵押權人第一銀行最高限額抵押權擔保債權總金額720萬元。
四、得心證之理由：㈠確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，
應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第1451號及106年度台上字第822號判決參照）。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。原告起訴請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，核其性質為消極確認之訴，被告既否認原告之主張，自應由被告就系爭抵押債權存在之事實負舉證責任。
㈡被告辯稱系爭抵押權所擔保之債權，與被告二人於105年4月
20日以同一不動產設定抵押權，屬同一筆借款債權，亦即擔保林義豐於105年4月20日向王鴛鴦借貸之200萬元，借款係以現金交付，105年4月19日王鴛鴦交付15萬元，林義豐同日即存入廣鳴公司支票存款帳戶，王鴛鴦復於105年4月20日交付剩餘185萬元，林義豐於同日分別將70萬元、36萬元及36萬元存入廣鳴公司支票存款帳戶，另外19萬元則於105年4月22日存入廣鳴公司支票存款帳戶云云，固據提出第一銀行105年4月19、20日支票存款存根聯為證（本院卷第205-213頁），惟查：
⒈依上開存根聯之記載，乃係廣鳴公司之支票存款帳戶於10
5年4月19日存入現金15萬元、105年4月20日存入70萬元、36萬元及60萬元，上開金額合計並非200萬元，且無法確認係林義豐所存入，況縱然屬實，因該金錢並非進入林義豐帳戶，仍然無法證明王鴛鴦於105年4月19日及20日共交付林義豐200萬元，核與被告所辯並不相符。因此，被告辯稱林義豐於105年4月20日向王鴛鴦借貸200萬元云云，尚屬無法證明。
⒉次查，105年4月20日設定之抵押權，業於105年6月16日以
清償為原因辦理抵押權塗銷登記，有異動索引查詢資料可稽（本院卷第154頁），依據該登記資料，105年4月20日抵押權所擔保之債務既已清償，並據以塗銷該抵押權，要難認該債務尚未清償，更難認被告所辯系爭抵押權亦係擔保林義豐於105年4月20日向王鴛鴦借貸之200萬元為可採。
⒊再者，被告間於105年6月16日塗銷105年4月20日設定之抵
押權後，林義豐復於105年7月6日再度設定抵押權與王鴛鴦，嗣於106年5月24日再次以清償為由塗銷該抵押權登記（不爭執事項㈣後段），依上開事實觀之，更可認林義豐於105年4月20日向王鴛鴦借貸之200萬元若未清償，王鴛鴦自無再於105年7月5日借貸金錢給林義豐，而由林義豐另設定抵押權給王鴛鴦之理。此外，兩造間嗣於105年7月5日之借貸，約定清償日期為105年10月5日，有土地登記申請書可稽（本院卷第179-182頁）；林義豐於108年6月10日再設定系爭抵押權，距離被告所辯擔保105年4月20日借貸債務期間相隔已2年餘，王鴛鴦不僅未舉證證明其此段期間有向林義豐催討借款，亦未要求林義豐提供其他擔保之行為，顯與常情相違，至林義豐雖於108年6月5日簽立借據及本票予王鴛鴦，亦難認該借據及本票與105年4月20日借貸200萬元債務有關。
⒋依上所述，被告抗辯系爭抵押權實係擔保林義豐於105年4
月20日向王鴛鴦借貸之200萬元云云，核與本院調查所得證據不相符合，應無可採。
㈢復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段定有明文，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。系爭抵押權所擔保之債務並不存在，業經認定如上，依上開抵押權從屬性之說明，應認系爭抵押權亦不存在。是原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，應為可採；又系爭抵押權設定登記之存在，對於林義豐就系爭不動產所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，林義豐自得依民法第767條第1項規定，請求王鴛鴦塗銷系爭抵押權設定登記。
㈣第按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。查林義豐為原告之債務人，迄今尚欠原告111萬8,000元本息，有原告提出之買賣契約書、買賣標的物交貨與驗收證明書、本院108年度司執字第74384號債權憑證、本票可稽（本院卷第33-41頁），惟林義豐迄未請求王鴛鴦塗銷上開抵押權設定登記，顯有怠於行使權利之情形，是原告為保全其債權，依據民法第242條、第767條第1項之規定，請求王鴛鴦應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，自屬有據。
五、綜上所述，被告既未能證明其等間有系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，併依民法第767條第1項中段、第242條規定，請求王鴛鴦將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。從而，原告請求判決如主文第1、2項所示，為有理由，應予准許。又訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判；如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。本院既已判決原告先位之訴為有理由，即無庸就其備位之訴為裁判，附此敘明。
六、被告聲請傳訊林雅雯以證明林義豐確實有向王鴛鴦借貸取得現金200萬元存入廣鳴公司部分，核無必要；又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、本件訴訟費用為原告繳納之第一審裁判費20,080元，爰依民事訴訟法第87條第1項規定，依職權確定由被告負擔如主文第3項所示。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
民事第五庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
書記官 陳雅婷┌───────────────────────────────────┐│附表： │├──┬────────────────┬────────┬──────┤│編號│本件供擔保之不動產 │面積（平方公尺）│權利範圍 │├──┼────────────────┼────────┼──────┤│ 1 │臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地│300.02 │24分之1 │├──┼────────────────┼────────┼──────┤│ 2 │臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地│84.35 │全部 │├──┼────────────────┼────────┼──────┤│ 3 │臺南市○○區○○段○○○○號建物 │總面積132.01 │全部 ││ │門牌號碼臺南市○○區○○街二段 │ │ ││ │532巷32弄7號 │ │ │├──┴────────────────┴────────┴──────┤│備註： ││1.登記權人：王鴛鴦 ││2.債務人：林義豐 ││3.設定義務人：林義豐 ││4.臺南市安南地政事務所普字第40560號收件，108年6月10日登記 ││5.擔保債權總金額：新臺幣2,000,000元 ││6.債權額比例：全部 ││7.清償日期：108年9月5日 │└───────────────────────────────────┘