臺灣臺南地方法院民事判決110年度簡上字第125號上 訴 人 王雲源訴訟代理人 林世勳律師
顏宏律師被上訴人 王水平訴訟代理人 王建富被上訴人 王俊博訴訟代理人 陳敬中律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於本院柳營簡易庭民國110年5月26日110年度營簡字第25號第一審簡易判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國111年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。查上訴人原聲明請求確認上訴人對於被上訴人共有如附圖(即臺南市佳里地政事務所110年2月19日土地複丈成果圖)所示方案二之臺南市○○區○○段000地號土地有通行權存在，被上訴人應容忍其鋪設草磚，且不得其妨害通行。嗣於本院審理程序中，上訴人追加確認通行權範圍尚包含同段○○地號土地如附圖所示方案二紅線延伸至該○○地號土地部分(面積8.81平方公尺)，並追加備位聲明請求本院擇定通行方案(簡上字卷第55-60頁)。經核上訴人所為上開訴之追加，均係基於上訴人所有之同段○○地號土地是否為袋地，及若為袋地，其通行方法為何之同一基礎事實，按諸上開規定，應予准許。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。上訴人主張對被上訴人共有之同段○○、○○地號土地有如上述範圍之通行權存在，為被上訴人所否認，兩造就上訴人通行權利存否，已有不明確之狀態，致上訴人法律上之地位有不安之危險，且得以判決除去，則上訴人提起確認通行權之訴，有受確認判決之法律上利益，揆之前開說明，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人即原審原告於本院主張除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：上訴人所有坐落臺南市○○區○○段000號土地，四周均係他人所有之土地，與公路隔離，實為袋地。上訴人欲於系爭○○號土地上興建樓地板面積達650平方公尺以上之建築物，依建築技術規則建築設計施工編第59條，應設置一輛車位之停車空間，又依同規則第61條:「單車道寬度應為三點五公尺以上。」因此，系爭○○地號土地縱有道路可供通行，惟寬度2.7公尺之道路不符建築法規之標準，屬於通行困難以致不能為通常之使用，因此系爭○○地號土地為袋地，上訴人依民法第787條規定，主張通行權存在，應有理由。若認為上訴人上開先位請求為無理由，上訴人將無路可通行，故上訴人依民法第787條第3項準用第779條第4項規定，請本院依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」。並聲明：㈠先位：⒈原判決廢棄。⒉確認上訴人就被上訴人共有坐落同段○○、○○地號土地，如附圖所示方案二部分土地(含紅線延伸至同段○○地號土地)有通行權存在。⒊被上訴人應容忍上訴人在上開部分土地鋪設草磚以供通行，並不得為禁止或妨害上訴人通行之行為。⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈡備位：⒈原判決廢棄。⒉確認上訴人就被上訴人共有坐落同段○○、○○地號土地有通行權存在，其通行方案請求法院擇其周圍地損害最小之處所為之(優先採用如附圖所示方案二）。⒊被上訴人應容忍上訴人在上開部分土地鋪設草磚以供通行，並不得為禁止或妨害上訴人通行之行為。⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人即原審被告於本院上訴意旨除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：上訴人並不爭執系爭○○號土地與公路已有巷道長年供通行使用，顯然已非屬袋地。又袋地通行權之功能並非在當然使袋地所有人完全照其需求興建建物，上訴人以建築法規定為請求通行權之基礎，自非有據。退步言，上訴人僅泛稱依建築法需留有道路3.5公尺以上之寬度，並未舉證以圓其說，上訴人原審所稱之建築法第42條，係規範建築基地與建築線接連部分之最小寬度，並非規範道路寬度。上訴人又主張其依建築技術規則建築設計施工編第61條規定，單車道寬度應為3.5公尺，然此規定係規範停車空間内之車道而非通路，且上訴人表示其欲建築樓地板面積650平方公尺以上之建築物，然其土地僅126.91平方公尺，該土地為住宅區，容積率為百分之200，樓地板面積最多僅為253.82平方公尺，依其引用的建築技術規則施工編第59條，根本無需停車位，是上訴人此部分主張，並無理由。再者，上訴人主張之3.5公尺通行寬度，勢必須拆除被上訴人之既有建築，拆除被上訴人之建築以成全上訴人之新建築，過度損害被上訴人之權利，對被上訴人並非公平，是以，本件應衡量雙方之利益及損害，不應准許上訴人之主張。並聲明：上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
