臺灣臺南地方法院民事判決110年度勞訴字第82號原 告 許慶順訴訟代理人 林怡伶律師(法扶律師)被 告 富合企業股份有限公司法定代理人 林振華訴訟代理人 陳佩琪律師
黃馨儀律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國111年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間之僱傭關係存在。
被告應自民國111年10月1日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告新臺幣3萬7,500元，及自各該月給薪日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
被告應自民國110年6月5日起至原告復職之日止，按月提繳如附表所示之金額至原告之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之99，餘由原告負擔。
本判決第2項各期清償期屆至後，均得假執行。但被告如各期以新臺幣3萬7,500元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第3項各期清償期屆至後，均得假執行。但被告如各期以如附表所示之金額為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查本件原告主張被告對其違法解僱，兩造間僱傭關係仍存在乙節，既為被告所否認，則兩造間僱傭關係是否存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依僱傭關係行使權利、負擔義務之法律上地位有不安之狀態，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件訴訟即有受確認判決之法律上利益，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。
本件原告起訴時原聲明：㈠確認兩造僱傭關係存在。㈡被告應自民國110年6月5日起至原告復職日止，按月給付原告新臺幣(下同)3萬7,500元，及自各次月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被告應自110年6月5日起至原告復職日止，按月提繳2,292元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。嗣於訴訟中變更聲明確定為：㈠確認兩造僱傭關係存在。㈡被告應自111年10月1日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告3萬7,500元，及自各該月給薪日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被告應自110年6月5日起至原告復職之日止，按月提繳2,292元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶(本院卷二第55頁)。經核係屬減縮應受判決事項之聲明，被告亦未表示異議而為本案之言詞辯論，符合前揭規定之情形，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告自102年6月3日受僱於被告，擔任品保部門八級副工程師
，工作內容為進料檢驗、新產品開發送樣等業務，每月工資3萬7,500元。原告任職期間始終盡力工作，從未受被告任何處分，且升遷歷程及獎懲紀錄，亦無不能勝任工作之情形。詎被告於110年6月4日逕依勞動基準法(下稱勞基法)第11條第5款規定資遣原告，並強迫原告當日收拾個人物品離開公司，未敘明原告有何無法勝任工作之具體事由，已違反解僱最後手段性原則，其解僱行為顯然違法，兩造間之僱傭契約關係應仍存在。嗣原告於110年6月7日寄發存證信函與被告，表示其違法解僱，請求盡速回復原告工作職位，並將繼續給付勞務及請求給付薪資，被告於110年6月8日收受存證信函後，仍拒絕受領原告提供之勞務，原告遂申請勞資爭議調解，於110年7月1日進行勞資調解亦未獲共識。
㈡被告於違法解僱時給付原告資遣費15萬103元、預告期間薪資
