臺灣臺南地方法院民事判決110年度勞訴字第22號原 告 沈耀欽訴訟代理人 沈雅聆訴訟代理人 郭家祺律師被 告 晨煜機械工程股份有限公司法定代理人 劉清男訴訟代理人 莊素碧
沈聖瀚律師上列當事人間請求給付工資等事件，經本院於民國110年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣1,175,957元，及自民國110年3月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔3分之2，餘由原告負擔。
本判決第1項得假執行。但被告如以新臺幣1,175,957元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告自民國91年6月5日起受雇於被告公司擔任技術工之職務
，主要工作内容為機器維修工作等，雙方約定日薪為新臺幣（下同）1,550元，按月計給，週休二日，正常情況每月工作22日或23日，偶有加班。詎被告於109年10月20日對原告發出「強制退休公告」，以原告已年滿65歲為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第54條規定強制原告自109年11月1日起退休。而原告全部工作年資共計為18年4月又27日，因原告未選擇適用勞退新制，故依勞基法第55條第1項第1款規定，原告之勞工退休金基數為33.5個基數，惟被告強制原告退休時僅願給付退休金966,073元，顯有短付退休金之情，原告因而未予受領。再者，原告於108年4月2日在工作中受有腰椎第三、四、五節椎間盤突出並神經壓迫之傷害，原告於傷後、住院期間及出院後休養多日請病假；復於109年7月因肝腫瘤至奇美醫院住院開刀治療及出院後休養，亦請病假多日，然被告卻未依勞工請假規則第4條第3項規定給予病假之半薪。又原告在職期間，被告未給予特休，亦未發給特休未休工資，統計原告退休前5年内共有特休128日，被告依法應給予特休未休之工資。另被告於108年4月2日指派原告前往華新麗華股份有限公司（下稱華新麗華公司）鹽水廠維修機器時，因搬移器具維修不慎扭閃重壓，致受有「下背痛及兩膝痛（腰椎脊椎炎)」、「腰部、左膝扭挫傷，第四腰椎壓迫性骨折，腰椎第三/四及四/五節椎間盤突出併神經壓迫」之傷害，應屬職業傷害，然被告卻以查無出勤紀錄為由，未依勞基法第59條給予醫療費用、工資補償等，爰依法提起本件訴訟。
㈡被告雖辯稱原告於108年4月2日未前往華新麗華公司鹽水廠維修機器，原告所受之傷害非屬職業災害云云，惟：
⒈原告係在108年4月2日工作中受傷受有下背痛及兩膝痛（腰
椎脊椎炎）、腰部、左膝扭挫傷、第四腰椎壓迫性骨折、腰椎第三、四、五節椎間盤突出並神經壓迫之職業災害，有診斷證明書、勞工保險失能診斷書可參。當時原告出入華新麗華公司鹽水廠時須刷卡（詳原證10出入廠區刷卡卡片），且被告派遣包含原告在內之5名員工前往華新麗華公司鹽水廠維修機器，進入廠區大門後，尚需在被告設置之紙本出勤卡簽到，被告則須依員工出勤簽到及大門出入刷卡紀錄，才能向華新麗華公司請款，是原告所受之傷害確實屬職業災害，被告上開辯詞顯不可信。再者，被告提出考勤表在108年4月2日當日雖無原告刷卡紀錄，然此有可能係雇主之紀錄與保留出勤紀錄不夠準確所造成（原告有出勤但無刷卡紀錄）；又華新麗華公司公司回覆並無原告108年1月至109年1月、109年9月、10月之刷卡紀錄，然此部份紀錄保留之缺失亦係歸責於華新麗華公司，不應由原告承擔不利之結果，故應認定原告確有工作受傷而致生職業災害。
⒉至珉用診所中文病歷摘要雖顯示，原告曾於108年2月份、3
月份分別因臀部及兩大腿痛、或下背痛或左膝痛前往該診所就診，然對照108年8月12日珉用診所診斷證明書（原證4）記載：「病名：下背痛及兩膝痛（腰椎脊椎炎），醫師囑：病人自108年4月2日至108年6月26日因下背痛並兩膝痛，來本所就診，共計18次，日期如下：4月2日、4月9日、4月13日、4月19日、4月25日、4月30日、5月6日、5月10日、5月16日、5月20日、5月25日、5月29日、6月1日、6月12日、6月13日、6月18日、6月22日、6月26日」，可見108年4月2日下背痛及兩膝痛（腰椎脊椎炎）與108年2月份及3月份之下背痛或左膝痛、臀部及兩大腿痛，並無關聯性，本非同一原因事故造成。
㈢茲將原告請求之項目及金額臚列於下：⒈舊制退休金1,142,350元：
⑴原告自91年6月5日起至109年11月1日止之工作年資共計
為18年4月又27日，採用舊制退休金制度，是依勞基法第55條第1項第1款規定，原告之勞工退休金基數為33.5個基數。