(一)不爭執事項：⒈臺南市○○區○○段○○號土地為上訴人所有，同段○○、○○號土地
均為被上訴人共有(應有部分各2分之1)；同段○○地號土地91年重測前為○○段○○地號土地，於66年分割出系爭○○地號土地(即重測前○○段○○地號土地)，80年分割出同段○○地號土地(即重測前○○段○○地號土地)。又系爭○○地號土地東、北側與系爭○○號土地相鄰，同段○○號土地北側與同段○○號土地相鄰。
(營簡字卷第23、25、31、53-65、81頁；簡上卷第155頁)⒉原審於110年2月19日履勘現場結果為：「一、臺南市○○ 區○○
段000○000地號土地分別為兩造所有。○○段○○地 號土地上並無建物，地上有鋪設地磚，現擺放原告種植之 植栽，現況如照片①所示。○○段○○地號土地上有被告甲 ○○所有之磚造平房，無門牌號碼，現作為倉庫使用，現 況如照片②所示。二、原告稱○○段○○地號土地現係由如 照片③、④所示之水泥巷道穿越○○段○○地號土地向北連 接東西向之柏油道路對外通行，該水泥巷道歷年來均供通 行使用，為既成巷道。被告甲○○稱該巷道已經使用數10 年以上，被告並未曾將其封閉或有何阻擋原告通行之行為 。三、原告稱○○段○○地號土地有建屋需求，故請求自○○段○○地號土地内，○○段○○地號土地及同段○○地號土 地之交界處（即照片⑤所示）依地籍線往東延伸寬3.5公尺 之部分土地向北對外通行。」。
(營簡字卷第157-167頁)⒊原審囑託地政機關測量結果，如臺南市佳里地政事務所110年
3月31日所測量字第1100028571號函所附110年2月19日土地複丈成果圖所示；經核算上訴人主張通行面積為36.48平方公尺(其中○○地號土地使用2.99平方公尺，○○地號土地使用3
3.49平方公尺)；上訴人主張追加通行系爭○○地號土地，該部分通行面積為8.81平方公尺。
(營簡字卷第171-173、179頁；簡上字卷第179頁)⒋本院於110年9月27日履勘現場結果：「系爭○○地號土地現為
空地，北側坐落有紅磚平房一棟，為被上訴人所有，現由被上訴人作為倉庫使用。系爭○○號土地西側鋪有水泥，設置有水溝蓋，往北經過○○地號土地，可到達東西向鄉道，往南側可通往兩側其他住家，並經約60-70公尺可到達另一 東西向鄉道，系爭○○地號土地兩側水泥、水溝蓋往南延伸 至其他住家，系爭○○地號土地東鄰門牌為○○○○號（三 層樓房），現為被上訴人居住，西鄰○○○○號（二層樓房 ），南鄰○○○○號樓房，綜上現況，○○地號土地目前對 外通行方式有二，一為往北經○○地號可通上開東西向鄉道 ，通行距離約1公尺；另一通行方式為往南經上開水泥地至 另一東西向鄉道，通行距離超過60公尺。」。
(簡上卷第111-123頁)⒌本院囑託地政機關測量上開紅磚平房、巷道寬度之結果，如
臺南市佳里地政事務所110年3月31日所測量字第1100028571號函所附110年2月19日土地複丈成果圖所示。
(簡上字卷第133-135頁)⒍依臺南市北門區公所110年10月7日所農建字第1100679495號
函記載：「經查本區○○段○○、○○地號土地為住宅區，其該地西側之水泥通道(含水溝蓋)何時鋪設且是否已可通行之狀態，因歷史久遠，本所亦無相關資料可稽。」。
(簡上字卷第131頁)
(二)爭執事項：⒈系爭○○地號土地是否為袋地？⒉上訴人依民法第787條第1、2項規定，主張就系爭○○、○○地號
土地有通行權存在，有無理由？
四、得心證之理由：
(一)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1項、第2項前段分別定有明文。所稱「與『公路』無適宜之聯絡」，不限於公有道路，凡可供公眾通行之道路均屬之，至該道路所有權誰屬，法律上管理態樣如何，皆非所問（最高法院110年度台上字第391號判決同此見解）。又民法第787條第1項所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言。核其立法意旨，在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務（最高法院85年台上字第1781號裁判同此見解）。惟按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，固應斟酌土地之位置、地勢、面積及用途，是否足供通常之使用，然其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地（最高法院108年度台上字第2226號、83年度台上字第1606號、105年台上字第187號判決均同此旨）。且按民法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益（最高法院92年度台上字第1399號判決亦同此見）。且鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，固應斟酌土地之位置、地勢、面積及用途，是否足供通常之使用，惟並不在解決袋地之建築問題，尚不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎(最高法院108年度台上字第2226號民事判決同此看法)。另按既成道路成立公用地役關係，應符合三要件：一、須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；三、須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院大法官釋字第400號解釋理由書參照）。又所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，即可當之。
(二)查：⒈系爭○○地號土地為上訴人所有，鄰接之同段○○、○○地號土地
均為被上訴人共有，應有部分各為2分之1(不爭執事項第1點)。上訴人雖主張系爭○○地號土地現與公路無適宜之聯絡，係屬袋地，並請求確認通行權範圍如其聲明所示範圍，然經原審履勘現場結果，系爭○○地號土地上無建物，地上鋪設地磚，並擺放植栽，歷年來係經由系爭○○地號西側水泥巷道向北連接該土地北側之東西向柏油道路（不爭執事項第2點）。又經本院履勘現場結果，系爭○○地號土地西側鋪有水泥，設置有水溝蓋，往北經同段○○、○○地號土地可到達東西向的鄉道，往南可通往兩側其他住家，並到達另一東西向的鄉道，往北通行距離約1公尺，往南通行距離逾60公尺（不爭執事項第4點）；復參酌如附圖所示之現場測量結果，上開水泥巷道寬度為2.8公尺。依此，系爭○○地號土地上的西側，目前已有上開水泥巷道可供人通行，且往南往北均分別可以到達其他鄉道，該水泥巷道之通行，亦未見任何客觀阻礙，其兩側住家、附近周邊住家、行經之人均可通行無阻。再者，被上訴人稱上訴人及大眾都可以從該巷道通行，其住在這裡三代，都是從該水泥巷道進出等情(營簡字卷第202頁，簡上字卷第111頁)，可知該水泥巷道的鋪設已歷時久遠而未中斷，參以主管機關對於該水泥巷道及水溝蓋何時鋪設乙節，因歷史久遠，已無相關資料可稽(不爭執事項第6點)，更可證該水泥巷道(含水溝蓋)之存在，已因年代久遠而無從確知其起始。基此，揆諸前揭說明，上開水泥巷道已符合既成道路之要件，系爭○○地號土地現已有該寬度2.8公尺之水泥巷道足供對外進出通行，難認系爭○○地號土地有何與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，自非屬民法第787條第1項之袋地。
⒉上訴人雖引用建築技術規則建築設計施工編第59、61條，主
張上訴人欲興建樓地板面積達650平方公尺以上建物，單車道寬度應3.5公尺以上云云，然上訴人是否得申請符合其個人需求之建物，實乃其特殊用途考量，應非袋地通行權旨在發揮土地通常之經濟效用所須審酌。況系爭○○地號土地面積為126.9平方公尺(營簡字卷第59頁)，上訴人得否建築樓地板面積達650平方公尺以上建物，已有可議；且建築技術規則建築設計施工編第59、61條，乃是針對停車空間之單車道寬度所為之規範，與土地(基地)對外通路之規範需求並不相同。再參建築技術規則建築設計施工編第2條關於基地對外通路之規定，基地與建築線相連接，其連接部分之最小長度應在二公尺以上，基地內通路長度未滿10公尺者，寬度為2公尺；衡之系爭○○地號土地上揭對外通行實況，並無未能符合該規範之情形，自無依建築相關法規申請起造建物之窒礙。是系爭○○地號土地及其對外通行通路之現況，已屬於可為通常使用之土地，顯非為袋地甚明。
⒊從而，上訴人主張系爭○○地號土地為袋地，尚無足採，其進
而先位請求確認通行權存在，備位請求本院擇定適當通行方案，均無理由，難以准許。
(三)綜上所述，上訴人依民法第787條第1項先位請求確認對被上訴人共有系爭土地內如附圖所示方案二部分土地有通行權存在，並請求被上訴人容忍其在上開土地內鋪設草磚及通行，惟系爭○○地號土地現況即有系爭巷道得對外通行，應可為通常之使用，與袋地通行權之要件尚有未合，是原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。又上訴人備位請求本院依民法第787條第3項準用第779條第4項規定，擇定損害周圍地最小通行方案，惟系爭○○地號土地既非袋地，自難適用該規定准予所請。是上訴人追加之訴亦無理由。從而，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，及上訴人之追加之訴，均無理由，應駁回其上訴及追加之訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要。
六、據上論結，上訴人之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 7 日
民事第一庭 審判長 法 官 劉秀君
法 官 陳谷鴻法 官 盧亨龍以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 9 月 7 日
書記官 謝婷婷