3萬7,500元，另原告提起本件訴訟時一併聲請假處分，經本院以110年度勞全字第9號裁定准許於本件訴訟確定前，被告應繼續僱用原告，並按月給付原告3萬7,500元，原告自110年6月5日迄今已受領被告給付之薪資41萬5,000元，合計已受領金額為60萬2,603元【計算式：15萬103元＋3萬7,500元＋41萬5,000元＝60萬2,603元】，換算為已受領薪資之月份合計為16個月【計算式：60萬2,603元÷3萬7,500元＝16】，換算期間應為110年6月5日至111年9月5日，故上開期間原告之薪資予以扣減，請求被告應自111年10月1日起至復職之日止，按月給付3萬7,500元之薪資、利息及提撥退休金至專戶內。為此，爰依勞動契約關係及勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定提起本件訴訟等語。㈢對被告抗辯之陳述：
1.被告於勞資爭議調解及本件訴訟中，增加勞基法第12條第1項第2、4款及工作規則第53條第11項第2、7、8、15款之解僱事由，已侵害原告之知悉權及防禦權，應屬違法。
2.原告未曾攜帶任何槍械至公司，攜帶之物品為防身噴霧器，且未展示示範或稱該槍械為瓦斯槍。又被告提出之被證3、4對話內容為公司內部同事之聊天抱怨；被證5、7係原告因品管部門與開發部門間工作分配問題而爭執；被證6係原告所在之品管部門與開發部門同仁間就客戶變更設計事項之討論，並無反對公司政策或煽動同事之行為。此外，被告迄未提出對原告言論告誡之相關事證，亦未舉證其符合最後手段性要件，自難認被告終止勞動契約為合法。
3.原告係於未升級至第三級疫情警戒之5月1日至5月3日至臺北出差工作，事後已主動告知公司主管收到警示簡訊，並配合採檢，且經公司主管及總經理以「明天可來上班」、「全程配戴口罩」等語回應，顯見兩造對此事件並無任何爭執或原告不願配合及言語不當之情事。
4.被告依公司工作規則第53條第12項及勞基法第12條第2項終止兩造間之勞動契約關係，已逾30日除斥期間，尚非適法。
㈣並聲明：
1.確認兩造僱傭關係存在。
2.被告應自111年10月1日起至原告復職日止，按月於次月5日給付原告3萬7,500元，及自各該月給薪日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
3.被告應自110年6月5日起至原告復職日止，按月提繳2,292元至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
二、被告則以：㈠原告擔任被告之品保工程師，本應恪守上級主管分配、交代
事項及公司政策，卻有下列違反公司工作規則第53條第11項第2、7、8、15款之情事，被告自得依勞基法第12條第1項第
2、4款規定予以解僱：
1.原告於110年初曾無故攜帶槍械(瓦斯槍)到被告公司，並公開於同仁面前展示槍械(瓦斯槍)，經被告公司主管察覺後，口頭告誡原告工作場合不得攜帶違禁物品入內。惟事後被告公司主管仍發現原告至110年6月4日仍繼續攜帶槍械等違禁物品，已違反被告公司工作規則第53條第11項第7款規定，且情節重大。縱認原告係攜帶防身噴霧(辣椒槍)，亦屬具有攻擊性之危險物品，仍違反上開工作規則。
2.原告於108年7月代表被告公司與供應商(真鉞公司)接洽時，因其不滿該供應商而在公務群組內發表「我過去看 玩死他(指供應商)」等言論，隨後又於電話中與該供應商發生激烈爭執，並大聲叫囂三字經等不雅字眼，造成被告公司與該供應商合作關係惡化、公司商譽受損，違反工作規則第53條第11項第2、15款規定至明。
3.原告於110年4月27日在公務群組中發表「484(即是不是)欠人問候牠娘親」等言論，隱喻辱罵該供應商，違反工作規則第53條第11項第2、15款規定。
4.原告於110年4月20日在公務群組發表「我覺得他是腦死」、「這個可以拋腦袋嗎我覺得你們公司很多人腦袋需要拋一拋」等反諷性言論，批評公司同仁，違反工作規則第53條第11項第2、8款規定。
5.原告於110年5月4日因開發工程師提出協助量測檢驗之需求，而在公務群組回應「檢你老目」、「掃個面而已是要覆驗3小」等不雅語句，違反工作規則第53條第11項第2、8款規定。
6.原告於110年5月24日在公務群組内發表「你們開發做事最好都這麼隨便」等言論，並張貼內容為「隨便做隨意幹」、「上面一堆老屁股」、「主管根本在混」之貼圖，造成被告公司無法推動品保、開發一體化的新政策，違反工作規則第53條第11項第2、8款規定。