⑵原告於108年4月2日工作中受傷後及109年7月因治療肝腫
瘤，時常因傷請病假，工資所得較少，故計算原告之平均工資應以原告常態性之工作狀態為基準，即1個月可工作22日，日薪1,550元，是平均工資為34,100元（1,550元×22日），始符合公平合理。
⑶準此，被告應給付之退休金金額為1,142,350元（34,100元×33.5個基數）。
⒉病假半薪工資23,250元：原告於109年7月以後因肝腫瘤之
治療、休養之病假，未逾30日範圍内，被告未依法給予半薪，爰依勞工請假規則第4條第3項規定請求被告給付109年度請病假未逾30日之半薪工資23,250元（1,550元×0.5×30日）。
⒊特休未休工資198,400元：原告離職前最近5年内之特休未
休日數共有128日，以原告1日工資為1,550元計算，則被告應給付特休未休工資198,400元（1,550元×128日）。
⒋職業災害補償部分：
⑴醫療費用115,092元：被告就系爭職業災害事故需負無過
失之補償責任，爰依勞基法第59條第1款規定請求被告補償必需之醫藥費用115,092元。
⑵工資補償279,000元：原告於108年4月2日工作中受傷後
，雖在治療中仍忍痛上班，然108年4月、5月、6月、7月之出勤日數大幅減少（108年4月至7月出勤日數分別約18日、15日、7日、2日），108年8月至109年1月份間因傷不能出勤，並自109年2月起復工，然工作日數亦因傷而大幅減少，是原告確實在醫療中不能工作，期間先估計為180日，爰依勞基法第59條第2款規定請求被告給付原領工資補償279,000元（1,550元×180日）。
⑶精神慰撫金10萬元：原告因系爭職業災害，歷經住院手
術、多次回診，造成各種生活與工作之不便，不論是肉體上或心理上之煎熬，均痛苦不堪，爰依民法第195條第1項規定請求精神慰撫金10萬元，以資慰藉。
㈣並聲明：
⒈被告應給付原告1,823,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：針對原告請求項目暨金額，答辯如下：㈠舊制退休金1,142,350元部分：
⒈原告自91年6月5日起受雇於被告公司擔任技術工之職務，
雙方約定日薪為1,550元，按日計酬，原告有上班時始有給付薪資，並無週休二日之約定，原告自109年2月起至109年8月止之實領薪資分別為：32,766元、30,419元、34,426元、26,839元、32,425元、18,019元、6,006元。惟依勞基法第2條第4款、第55條第1項第1款規定，原告得請求之退休金應為發生之當日前6個月内所得實際工資總額除以該期間之總日數所得之金額，即原告平均薪資應為109年3月至109年8月之總額除以6個月，然被告顧及原告已服務多年，願以109年2月至109年7月之原告實際薪資作為原告之平均薪資，即被告願以29,149元【計算式：（32,766元+30,419元+34,426元+26,839元+32,425元+18,019元）/6個月=29,149元】為原告之平均薪資計算，是被告願給付原告退休金976,492元【計算式：29,149元×33.5基數=976,492元】。
⒉又扣除原告於109年9月、109年10月之勞健保自負額為2,47
4元，被告願給付原告退休金974,018元【計算式：976,429元-2,474元=974,018元】。
⒊至原告雖主張應以日薪1,550元，每月可工作22日，計算其
平均工資為34,100元，然原告每月工作日數本非固定，且工作日數亦可能因原告之身體狀況而有差異，是原告無視實際工作日數，逕以每日薪資計算平均工資，恐未合事理之平。
㈡病假半薪工資23,250元部分：被告同意給付之。
㈢特休未休工資198,400元部分：原告任職被告公司期間之特休
有128日，被告同意以每日1,550元工資計算，給付原告特休未休工資198,400元，惟應扣除被告曾於109年2月給付原告特休補償金19,711元，是被告同意再給付原告特休未休工資178,689元（198,400元-19,711元）。
㈣職業災害補償部分：
⒈被告長久以來之作法均為原告工作時需至被告公司之打卡
地點打卡後始上工，即原告之出勤應以被告之考勤表為準，因被告之考勤表中並無原告108年4月2日之打卡紀錄，是原告當日並無為被告工作之情事；縱原告於108年4月2日有出入華新麗華公司鹽水廠之刷卡紀錄，亦不能因此認定為原告係進入廠區為被告進行作業活動？⒉又經本院多次向華新麗華公司調取當日之出入廠紀錄可知
