臺灣臺南地方法院民事判決110年度勞訴字第29號原 告 徐碧霞訴訟代理人 楊汶斌律師(法扶律師)被 告 荷娜國際企業有限公司法定代理人 劉荷亭訴訟代理人 劉漢儀
王麗靜上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於民國111年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告給付原告新臺幣伍拾貳萬玖仟貳佰肆拾參元，及自民國一百一十年四月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣玖仟捌佰伍拾玖元至原告之勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾參萬玖仟壹佰零貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國101年12月10日至109年6月17日止，受雇於被告及
其前身瑋然國際企業有限公司（下稱瑋然公司)及娜娜國際企業有限公司(下稱娜娜公司)，並擔任女鞋銷售人員。兩造約定使用四周變形工時，工作時間分早班及晚班，每天工時7小時，早班工作時間為10時30分至17時30分，晚班為15時至22時，中間沒有休息時間，且因員工人數不足，致任一員工預先排休，即發生無法排出1日2人分別早班、晚班各1人值勤，被告因而要求該日出勤員工全日上班，全班時間自10時30分起至22時止連續出勤11小時30分。
㈡被告於原告任職期間要求於正常工作日、休息日及國定假日
加班，卻未依規定給付原告加班費，且每年僅給予3日特別休假日，未依原告年資給予，亦未依原告工資之投保級距為原告投保，致原告受有雇主未足額提繳退休金之損害。又被告於109年6月間突然告知原告工作之大灣店已為奇洺有限公司(下稱奇洺公司)收購，惟奇洺公司並未承接原告之服務年資及條件，被告與原告勞動契約遂於同年月17日終止，被告自應依法資遣，然被告迄今仍未給付資遣費、預告工資等，原告同年7月22日向臺南市政府勞工局聲請調解不成立後，爰依法提起本件訴訟請求被告給付正常工作日、休息日及國定假日加班費、特別休假應休未休折算薪資、資遣費、預告工資與補提繳勞工退休金等語。
㈢原告請求之項目及金額如下：
1.正常工作日、休息日及國定假日加班費合計50萬9,106元：⑴正常工作日加班費：因全班出勤時數為11.5小時，扣除每日
通常約定工時7小時後，全班日加班時數為4.5小時，自105年1月起至同年12月止每月全班天數5日，自106年1月起至109年6月止每月全班天數8日，合計31萬7,262.46元【計算式：該月薪資時薪×全班天數×（加班時數4.5小時倍率：前2小時×1.34倍+後2.5小時×1.67倍）】。
⑵休息日加班費：因變形工時並非無休息日或例假日，僅挪移
休息日或例假日，故被告要求原告休息日上班應給付加班費，總計自105年1月起至109年6月止休息日上班天數127日，合計16萬1,790.21元【計算式：該月薪資時薪×休息日上班天數×（加班時數7小時倍率：前2小時×1.34倍+後5小時×1.67倍）】。
⑶國定假日加班費：被告使原告於調移後之國定假日出勤，自1
05年1月起至109年1月止總計17日，合計3萬53.33元【計算式：該月薪資時薪×該月國定假日上班天數×2倍】。
⑷綜上，正常工作日、休息日及國定假日加班費合計50萬9,106
元（元以下4捨5入計算，下同）【計算式：31萬7,262.46元+16萬1,790.21元+3萬53.33元=50萬9,106元】。
2.特別休假應休未休折算薪資5萬9,290元：被告僅給原告每年3日特別休假，其餘無法使用之特別休假自105年度起至108年度止合計55日，以每天工時7小時計算，即為385小時，而結算時平均工資3萬2,322元換算每小時薪資154元計算，原告得請求被告給付特別休假應休未休折算薪資為5萬9,290元【計算式：每薪154×385小時＝5萬9,290元】。
3.預告期間工資3萬2,322元：被告以LINE告知原告大灣店經奇洺公司收購，因奇洺公司未留用原告，依法被告即應給付原告預告期間工資，而原告最後1個月薪資2萬6,908元，低於平均工資3萬2,322元，自應以較高之平均工資計算，故被告應給付之預告期間工資為3萬2,322元【計算式：（平均1日工資3萬2,233元÷30日）×（原告在職超過3年，應給予30日預告期間工資）＝3萬2,322元】。