7.原告於110年6月2日因不願配合廠商請求其提供檢具圖等協助，遂在公務群組内發表「每家供應商都來這邊借一點那邊借一點最後搞死的還不是我們」，並發表「不是一句外包就沒事、他媽的問題都丟給品管解決」等言論，公開反對上級主管推行的提高產品外包比例政策，刻意煽動其他同仁不要遵循被告公司之指揮監督，違反工作規則第53條第11項第2、8款規定。
8.原告於國內因新冠肺炎疫情宣布第三級警戒後之110年5月間出入高風險地區未主動告知，經疾管署簡訊通知後，被告要求原告返家採檢，原告卻於110年5月20日在公務群組回應「這筆帳我會跟公司好好算」、「說到做到」等恐嚇言論，無視公司主管之領導、監督，及公司同仁安全，已違反工作規則第53條第11項第15款規定。
㈡原告經上級主管多次告誡，仍有上開違反工作規則之行為，
應係惡意違逆被告公司指揮，且不受主管監督，已破壞兩造間之信賴關係，縱予以調職亦難導正，除解僱外已無其他懲戒手段，故被告之解僱行為，應符合最後手段性原則。
㈢被告解僱原告前曾召開人事評議會議，已考量原告上開違反
公司工作規則第53條第11項第2、7、8、15款規定之行為，惟基於往日情誼，決議由公司主管先以資遣方式協談，原告不同意後才行使懲戒性解僱，應無不可。且被告於勞資調解會議時，仍告知原告其行為依相關規定本可解僱，係因和平商談才依資遣方式辦理，故被告並非臨訟改列解僱事由。
㈣原告上開違反工作規則之情形，陸續發生至110年5月間，係
繼續性行為，依最法高院台上字第1246號判決意旨，30日除斥期間應自被告公司調查完備，即召開人事評議會之日起算，故被告於110年6月4日解僱原告，並未逾30日除斥期間。
㈤原告違反工作規則之行為，顯示其不願服從被告之指揮監督
，欠缺勞資關係存續之意思，主觀上已違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，係屬「能為而不為」之不能勝任，被告自得認定原告品行、工作態度無法符合工作要求，並依勞基法第11條第5款規定予以解僱，且被告依勞動契約第3條第9款約定，於原告有上開違反工作規則之行為時，亦得終止兩造間之勞動契約關係，故原告主張兩造間之勞動契約關係仍存在，應無理由。
㈥如認原告請求為有理由，被告主張以已給付原告之資遣費15
萬103元、預告工資3萬7,500元，合計18萬7,603元，其中12萬9,400元【計算式：3萬2,500元(110年6月5日至6月30日薪資)＋3萬7,500元×2(110年7月、8月薪資)＋3萬5,000元(111年9月1日至9月28日薪資)－1萬3,100元(原告於110年7月19日至110年7月30日至訴外人大舜鈑金股份有限公司工作，受領薪1萬3,100元，應予扣除)＝12萬9,400元】抵銷應給付被告自110年6月5日至110年9月28日期間之薪資(定暫時狀態處分裁定核發前)；另被告於定暫時狀態處分核定後(即110年9月29日)迄至111年8月31日已按處分按月給付3萬7,500元與原告，故上開期間之薪資原告不得再向被告主張等語，資為抗辯。
㈦並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自102年6月3日受僱於被告，擔任品保部門八級副工程師。
㈡被告於110年6月4日以員工資遣通知書(下稱系爭通知書)通知
並資遣原告，離職日為「110年6月4日」，並發給原告資遣費15萬103元、30日預告工資3萬7,500元及非自願離職證明書；系爭通知書中「資遣理由」及非自願離職證明書之「離職原因」，均記載(勾選)為勞基法第11條第5款，上開通知書及非自願離職證明書內容詳見原證4即本院110年度勞補字第24號卷第29至32頁所示。
㈢原告遭被告資遣前6個月(即109年12月至110年6月4日)之薪資
如被證10薪資支付明細表即本院卷一第247頁所示，兩造同意平均薪資以3萬7,500元計算。
㈣原告於110年6月7日寄發臺南市小北郵局存證號碼65號存證信
函與被告及其負責人甲○○，表示被告於110年6月4日之解僱不合法，原告將繼續依勞動契約提供勞務，並請求被告繼續按月給付薪資及提供原有員工福利等語，被告於110年6月8日收訖該存證信函，上開存證信函、郵件查單及掛號郵件簽收(收據)清單詳見原證5、14即勞補卷內第33、34頁，本院卷一第167至170頁所示。
㈤兩造於110年7月1日在財團法人臺南勞資事務基金會進行勞資