，原告於108年4月2日當日確實並無出入華新麗華公司，則原告當日既未出勤，何來職業災害發生之可能？況上開情形亦經勞動部勞工保險局（下稱勞保局）調查後，認定原告所受之傷害非屬職業傷害，而係普通傷病，更遑論由原告在珉用診所108年4月2日至108年6月26日之病歷資料可知，原告自108年2月23日起均有下背痛、左膝痛等多次看診紀錄，縱108年4月2日有下背部及兩膝痛之症狀，何以遽為認定當日原告即有發生職業災害之情？是原告主張108年4月2日有發生職業災害之情事，顯屬無據。
⒊從而，原告主張依勞基法第59條第1、2規定請求被告負職
業災害補償責任，並給付醫療費用115,092元、不能工作之原領工資補償279,000元，及依民法第195條第1項規定請求精神慰撫金10萬元，均屬無理。
㈤並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告自91年6月5日起受雇於被告公司擔任技術工之職務，並
派遣至訴外人華新麗華公司鹽水廠從事機器維修等工作，雙方約定日薪為1,550元。
㈡原告於108年4月2日因下背痛及兩膝痛（腰椎脊椎炎）前往珉
用診所就診治療，並自108年4月2日起至108年6月26日止同因下背痛及兩膝痛之症狀，陸續前往珉用診所就診治療；另原告自108年2月15日起至109年7月9日止在珉用診所之看診紀錄詳如本院卷第195-197頁之「珉用診所中文病歷摘要」所示（診斷為扭傷及拉傷、腿及膝之扭傷拉傷、下背痛）。
㈢原告於108年7月11日因「腰椎第三/四及四/五節椎間盤突出
併神經壓迫」前往安南醫院門診住院，於翌日接受腰椎第三/四及四/五節椎間盤切除併融合支架置入併內固定手術，於108年7月20日辦理出院。
㈣安南醫院109年7月25日出具之勞工保險失能診斷書記載：⑴原
告傷病初發時間為108年4月2日15時35分、⑵傷病發生地點為鹽水區華新公司、⑶傷病原因為搬移器具不慎扭閃重壓、⑷曾就診之醫療院所名稱為珉用診所、博揚診所、安南醫院等語。
㈤原告曾向勞保局申請自108年4月2日起至109年1月28日止之斷
續期間職業傷害傷病給付，經勞保局109年9月2日保職簡字第109021132940號函以「原告於108年4月2日並未出勤工作，所患非屬職業災害，本局核定案普通傷害辦理，普通傷病給付限於住院期間使得請領，據此，原告所請傷病給付應自住院第4日即108年7月14日給付至108年7月20日出院」為由，核付原告4,235元。
㈥原告於109年8月24日因肝細胞癌前往奇美醫院住院，於109年8月27日接受肝部分切除術，併於109年9月5日出院。
㈦被告於109年10月20日以原告年滿65歲為由，公告其自109年11月1日起強制原告退休。
㈧原告就其受有職業災害、被告強制退休短付退休金等事宜，
於109年10月22日向臺南市政府勞工局申請調解，嗣兩造於109年11月3日召開勞資爭議調解會議，惟因兩造就調解方案無法達成共識，致調解不成立。
㈨原告自91年6月5日起至109年11月1日止之工作年資共計為18
年4月又27日，且因原告未選擇適用勞退新制，故依勞基法第55條第1項第1款規定，原告之勞工退休金基數為33.5個基數。
㈩原告自109年2月起至109年8月止之實領薪資分別為：32,766
元、30,419元、34,426元、26,839元、32,425元、18,019元、6,006元。
原告於109年9月、109年10月之勞健保自負額為2,474元。被告同意給付原告109年度請病假未逾30日之半薪工資23,250元（1,550元×0.5×30日）。
原告自108年4月起至108年7月止、109年2月起至109年8月止
任職被告公司期間之打卡紀錄詳如本院卷第135-144頁考勤表所示。
原告自109年2月起至109年8月止進出華新麗華公司鹽水廠之刷卡紀錄詳如本院卷第101-104頁所載。
兩造對原告自108年8月起至109年1月止未出勤、自109年2月起復工等情，不爭執。
原告任職被告公司期間之特休有128日，被告應給付原告特休
未休之工資198,400元，然因被告曾於109年2月給付原告特休補償金19,711元，是被告同意再給付原告特休未休工資178,689元（198,400元-19,711元）。
四、本院得心證之理由：㈠舊制退休金部分：
⒈原告於退休前（即109年8月治療肝腫瘤前）6個月之平均工資數額：
⑴按平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工
資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。勞基法第2條第4款定有明文。⑵查被告於109年10月20日以原告年滿65歲為由，公告其自