4.資遣費12萬2,609元：原告任職期間101年12月10日至109年6月17日止，以原告平均工資每月3萬2,599元計算，原告可請求被告給付資遣費為12萬2,609元【計算式：3萬2,599元×(3又137/180)（資遣費基數，每年0.5個月乘以工作年資7年6個月7天）＝12萬2,609元】。
5.補提繳勞工退休金1萬9,063元：依原告實際工資之投保級距計算百分之6勞工退休金，自105年1月起至109年6月止被告應提繳10萬6,044元，扣除已經提撥金額8萬6,981元，被告應補提繳勞工退休金1萬9,063元至原告勞工退休金帳戶。
㈣並聲明：
1.被告應給付72萬3,327元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
2.被告應補提繳勞工退休金1萬9,063元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告為批發零售業適用8週變形工時，並無原告主張例假日、
國定假日加班之情事。又員工每人每月休假8天，班表皆由門市人員自行排定，被告只要求員工7天必須休假1天，門市分早、晚班各7小時，重疊班時間為15時至17時30分，共2個半小時作為原告用餐休息時間，配班每日上班時數6小時，配班人員休假時，另一人須上全班，從10時30分至22時，扣除休息2小時，全班上班時數為9.5小時，所以每月配班14天，少上班28小時【計算式：14天×（8小時-6小時）＝28小時】；全班8日，多上班12小時【計算式：8天×1.5小時＝12小時】，而配班少上班28小時大於全班多上12小時，所以原告並無超時加班，且少數加班皆於每月薪資中已補發加班費，尚無積欠原告加班費之情形。另原告任職期間之每月薪資為1萬9,600元、伙食費1,500元、全勤1,000元及出勤津貼1,000元，合計薪資為2萬3,100元，於109年以調整為2萬3,800元，故原告主張每月薪資為2萬7,000元，並非實在。
㈡門市銷售人員以服務顧客為要旨，並賺取業績獎金，休假對
於薪資沒有幫助，所以每年多給3天假作為特別休假，原告基此理念方於被告公司任職，但被告仍將特別休假及應休未休天數換算薪資方式分攤在每月薪資上，故原告每月薪資才會高於基本工資。且大灣店盤讓時，有統計原告特休未休天數，原告確實有拿到這筆錢，被告無積欠原告特別休假應休未休折算之薪資。
㈢109年起因武漢肺炎疫情影響甚鉅而積欠員工薪資，但本著照
顧員工生計多方奔走遊說下，才將門市生財器具轉讓奇洺公司，且盤讓時有註明概括承受，請奇洺公司代為支付積欠薪資並留用原告，自無再給付原告資遣費、預告工資之必要等語，以資抗辯。
㈣並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於101年12月10日至109年6月17日期間，受僱訴外人瑋然
公司，擔任女鞋銷售人員，瑋然公司解解後，由訴外人娜娜公司承接聘僱；娜娜公司解散後，再由被告(與瑋然公司、娜娜公司為同一事業體)承接聘僱，並承受原告任職於瑋然公司、娜娜公司之年資(詳如110年6月21日臺南市政府勞工局南市勞安字第1100724514號函及其附件即本院卷第141至1
42、145至147頁所示)。㈡原告工作時間分為全班、早班及晚班，全班工作時間為10時3
0分至22時，早班工作時間為10時30分至17時30分，晚班工作時間為15時至22時。原告於被告公司任職期間，係與另一名員工輪排上班，如另一名員工排休假，該日即由原告上全班，107年12月起至109年6月班表詳如110年度勞補字第5號卷(下稱補字卷)第123至151頁所示（缺108年7月、12月、109年3月份班表)。另原告105年1月至108年12月份之出勤狀况，詳如被告提出本院卷第77至124頁之出缺勤統計表所示。
㈢原告上開工作期間102年8月至109年1月、109年3、4月份之薪
資詳如原告提出補字卷第51至119頁、被告提出本院卷第53至76頁之薪資單所示。另被告為原告投保勞保之薪資詳如原告提出之勞工保險被保險人投保資料表即補字卷第154頁所示。