爭議調解，惟未達成共識。上開調解內容詳見勞補卷第23、24頁所示。
㈥原告有發表如被證2至被證8中紅色框框所示之對話內容(使用
暱稱：「Shawn」、「ショㄧソ．H」)，詳如被證2至8之LINE群組對話內容即本院卷一第51至67頁所示。
㈦被告制定之工作規則內容詳如本院卷一第121至163頁所示(影
印自原告提出之工作規則，同被告提出之附件二)，其中第53條第12項約定「前項各款，除第4款外，本公司應自知悉解僱原因之日起30日內為之，逾期不得再以其原因終止契約」，其餘工作規則詳如上開頁數所示。
四、本院得心證理由：㈠被告於110年6月4日依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約關係，並非適法：
1.按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。上開規定揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」(最高法院109年度台上字第1399號判決意旨參照)。又基於憲法第15條工作權應予保障之規定，雇主資遣勞工時，既涉及勞工工作權行將喪失之問題，法律上自可要求雇主於可期待範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，且勞基法第11條之立法方式係「非有左列情事之一，雇主不得預告勞工終止勞動契約」，自不能以此推認有該條各款情事雇主即必可終止契約，暨民法第148條第2項所規定行使權利履行義務，應依誠實及信用方法，若當事人之一方行使其原所擁有之權利，已明顯偏離法律規定原先所預期之利益狀態，逾越法律所定該權利之目的時，即應否定該權利之行使。是以，雇主依勞基法第11條第5款規定為由終止勞動契約時，自應具備最後手段性之要件，即無其他方法可資使用，方可以終止勞動契約。易言之，雇主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，固係事業單位為維持經營秩序之目的所必須，惟其所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則。而在各種懲戒手段中，以懲戒解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係，所導致之後果最為嚴重。在行使懲戒解僱之處分時，因涉及勞工既有工作將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。故解僱應為雇主終極、無法避免、不得已之手段，即「解僱之最後手段性」，就其內容而言，實不外為比例原則下必要性原則之適用。
2.被告固以原告多次反覆違反公司之工作規則，不僅在公務群組公然反抗上級主管之指示，不斷挑釁工作同仁的攻訐言論，無故破壞工作秩序，甚至對於公司防疫要求，仍不予理會，更攜帶槍械(瓦斯槍)至工作場所，顯然不願服從被告之指揮監督，欠缺勞資關係存續之意思，主觀上已屬「能為而不為」之不能勝任情形，其品行、工作態度亦無法符合工作要求，依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約應屬有據等語為抗辯。惟查：
⑴被告上開抗辯之事由，觀其內容應屬是否違反公司工作規則(
原告是否違反被告公司工作規則第53條第11項第2、7、8、15款規定，詳後述)之情形，與原告有無勞基法第11條第5款規定不能勝任工作之情形，要非相同，被告欲以原告違反公司工作規則而終止勞動契約，所依據之法律條文應為勞基法第12條第1項第4款規定：「違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」雇主得不經預告而終止契約之情形，此與雇主須經預告始得終止勞動契約所適用之勞基法第11條，兩者要件及程序，均有不同，尚不得混而論之，合先敘明。
⑵被告雖以原告之行為主觀上已屬「能為而不為」，違反勞工