109年11月1日起強制原告退休，依前開規定，原告退休前之平均工資，本應以原告自109年5月1日起同年10月31日止之所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額計算，惟因原告於109年8月起至同年10月止因治療肝腫瘤常請假，故兩造均同意計算平均工資所得總額期間以自109年2月1日起至109年7月31日止為計算期間，先予敘明。
⑶原告雖主張其自109年2月起至109年7月止，時常因傷請
病假，工資所得較少，故計算原告之平均工資應以原告常態性之工作狀態為基準，即1個月可工作22日，日薪1,550元，是平均工資為34,100元（1,550元×22日）云云，然被告抗辯原告自109年2月起至7月止之實領薪資分別為32,766元、30,419元、34,426元、26,839元、32,425元、18,019元，是其平均薪資應為29,149元等語。查本件原告之工資既係按日計算（不爭執事項㈠），則依前開規定，工資按工作日數計算者，其依計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，是本件如被告所計算之平均工資數額高於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，自應依被告所計算之平均工資計算。
⑷而109年2月1日起至109年7月31日止之總日數為181天 ，
原告該段期間之薪資總額為174,894元（32,766+30,419+34,426+26,839+32,425+18,019），其平均日工資為966元，高於原告實際工作日數（2月至7月，上班日數各為21日、20日、22日、17日、22日、12日，共114日）所得金額百分之六十即920元（174,894÷114×0.6），是被告抗辯原告之平均工資為29,149元，應為可採。
⑸至原告雖主張應以原告常態性之工作狀態為基準，即1個
月可工作22日、日薪1,550元，計算平均工資云云，然原告此部分主張尚與前開規定不符，且原告既係按日計酬之勞工，而依原告109年2月至7月之上班日數觀之，亦難謂其工作狀態顯非常態，是原告主張以每月22日計算平均工資，尚難憑採。⒉原告得請求之退休金數額：被告主張原告於109年9月、109
年10月之勞健保自額為2,474元，此為原告所不爭執，則被告主張以之抵銷，於法自屬有據。是以，原告主張依勞基法第2條第3款、第55條規定，請求被告給付退休金974,018元【（29,149元×33.5個基數）-2,474元】部分，為有理由，逾此部分之請求，則無理由。
㈡職業災害補償部分：
⒈按雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。勞基法第30條第
6項定有明文。又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現。本件兩造爭執被告於108年4月2日有無指派原告前往華新麗華公司鹽水廠維修機器，致發生職業災害，依前開規定，被告自應提出原告之出勤紀錄為憑，然若原告就被告所提出之出勤紀錄認有不實之處，自應提出相當之反證以盡其證明之責。
⒉原告主張其受有職業災害乙節，無非以其「係於108年4月2
日工作中受傷受有下背痛及兩膝痛（腰椎脊椎炎）、腰部、左膝扭挫傷、第四腰椎壓迫性骨折、腰椎第三、四、五節椎間盤突出並神經壓迫之職業災害」為由，並提出診斷證明書、勞工保險失能診斷書為憑。然查：
⑴原告於108年4月2日曾因下背痛及兩膝痛（腰椎脊椎炎）
前往珉用診所就診治療，並自108年4月2日起至108年6月26日止同因下背痛及兩膝痛之症狀，陸續前往珉用診所就診治療；嗣原告於108年7月11日因「腰椎第三/四及四/五節椎間盤突出併神經壓迫」前往安南醫院門診住院，於翌日接受腰椎第三/四及四/五節椎間盤切除併融合支架置入併內固定手術，於108年7月20日辦理出院；其後安南醫院109年7月25日出具之勞工保險失能診斷書記載：⑴原告傷病初發時間為108年4月2日15時35分、⑵傷病發生地點為鹽水區華新公司、⑶傷病原因為搬移器具不慎扭閃重壓、⑷曾就診之醫療院所名稱為珉用診所、博揚診所、安南醫院等情，雖為被告所不爭執（不爭執事項㈡㈢㈣），然被告否認曾指派原告於108年4月2日至華新麗華公司鹽水廠工作，是本院需審酌者為原告於108年4月2日是否曾因之被告之指派前往華新麗華公司鹽水廠工作而受傷。
⑵被告已舉證證明原告於108年4月2日並未上班：原告自10
8年4月起至108年7月止、109年2月起至109年8月止任職被告公司期間之打卡紀錄詳如本院卷第135-144頁考勤表所示，此為兩造所不爭執之事實（不爭執事項），而依被告所提出之原告考勤表顯示，原告於108年4月2日並未有打卡紀錄，是被告抗辯原告於該日並未上班，尚堪憑採。⑶原告並未能舉證證明其於108年4月2日有前往華新麗華公司鹽水廠為被告工作或進行作業活動之情形：