㈣兩造間勞動契約同意於109年6月17日終止。
㈤原告任職被告公司期間每年特休假為3日。
㈥被告經財政部南區國稅局臺南分局110年1月28日南區國税臺
南銷售一字第1103061298號函准自「110年1月26日至111年1月25日」暫停營業，詳如110年5月19日臺南市政府府經商字第11000089820號函即本院卷第139頁所示。㈦被告與訴外人奇洺公司、全億國際貿易有限公司(NANA鞋)（
下稱全億公司）於109年6月15日簽立加盟合約書，被告經營之大灣店(地址：臺南市○○區○○路000號)、鳳山青年店讓由訴外人奇洺公司接續經營，合約書第2條(加盟金及押金)約定上開2家店面加盟金及店面轉讓金額各為200萬元，另NANA商標使用權及全億公司顧問服務費於合約期間(109年6月22日至114年6月22日)共計250萬元；另第8條(備註)約定上開約定加盟金及押金部分為本件被告公司實際負責人甲○○積欠郭羿鈞650萬元之欠款做為付款抵銷，其餘合約書內容詳如本院卷第133至138頁所示。
四、本院得心證之理由：㈠查原告101年12月10日起受雇訴外人瑋然公司，擔任女鞋銷售
人員，瑋然公司解解後，由訴外人娜娜公司承接聘僱；娜娜公司解散後，再由被告(與瑋然公司、娜娜公司為同一事業體)承接聘僱，並承受原告任職於瑋然公司、娜娜公司之年資。原告上開受雇期間均在大灣店(地址：臺南市○○區○○路000號)任職，被告於109年6月15日與訴外人奇洺公司、全億公司簽立加盟合約書，將其經營之大灣店、鳳山青年店盤讓由訴外人奇洺公司接續經營，原、被告間之勞動契約於109年6月17日終止等情，有臺南市政府勞工局110年6月21日南市勞安字第1100724514號函及加盟合約書(本院卷第133至138頁、第141至142、145至147頁)在卷可稽，亦為兩造所不爭執，則原告受雇被告之工作年資自101年12月10日起至109年6月17日之事實，即堪可採。㈡原告主張受雇被告期間，被告並未給付正常工作日、休息日
、國定假日加班費、特別休假應休未休薪資，亦未給付資遣費、預告期間工資與補提繳勞工退休金等節，均為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
1.原告105年1月起至109年6月之每月薪資，如附表「月薪」欄所示：
⑴按勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係
自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬。勞動事件法第37條定有明文。考諸其立法意旨，蓋因勞工就其與雇主間關於工資之爭執，處於受領給付之被動地位，通常僅能就受領給付之事實及受領時所附文件如薪資單等關於與勞動關係之關連性部分提出證明；而雇主係本於計算後給付勞工工資之主動地位，對於給付勞工款項之內容、依據等當知悉甚詳，且依勞動基準法（下稱勞基法）第23條，雇主本應置備工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入並保存5年，足見雇主對於勞工因勞動關係所為給付，於實質上是否符合「勞務對價性」及「經常性之給與」，是否屬勞工因工作所獲得之報酬，具有較強且完整之舉證能力。故勞工與雇主間關於工資之爭執，如勞工已證明係本於勞動關係自雇主受領給付之關連性事實時，即推定該給付為勞工因工作而獲得之報酬，依民事訴訟法第281條無庸再舉證；雇主如否認，可本於較強之舉證能力提出反對之證據，證明該項給付非勞務之對價或非經常性之給與而不屬於工資，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等。
⑵有關原告任職期間每月薪資若干，被告固抗辯109年之前約定
月薪是2萬3,100元，包括底薪1萬9,600元、伙食費1,500元、全勤1,000元及出勤津貼1,000元，其他非經常性的是有達到業績標準才會給予，109年之後月薪是2萬3,800元云云。