忠誠履行勞務給付之義務，認為原告已有不能勝任工作之情形，並援引最高法院86年度台上字第82號判決為據。然查，觀諸上開最高法院判決所稱之「能為而不為」，應指勞工可以做而無意願做，未積極履行勞工給付義務之情形而言，且該判決基礎事實內容，乃認勞工(新聞記者)長期有能做而主觀上無意願做，常漏失重大新聞而造成雇主重大損害之結果，此與本件訴訟事實並非相同，尚不得比附援引而為相同之認定。況被告所指原告多次反覆違反公司之工作規則、在公務群組公然反抗上級主管之指示、不斷挑釁工作同仁的攻訐言論，無故破壞工作秩序，甚至對於公司防疫要求，仍不予理會，更攜帶槍械(瓦斯槍)至工作場所等情形，縱認屬實，如前所述，至多認定其有違反工作規則或不服指揮監督之情事，此與故意不履行勞務「能為而不為」之情形顯不相當，無從含括於勞基法第11條第5款規定「擔任之工作確有不能勝任」之範圍內，且被告公司工作規則第七章第53條已就員工獎懲之事由予以明列，如原告確有被告所稱之上開行為，自可依該條文規定予以懲戒。此外，被告公司資本額為4億元，實收資本額為1億6,256萬5,750元，有經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務結果(勞補卷第25頁)在卷可查，證人即被告公司經理乙○○亦到庭證述被告公司員工約有150人左右(本院卷一第284頁)，由此可見被告乃一具有相當資本額及員工之公司，並區分不同部門負責不同之工作事務，則依被告之經營規模而論，如認原告目前工作有效率不彰或不佳之情形，應可調派或輪派至其他部門工作，卻逕依勞基法第11條第5款規定予以終止勞動契約，顯然不符解僱最後手段性原則至明。從而，被告以原告有工作不能勝任之情形而依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，因無相關積極證據可資證明，難認適法，自不生終止勞動契約之效力。
㈡被告主張依勞基法第12條第1項第2、4款規定及工作規則第53
條第11項第2、7、8、15款約定終止兩造間勞動契約關係，並非適法，且部分已罹於勞基法第12條第2項規定，工作規則第53條第12項約定之30日除斥期間：
1.按勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當知悉其所可能面臨法律關係之變動，基於誠信原則，雇主有告知勞工其被解僱事由之義務，不得隨意改列解僱事由，亦不得將原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上變更為以他項事由，解僱勞工(最高法院100年度台上字第2024號判決參照)。查被告於110年6月4日以系爭通知書(即員工資遣通知書)通知原告，離職日為「110年6月4日」，並發給原告資遣費15萬103元、預告期間工資3萬7,500元及非自願離職證明書等情，有系爭通知書及非自願離職證明書(勞補卷第29、31頁)在卷可查，亦為被告所是認，則依系爭通知書及非自願離職證明書上所載內容，被告乃依勞基法第11條第5款規定予以資遣原告，並依勞基法第16、17條規定計算資遣費及預告期間之工資後發給原告上開金額，客觀上無從認定被告係依勞基法第12條第1項第2款或第4款規定終止其與原告間之勞動契約。被告雖抗辯於勞資調解會議時，已告知原告其行為依相關規定本可解僱，係因和平商談才依資遣方式辦理，並非於臨訟才改列依勞基法第12條第1項第2款、第4款規定終止勞動契約云云。惟查，原告於110年6月4日遭被告通知於該日終止契約後，旋即於同年月7日寄發小北郵局存證號碼65號存證信函與被告，該存證信函內容表示被告係以其對於所擔任之工作確不能勝任而予解僱，然其本人於任職期間認真負責，並無不能勝任工作，被告解僱通知不合法，將繼續依據僱傭契約內容提供勞務等情，有上開存證信函、傳真查詢國內各類掛號郵件查單及掛號郵件簽收(收據)清單(勞補卷第33、34頁，本院卷一第167、169頁)附卷可考，被告亦不爭執於同年月8日收訖該存證信函。因上開存證信函乃原告遭通知解僱後旋即寄送，並非提起本件訴訟「後」臨訟刻意製作寄發，客觀上堪認可採，且觀諸該存證信函之文字，原告並未提及被告係依勞基法第12條第1項第2款、第4款規定予以解僱，僅載明被告依勞基法第11條第5款規定(工作確不能勝任)終止契約並非合法等語，此與被告出具之系爭通知書及非自願離職證明書，其上所載解僱依據之法條一致，足徵被告於「110年6月4日」並未以原告有勞基法第12條第1項第2款、第4款規定之事由予以終止勞動契約，被告於通知解僱後，再於調解時或本件訴訟中增列依勞基法第1項第2款、第4款規定解僱原告，依上開說明，已然背於誠信原則而未盡告知原告其被解僱事由之義務，基於保護勞工之立場，當非適宜，自無可採。