①依前開所述，被告既已依法提出原告之考勤表以證明
原告於108年4月2日並未上班，則原告主張其於當日受有職業災害，自應舉反證推翻之。②本院依原告之聲請函請華新麗華公司提供原告自108年
1月起至109年1月份及109年9月、10月之出入刷卡紀錄，然該公司回覆稱：除了自109年2月至8月之刷卡紀錄外，該公司並無留存原告其他刷卡紀錄等語，則華新麗華提供予本院之原告自109年2月至8月之刷卡紀錄自未能證明原告於108年4月2日曾前往華新麗華公司鹽水廠為被告工作。
③本院依原告之聲請函珉用診所調取原告自108年4月2日
起至108年6月26日止之病歷資料，然依該診所回覆本院之中文病歷摘要顯示（本院卷第195頁）：原告自108年2月23日起即有因下背痛、左膝痛等多次看診紀錄（108年2月23日、3月5日、3月27日、3月30日），則原告雖於108年4月2日有下背部及兩膝痛之症狀，亦無法遽認當日原告有發生職業災害之情；況於108年4月2日醫師之診斷為「膝及腿之扭傷拉傷」，與同年3月27日、3月30日之診斷相同，是自難認原告於108年4月2日有新的傷勢發生。
⑷被告既已舉證證明原告於108年4月2日未上班，而原告又
未能證明其於108年4月2日有前往華新麗華公司鹽水廠為被告工作或進行作業活動之情形，且亦未能證明其於當日曾因工作而受有職業災害，是原告主張其於108年4月2日受有職業災害，尚乏證據佐證。況勞保局109年9月2日保職簡字第109021132940號函亦認定原告所受之傷害係屬普通傷病，非屬職業傷害（不爭執事項㈤），益徵原告之主張難以憑採。從而，原告主張依勞基法第59條第1款、第2款規定請求醫療費用115,092元、工資補償279,000元，依民法第195條第1項規定請求精神慰撫金10萬元，自無理由。⑸而原告既未能舉證證明其於108年4月2日受有職業災害，
則原告主張其於當日所受「下背痛及兩膝痛（腰椎脊椎炎）」與之後「腰椎第三/四及四/五節椎間盤突出併神經壓迫」之傷害，有因果關係（即前開傷勢係因原告維修機器時搬移器具維修不慎扭閃重壓所引起之職業災害），自無調查認定之必要，併此敘明。
㈢特休未休工資198,400元部分：原告任職被告公司期間之特休
有128日，被告應給付原告特休未休之工資198,400元，然因被告曾於109年2月給付原告特休補償金19,711元等情，為兩造不爭執之事實（不爭執事項），是原告請求被告給付原告特休未休工資178,689元（198,400元-19,711元）部分，為有理由；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。㈣病假半薪工資23,250元部分：被告於訴訟中同意給付此部分之請求，則原告此部分之請求，自為有理由。
五、綜上所述，原告之工資既係按日計算，依勞基法第2條第4款後段之規定，被告主張原告於退休前之平均工資為29,149元，應為可採；另原告既未能舉反證推翻其打卡紀錄所顯示之事實（108年4月2日未上班），則其主張其於當日受有職業災害，自非可採。從而，原告請求被告給付1,175,957元（退休金974,018元+特休未休工資178,689元+病假半薪工資23,250元）及自起訴狀繕本送達被告之翌日即110年3月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息部分，均有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行。勞動事件法第44條第
1、2項定有明文。而本件既為被告即雇主部分敗訴之判決，就原告勝訴即主文第1項部分，爰依前開規定，判決如主文第4項所示（此部分雖經兩造陳明願供擔保，聲請假執行或免為假執行之宣告，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院毋庸就其聲請為准駁之裁判）；至原告其餘假執行之聲請，因原告其餘之訴已經駁回而失所依附，不應准許，併予宣告駁回之。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論斷：原告之訴為一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第79條、勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
勞動法庭法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 3 日
書記官 林政良