惟查，原告105年1月起至108年12月止（除106年6至9月、11月、12月、107年1至5月外）受領之每月薪資，業據其提出上開月份薪資單（補字卷第79至115頁）為證，此與被告所提出之105年1月至108年12月（除105年9月外）薪資單（本院卷第53至76頁）所載內容相同，則依上開勞動事件法之規定及立法意旨，原告提出之薪資單即可推定受領之金額為其工作而獲得之報酬，是105年1月起至108年12月止（除106年6至9月、11月、12月、107年1至5月未提出薪資單外）之每月薪資即依上開薪資單中「底薪」、「伙食費」、「全勤」、「出勤津貼」、「責任津貼」及「延時津貼」所載之金額予以計算，詳如附表「月薪」欄所示，被告抗辯109年前約定月薪為2萬3,100元、109年後約定月薪為2萬3,800元乙節，並未提出任何證據相佐，且與薪資單所載之情形不同，尚乏所據，無足憑採。
⑶至於106年6至9月、11月、12月、107年1至5月之薪資，因原
告未提出該等月份薪資單為證，自應以被告所提出上開月份薪資單（本院卷第61至67頁）為判斷，同依上開標準計算，106年6至9月、11月、12月、107年1至5月之每月薪資分別為：106年6月2萬8,800元、106年7月2萬8,800元、106年8月2萬4,497元、106年9月2萬8,800元、106年11月2萬3,000元、106年12月2萬4,000元、107年1月2萬3,000元、107年2月2萬3,000元、107年3月2萬4,800元、107年4月2萬8,800元、107年5月2萬8,800元，其中106年6至9月及107年3至5月高於原告主張(106年6至9月原告主張月薪2萬3,000元、107年3至5月原告主張2萬4,000元)，此部分即應以原告主張為準。
⑷另109年1至6月之每月薪資，其中109年1月份薪資，依原告提
出之薪資單（補字卷第117頁為證）所示，同依上開標準計算應為2萬4,850元；另109年2至6月原告主張每月薪資均為2萬3,800元，此與被告抗辯之薪資相同，故109年2至6月每月薪資均以2萬3,800元認定。
⑸綜上，原告自105年1月起至109年6月之每月薪資，均詳如附表「月薪」欄所示。
2.兩造約定每日工時為7小時，且採四週變形工時制：⑴按勞基法第1條揭櫫該法之立法目的，乃為保障勞工權益，加
強勞雇關係，促進社會與經濟發展而為勞動條件最低標準之規定，故勞雇雙方如就勞動條件之約定優於勞基法之規定，自無不許之理。查原告於105年1月至108年12月份之出勤狀况，有被告提出之出缺勤統計表（本院卷第77至124頁）在卷可稽，而依出缺勤統計表所示，每日上班時間係以7小時作為標準(不包括全班)，此與兩造所不爭執早班工作時間為10時30分至17時30分，晚班工作時間為15時至22時，早班、晚班工時均為7小時乙節相符，足認原告主張與被告每日約定工時為7小時之事實，堪認可採，超過7小時部分即應以加班計算。
⑵被告固抗辯門市分早、晚班各7小時，重疊班時間為15時至17
時30分，共2個半小時作為原告用餐休息時間，配班每日上班時數6小時，配班人員休假時，另一人須上全班，從10時30分至22時，扣除休息2小時，全班上班時數為9.5小時，所以每月配班14天，少上班28小時；全班8日，多上班12小時，而配班少上班28小時大於全班多上12小時，所以原告並無超時加班云云。然查，勞基法之立法目的在於保障勞工權益，有關勞動條件之規定，乃最低標準且屬強制規定，如低於勞基法之標準者，該部分約定依民法第71條前段規定，應屬自始、當然無效，雇主仍有依勞基法規定履行之義務，此觀勞基法第1條：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」規定即足自明。故除非有法律明文規定，例如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之工作，得排除適用外，勞雇雙方至少均應遵守勞基法之相關規定，方屬適法有據，且勞動法上之工作時間，係指勞工於雇主指揮命令下，從事業務或提供勞務之時間（最高法院106年度台上字第2044號判決意旨參照），所謂工作時間，係指勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內或雇主指定之場所提供勞務或受令等待提供勞務之時間，但不包括不受雇主支配之休息時間。