2.查被告公司訂立之「工作規則」第53條第11項第2款、第7款、第8款、第15條固明文規定：「對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或共同工作之從業人員實施暴行或有重大傷辱行為者。」、「無故攜帶槍炮、彈藥、刀械入廠者。」、「張貼、散發煽動性不實文字、圖書，足以破壞勞資關係者。」、「違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」(本院卷一第1
55、157頁)，其得不經預告逕予解僱勞工，惟該條文第12項亦規定：「前項各款除第4款外，本公司應自知悉解僱原因之日起30日內為之，逾期不得再以其原因終止契約。」，亦即被告所列舉原告之不當行為而違反工作規則第53條第11項第2款、第7款、第8款、第15條規定，必須於知悉原因之日後30日內即予解僱，逾該期間即不得主張終止契約。
3.次查，被告所稱原告攜帶至公司之槍械，依其提出之資料所示(被證9，本院卷一第231頁)，其上記載該產品為「合法」強力防身噴霧器，此與原告提出之照片(本院卷一第97、98頁)相符，顯然應屬槍型強力防身噴霧器無訛，非屬上述工作規則第53條第11項第7款規定之「槍砲」或「彈藥」，縱有攜帶，或經口頭告誡後仍攜帶至公司，尚無從依該規定予以解僱。此外，被告抗辯原告於108年7月、110年4月27日、110年4月20日分別在line公務群組中發表不當言論(即二、被告則以、㈠、2.、3.、4所主張之事實)，而證人即被告公司總經理室經理乙○○，證稱其有在該line公務群組中(本院卷一第272頁)，可見被告上開所列舉之情形，應於原告在line群組發表時即已知悉，卻迄至「110年6月4日」始以原告有上開行為予以解僱，顯然已於知悉後逾30日方予主張，依上所述，自非適法。至於被告所稱原告於110年5月4日、24日、6月2日於line公務群組回應之不雅語句或言論(即二、被告則以、㈠、5.、6.、7所主張之事實)，其提出之line對話翻拍照片，均僅片段而無完整之前後文可資判斷對話之原由，且依被告提出之line對話翻拍照片觀之，其所舉之「檢你老目」、「掃個面而已是要覆驗3小」、「你們開發做事最好都這麼隨便」、「每家供應商都來這邊借一點那邊借一點最後搞死的還不是我們」、「不是一句外包就沒事、他媽的問題都丟給品管解決」等內容(本院卷一第57、59、63頁)，應屬原告對於工作內容所為之抱怨及回應，並非特別針對個人(雇主或其他共同工作之勞工等人)所為之重大性侮辱性言詞，其內容亦無從認定屬煽動性文字而足以影響、破壞勞資關係之結果，被告復未提出其他積極證據證明原告上開訊息所造成後續影響之情形，自難認為符合工作規則第53條第11項第2款、第8款規定之事由而得予逕行解僱。又原告係於國內新冠肺炎宣布第三級警戒「前」即「110年5月1日至3日」至臺北出差工作(110年5月11日提升為第二級，同年月28日提升雙北地區疫情警戒至第三級，參本院卷一第105、107頁)，斯時疫情警戒尚未至第三級，依原告提出之line對話內容所示(原證12，本院卷一第115頁)，其從臺北回來後迄至提高至第三級警戒，已逾14天而無任何症狀，經撥打防疫專線政府人員告知無須居家檢疫，被告公司相關人員即回應「明天可以來上班」、「全程戴上口罩」等語，可見被告所稱原告於「110年5月20日」在line公務群組所為之言語，無視公司主管之領導、監督及公司同仁安全，違反工作規則第53條第11項第15款規定之情形，亦非實在，無從憑採。
4.綜上，被告於110年6月4日並未以原告違反勞基法第12條第2款、第4款規定為由予以解僱，其於本件訴訟中增列上開事由予以抗辯，自非適當。又原告縱認有被告所舉之對話內容及舉動，惟並不符合工作規則第53條第11項第2、7、8、15款規定之情形，且有部分被告於知悉後已逾30日之除斥期間，自不得再予主張，是被告依勞基法第12條第1項第2、4款規定及工作規則第53條第11項第2、7、8、15款約定終止兩造間勞動契約關係，難謂適法，並無可採。
㈢兩造間之僱傭契約仍應存續，原告依勞動契約關係請求被告
自111年10月1日起至復職之日止，按月於次月5日給付3萬7,500元，及自各該月給薪日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，應有理由：
1.查被告於110年6月4日以原告有勞基法第11條第5款規定對於所擔任之工作確不能勝任之情形，終止其與原告間之僱傭契約，並非適法，亦無從依勞基法第12條第1項第2款、第4款及工作規則第53條第11項第2、7、8、15款規定不經預告即予終止契約等事實，均經本院認定如前，是被告於110年6月4日解僱原告，自非合法，且原告於被告違法終止契約後，即於110年6月7日寄發存證信函與被告，表示將繼續依據僱傭契約所定內容提供勞務，迄至本件訴訟言詞辯論終結時，亦未向被告為終止契約之意思表示，足徵兩造間之僱傭契約關係，自應存續而未終止。從而，原告訴之聲明第1項請求確認兩造間之僱傭契約關係存在，核屬有據，應予准許。
2.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求期間之報酬(最高法院101年度台上字第1651號判決意旨參照)。準此，如債務人之給付兼須債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始告滌除終了。因勞動契約除受僱人給付勞務外，尚兼須僱用人受領勞務之行為，如僱用人拒絕受僱人給付勞務，即屬受領勞務而遲延之情形，受僱人自無補服勞務之義務而得請求報酬。
3.再按報酬應依約定之期限給付之；無約定者，依習慣；無約定亦無習慣者，如報酬係分期計算，應於每期屆滿時給付之，此觀民法第486條第1款規定即明。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條亦有明定。查，被告於110年6月4日依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之僱傭契約，並非適法，業如前述，被告於本件訴訟仍執上開理由抗辯其終止行為為合法，足徵已拒絕受領原告繼續提供勞務之意思表示，且原告在被告違法解僱前，無任何證據認定主觀上有任意離職之意，依此並參酌前揭規定、說明及兩造僱傭契約關係存在之事實，自應由被告負自110年6月5日起至原告復職之日止之受領遲延責任，原告並無補服勞務之義務，仍得請求被告給付此受領遲延期間之報酬。
4.復查，原告主張被告於違法終止僱傭契約前每月薪資為3萬7,500元乙節，業據其提出薪資表(勞補字卷第27頁)為證，被告亦不爭執而同意以上開金額計算原告每月之薪資，則兩造僱傭契約關係仍存在，被告自應給付原告自110年6月5日起至其復職之日止之薪資。惟受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。民法第487條但書定有明文。是受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。依此，因原告遭被告公司違法解僱後，曾於110年7月19日至訴外人大舜鈑金股份有限公司(下稱大舜公司)任職，並於同年7月30日離職，上開工作期間受領薪資1萬3,100元等情，此有大舜公司111年9月16日大舜鈑金字第11109016001號函及檢附之勞工退休金計算名冊、投保單位網路申報及查詢作業、薪資支付明細表及離職申請單(本院卷二第7至15頁)在卷可查，原告亦不否認並具狀提出110年度綜合所得稅結算申報稅額試算通知書及勞工保險退保申請表為證，揆諸上開規定及說明，原告自大舜公司受領之金額，自應由其對被告之薪資債權中扣除之。
5.承上，因原告受領被告給付之資遣費、預告期間工資，已無法律上原因而應返還被告，被告依此主張就其中12萬9,400元【計算式：3萬2,500元(110年6月5日至6月30日薪資)＋3萬7,500元×2(110年7月、8月薪資)＋3萬5,000元(111年9月1日至9月28日薪資)－1萬3,100元(原告於110年7月19日至110年7月30日至訴外人大舜公司工作，受領之薪資1萬3,100元)＝12萬9,400元】抵銷應給付原告自110年6月5日起至110年9月28日期間之薪資，即屬有據。又原告提起本件訴訟後聲請定暫時狀態處分，經本院於110年9月22日以110年度勞全字第9號裁定准許被告於本件訴訟終結確定前，應繼續僱用原告，並按月給付原告3萬7,500元，此經本院調取該卷宗核閱屬實，被告亦陳稱已依上開裁定自110年9月29日起至111年8月31日期間，按月給付薪資3萬7,500元與原告，合計金額41萬5,000元【計算式：2,500元(110年9月29日至30日期間之薪資)＋3萬7,500元×11(110年10月1日至111年8月31日期間之薪資)＝41萬5,000元】，原告復未爭執，並表示被告已給付之上開月份薪資及抵銷後之餘額不再請求(指110年6月5日起至111年9月5日期間之薪資予以扣除，不再主張)。從而，原告請求被告應自111年10月1日起至其復職日止，按月於次月5日(被告於每月5日發給上月份之薪資)給付3萬7,500元，及自各該月給薪日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。㈣原告依勞工退休金條例規定請求被告自110年6月5日起，按月