休息時間為勞工得自由運用之時段，非屬工作時間，除非事實上雇主未予勞工休息，未允勞工得脫離指揮監督，猶要求勞工於職場待命或提供勞務，始屬工作時間。基此，被告抗辯早、晚班扣除休息時間後工作時間再予約定分配一事，僅片面為上開抗辯，並未提出積極證據以為證明，依卷內證據資料僅足認定原告任職期間依輪班表安排時間上班及上班時間為7小時(早班或晚班)或11小時30分(全班)之相關事實(原告工作應屬變形工時彈性上班之情形，詳後述)，本院自難依此逕認原告有同意被告上開所辯正常工作所餘時間分配至其他工作日之結果，且依原告上班情形而論，不論早班或晚班，除15時至17時30分原告與另一員工上班時間有所重疊外，其餘時間均僅一人負責營業門市之相關事務，尚無其他人可替代看管門市，使其可自由運用而為休息或進食，難謂上班時間中有被告所辯用餐休息時間之可能，如安排全日上班，因僅1人負責門市營業全部事項，均應在門市招攬客戶及待命，更無可能有被告所稱休息2小時之情形，至於早、晚班重疊時間(15時至17時30分)，已過正常用餐時間，早班人員亦需就該日營業狀況、收支等事項交接與晚班人員，重疊時間可否自由運用而屬休息時間，亦難可認定，是被告所辯上情，因無任何有利於己之證據以證其實，無足採信，依上所論，原告有無加班，自應以輪班表、出缺勤統計表及約定每日工作時間為7小時予以認定。
⑶次按中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單
位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，不受前條第2項至第4項規定之限制。
二、當日正常工作時間達10小時者，其延長之工作時間不得超過2小時。三、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第49條第1項之限制。但雇主應提供必要之安全衛生設施。勞基法第30條之1第1項定有明文。依此規定，只要經中央主管機關指定之行業而符合上開規定者，即得採「四週變形工時制」。至於例假則不限於週六、週日，亦可連續休假3、4日，只要2週內至少休息2日即可。又被告係經營女鞋銷售業(零售業)，應屬上開法條規定中央主管機關指定之行業（綜合商品零售業），有86年12月6日勞動二字第049122號函在卷可查，則依前揭法條規定，如經兩造同意自得約定原告之工作時間，且可依規定所定之原則加以變更，超出變更範圍外之工作時間，始屬勞基法第24條所謂「延時工作時間」。基此，原告不爭執係採輪班方式上班，並提出輪班表(補字卷第121至151頁)為證，依輪班表安排之早、晚班或全班方式及每月休假均有8日之情形而論，自應已知悉其工作性質與一般朝九晚五、週休2日工作者之工作時間、休息情形有所不同，且原告自任職於被告公司後，均按此種輪班方式上、下班而無異議，並依「月份」排定輪班之日期，其於起訴狀內亦自承與被告約定使用「四週變形工時」(參起訴狀第2頁第3、4行，補字卷第16頁)，足見原告係為配合被告女鞋經營銷售特性，採用變形工時制而彈性調整例假休息方式，故兩造約定調整後之工時，除超過上開認定每日工時(7小時)之時間，及國定假日仍予上班之情形，應依勞基法相關規定計算加班費外，尚不得請求被告給付加班費，亦即於約定「四週變形工時」情形下，因原告每月已有安排合計8日休息(參輪班表)，如上班日適逢星期六或日，此屬輪班所致，除非上班超過約定7小時，否則不得因於星期六或日上班，即以該日上班時數予以計算加班費；另上班時數逾約定7小時之時數(即「全班」上班逾7小時，延時4小時30分)，及國定假日仍予上班，因已逾正常工時及違反勞基法第37條規定，自應依勞基法第24條第1項及第39條規定發給加班費。
3.原告請求加班費部分：⑴正常工作日加班費：
按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。勞基法第24條第1項第1款、第2款分別定有明文。查原告任職期間，係與另一名員工輪排上班，如另一名員工排休假，該日即由原告上全班，全班工作時間為10時30分至22時，上開時間為11時30分等情，此為兩造所不爭執，而原告自105年1月起至108年12月止之出勤狀况，有原告提出之輪班表（補字卷第121至151頁）附卷可查，與被告提出之出缺勤統計表（本院卷第77至124頁）互核相符，則原告可得請求之正常工作日加班費，依其主張之計算式即以(該月工資÷30日÷7小時)×全日班天數×(加班時數4小時之倍率：2小時×1.34＋2.5小時×1.67)(即全班加班時數4時30分所計算之加班費)，及前揭1.認定每月薪資所計算之時薪(詳如附表「時薪」欄所示)，按前揭勞基法規定予以計算，105年1月起至109年6月17日終止勞動契約之日止，合計為31萬6,479元(各月份詳如附表「平日加班費」欄所示)。