提繳如附表所示之金額至其勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶內，為有理由：
1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6；依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準，向勞保局申報。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項，及勞工退休金條例施行細則第15條第1項分別定有明文。次按依勞工退休金條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。
2.查原告任職被告公司期間之每月薪資，兩造同意以3萬7,500元計算，且原、被告間之僱傭關係仍繼續存在乙節，亦如前述，則被告既為原告之雇主，自應依上開勞工退休金條例規定按原告每月薪資之月提繳工資級距3萬8,200元以百分之6計算之金額即2,292元，提撥至原告之勞工退休金專戶內。
惟原告曾於110年7月19日至30日至大舜公司任職，該公司已依原告薪資而提撥799元至原告之勞工退休金專戶內，此為原告所不爭執，兩造亦同意如被告須依上開規定提撥原告退休金至專戶內，該月份(即110年7月份)被告願以2,292元扣除799元之餘額即1,493元提繳至原告退休金專戶內(本院卷二第52頁)，是原告主張被告應自110年6月5日起至其復職之日止，按月提繳如附表所示之金額(僅其中110年7月份提繳1,493元，其餘月份均提繳2,292元)至其於勞工保險局設立之勞工退休金專戶，為有理由，應予允准。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回之。
五、綜上所述，被告依勞基法第11條第5款規定於110年6月4日終止與原告間之僱傭契約，尚非適法，兩造間之僱傭關係仍繼續存在，被告自應按月給付原告薪資，並提撥退休金至退休金專戶內。從而，原告依勞動契約及勞工退休金條例規定，請求(部分薪資由被告已給付之金額予以抵銷及扣除)：㈠確認兩造之僱傭關係存在。㈡被告應自111年10月1日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告3萬7,500元，及自各該月給薪日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被告應自110年6月5日起至原告復職之日止，按月提繳如附表所示之金額至原告之勞工退休金專戶，均有理由，應予准許。逾上開請求之範圍(即駁回110年7月份799元退休金部分)，則屬無據，應予駁回之。
六、末按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行。勞動事件法第44條第1、2項定有明文。本件原告請求被告給付部分之訴訟，為有理由而為雇主部分敗訴之判決，是被告應按月給付薪資及提撥退休金部分（主文第2、3項），爰依上開規定分別依職權宣告假執行，並酌定相當擔保金於被告提供擔保後得免為假執行之宣告。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
勞動法庭 法 官 林勳煜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 6 日
書記官 莊文茹
【附表】(被告應提繳至原告勞工退休金專戶內之金額)年月份 應提繳金額(新臺幣) 備註 110年6月5日至30日 1,987元 依工作日數按比例計算 110年7月1日至18日、7月31日 1,493元 2,292元扣除原告110年7月19日至30日至大舜公司工作，該公司所提繳之799元。 110年8月1日起至原告復職之日止 2,292元(每月) 每月提繳之金額