⑵休息日加班費：
①按依第30條之1規定變更正常工作時間者，勞工每2週內至少
應有2日之例假，每4週內之例假及休息日至少應有8日。不受勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日之限制，勞基法第36條第2項第3款定有明文。準此，勞工如同意為變更工時之情形時，即不受每7日應有2日之休息之限制，只要每4週內至少有8日休息即可。
②查原告工作時間係採四週變形工時，此經本院認定如前，且
原告工作期間每月均有安排休息8日，觀諸輪班表亦足至明，而輪班之日如適逢星期六或日，乃輪班所致，依上開規定，並無每7日應有2日休息之限制，除非該日上「全班」而有延時上班超過約定7小時之情形，否則不得因於星期六或日上班，即以該日上班全部時數予以計算加班費。基此，因原告任職期間「全班」(不包括國定假日上班，國定假日上班另行計算加班費，詳後述)上班逾約定7小時工作時間，所得請求之加班費，已計算如上開⑴正常工作日加班費之範圍內，且休息日約定上班時數(即7小時)，亦無另計算加班費之必要，故原告主張休息日加班費部分，難謂適法，不應准許。
⑶國定假日加班費：
按105年12月21日修正施行前勞基法第39條規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」，105年12月21日施行之修正勞基法第39條規定：「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」。上開所謂工資應加倍發給，係指照給假日當日工資外，再加發一日工資，此乃因勞工於假日工作，即使未滿8小時，亦已無法充分運用假日之故，與同法第32條延長每日工時應依第24條按平日每小時工資額加成或加倍發給工資，係於正常工作時間後再繼續工作，其精神、體力之負荷有所不同，故勞工假日出勤工作於8小時內，應依前開規定辦理；超過8小時部分，應依同法第24條規定辦理。是勞工於國定假日如經雇主要求工作者，即可依上開規定之計算標準請求雇主給付加班費。基此，依輪班表與被告提出之出缺勤統計表互核原告於國定假日上班日數(詳如附表「國定假日未休天數」欄所示)，及前揭1.認定每月薪資所計算之時薪(詳如附表「時薪」欄所示)，按上開勞基法規定予以計算，原告可得請求國定假日加班費合計為2萬9,987元(各月份詳如附表「國定假日加班費費」欄所示)。
⑷綜上，原告可得請求被告給付之加班費合計34萬6,466元【計
算式：正常工作日加班費31萬6,479元＋國定假日加班費2萬9,987元＝34萬6,466元】，惟依薪資單所示，被告已給付加班費合計3萬630元(參本院卷第53、55、56、57、58、66、72、74、76頁，計算式：3,795元(105年1月份)＋3,105元(105年5月份)＋2,070元(105年6月份)＋1,475元(105年7月份)＋3,335元(105年10月份)＋2,242元(105年11月份)＋6,000元(105年12月份)＋4,000元(107年3月份)＋2,304元(108年3月份)＋576元(108年7月份)＋576元(108年8月份)＋576元(108年11月份)＋576元(108年12月份)＝3萬630元)與原告，經扣除上開金額後被告應給付之加班費為31萬5,836元【計算式：34萬6,466元－3萬630元＝31萬5,836元】，原告逾此金額之請求，即屬無據。
⑸被告雖以其與原告簽立之「定期勞動契約」(本院卷第156至1
58頁)，該契約第1條約定每月給付之工資除法定基本工資外，另已包含固定延時工資及國定假日之工資在內等語為據，抗辯原告不得請求加班費云云。然查，被告上開所辯，已為原告所否認，且觀諸原告薪資單，尚有「加班」之欄位，被告並於數個月份之薪資單上有依上開欄位給付金額與原告(例如105年1月份加班費為3,795元，參本院卷第53頁所示)，可見被告除每月薪資外，另有給付原告加班費之情形，此與上開契約約定明顯矛盾，被告亦未提出其他事證予以解釋或說明，其以前揭理由所為之辯，即非有憑，難予採認。
4.原告請求特別休假應休未休薪資部分：⑴按勞工在同一雇主或事業單位繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。
二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，勞基法第38條第1項、第4項前段、第5、6項分別定有明文。是勞工繼續工作達一定期間者，雇主即應按上開規定給予勞工特別休假，如年度終結或契約終止而尚有未休完之特別休假，雇主即應折算發給工資，勞工主張雇主未給付特別休假或就未休之特別休假未發給工資，如雇主認其主張不實在，應就有利於己之事實負舉證之責。
⑵查原告自101年12月10日起至109年6月17日止，先後受僱訴外
人瑋然公司、娜娜公司，最後由被告承接聘僱，並承受年資，則依原告工作期間及上開勞基法規定，原告於105年12月取得104年度特別休假10日、106年12月取得105年度特別休假14日（3年以上5年未滿為14日）、107年12月取得106年度特別休假15日、108年12月取得107年度特別休假15日，合計特別休假54日(原告上開主張之特別休假係在勞基法第38條修正之後，故應適用修正後之第38條規定)。因原告主張於勞動契約終止時尚未請休上開日數之特別休假，另觀諸輪班表，原告每月除休息日共計8日外，並無其他日數之休假，被告亦未提出任何證據予以反駁，揆諸前揭規定及附表所示原告平均工資為3萬2,619元計算(以109年6月17日終止勞動契約之日往前推6個月之平均薪資)，被告應給付特別休假未休折算工資之金額為5萬8,714元【計算式：(3萬2,619元÷30÷7)(平均時薪)×54日×7(全部時數)＝5萬8,714元】。
⑶被告固抗辯大灣店盤讓時，原告於109年5月份確實有拿到特
別休假應休未休折算之薪資合計3萬7,179元云云，然經本院函請彰化商業銀行歸仁分行提供原告申設之薪資帳戶自109年1月1日起至同年6月30日止交易明細資料，依該銀行提出之資料所示，並未發現有3萬7,179元匯入之交易紀錄，此有彰化商業銀行歸仁分行110年12月29日彰歸仁字第11000130號函文檢附之交易明細（本院卷第383至386頁）在卷可憑，被告亦僅片面為上開辯解，並未提出任何匯款憑單或其他證據以佐該情，則被告辯稱原告確實有拿到特別休假應休未休折算之薪資，尚乏憑據，不足採信。
5.原告請求預告期間工資、資遣費部分：⑴被告雖抗辯大灣店盤讓與奇洺公司時，即約定由其概括承受
，並請奇洺公司代為支付積欠薪資並留用原告，自無給付原告資遣費、預告工資之必要云云。然此為原告所否認，被告並未就上開所辯事實，提出積極證據予以證實，且被告提出其與訴外人奇洺公司、全億公司於109年6月15日簽立之加盟合約書，其上亦未記載員工權益由奇洺公司概括承受，或保障員工薪水、工作等語句或意思，是被告所辯上情，洵屬無稽，不足憑採。
⑵預告期間工資：
按非歇業或轉讓時，雇主不得預告勞工終止勞動契約；依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞基法第11條第1款、第16條第1項、第3項分別定有明文。經查，被告與訴外人奇洺公司、全億公司於109年6月15日簽立加盟合約書，將其經營之大灣店、鳳山青年店轉讓由奇洺公司接續經營等情，有加盟合約書(本院卷第133至138頁)附卷可稽，而奇洺公司並未繼續承認原告於被告公司之工作年資，原告與被告間之勞動契約因被告上開轉讓而於109年6月17日終止乙節，亦為被告所不爭執，可見兩造間勞動契約係依勞基法第11條第1款規定而終止，依上開規定，因原告於被告公司已繼續工作3年以上，被告未經預告而終止勞動契約，自應給付30日之預告期間工資，則按原告平均工資予以計算可得請求之預告期間工資為3萬2,084元【計算式：1,069.48元/日(平均日資)×30日＝3萬2,084元】。
⑶資遣費：
①按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年
資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。而所謂平均工資，依勞動基準法第2條第4款規定乃指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；另依行政院勞工委員會83年4月9日台(83)勞動2字第25564號函釋「1個月平均工資」等於勞工退休或資遣前6個月工資總額直接除以6計算之。
②查原告於101年12月10日起與被告成立勞動契約，並於109年6
月17日終止乙節，此為兩造所不爭執，則原告於被告工作年資自101年12月10日至109年6月17日，已滿7年6個月又7日，依上開勞工退休金條例規定，資遣費基數為3又547/720【資遣基數計算公式：每年0.5個月平均工資+《7年+（6月+7日÷30天）÷12個月》=3又547/720】，再依平均工資3萬2,619元予以計算後，原告可得主張被告給付之資遣費為12萬2,638元【計算式：3萬2,619元×3又547/720＝12萬2,638元】，因原告僅主張資遣費12萬2,609元，逾此金額之請求，即不應准許。
6.原告請求提繳勞工退休金差額部分：⑴按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞
保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。
⑵查被告於原告任職期間每月應領取之薪資(即月薪加計正常日
加班費及國定假日加班費)，業經本院認定如前(詳如附表「總額」欄所示)，依上開規定，被告即應按原告薪資之投保級距提繳百分之6至原告之勞工退休金專戶內，合計9萬6,840元(詳如附表「勞退金額」欄所示)。惟被告並未依上開基準予以提撥，扣除已提撥之金額8萬6,981元後，可得請求被告補提未足額9,859元。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。是本件原告依前揭規定請求被告給付上開可請求之金額52萬9,243元部分，自起訴狀繕本送達翌日即110年4月23日（送達證書參本院卷第23頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告與被告成立勞動契約後，自105年1月1日起至109年6月17日止，因被告有未按實給付加班費31萬5,836元(包括正常工作日加班費、國定假日加班費)、未依年資給予特別休假折算工資5萬8,714元、終止勞動契約未給付預告期間工資3萬2,084元、資遣費12萬2,609元，合計52萬9,243元【計算式：31萬5,836元＋5萬8,714元＋3萬2,084元＋12萬2,609元＝52萬9,243元】，及未足額提繳勞工退休金9,859至原告提撥退休金至專戶內等情。從而，原告依勞動契約，勞基法第24條第1項第1款、第2款、第38條、第39條、第16條第1項、第3項，勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條第1項規定，請求：㈠被告給付52萬9,243元，及自110年4月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應提繳勞工退休金差額9,859元至原告之勞工退休金專戶退休金，均有理由，應予准許。逾此部分之主張，則屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、本判決主文第1項、第2項係法院就勞工之請求為被告即雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，酌定相當擔保金額同時宣告被告預供擔保後得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依附，應予駁回之。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
勞動法庭 法 官 林勳煜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
書記官 朱烈稽