臺灣臺南地方法院民事判決110年度建字第55號原 告即反訴被告 張嘉南訴訟代理人 謝菖澤 律師
蘇淑珍 律師被 告即反訴原告 吳若鈞訴訟代理人 侯信逸 律師
鄭志侖 律師賴昱亘 律師謝明澂 律師上列當事人間請求返還工程款等事件，經本院於民國112年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾陸萬壹仟貳佰伍拾元，及自民國一百一十年十月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之二十七，餘由原告負擔。
原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣貳拾陸萬壹仟貳佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳拾參萬參仟伍佰肆拾捌元，及自民國一百一十一年九月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之四十四，餘由反訴原告負擔。
反訴原告勝訴部分，得假執行。但反訴被告如以新臺幣貳拾參萬參仟伍佰肆拾捌元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。
二、查，本件原告起訴主張如事實及理由乙、壹、一所載原因事實及訴訟標的而提起本訴。嗣被告於言詞辯論終結前，主張如事實及理由乙、貳、一所載原因事實及訴訟標的，對於原告提起反訴。經核反訴之標的，與被告於本訴之防禦方法相牽連，且反訴非專屬他法院管轄，並得與本訴行同種訴訟程序，本件反訴之提起，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、本件原告起訴主張：㈠原告於民國108年9月21日，與被告訂立工程契約書（下稱系
爭契約），將工程名稱為「張宅修繕工程」、工程內容為門牌號碼臺南市○○區○○○街00巷0號建物（下稱系爭建物）之整修工程（下稱系爭工程），交由被告承攬；雙方約定被告之報酬（按：即俗稱之工程款）為新臺幣（下同）1,300,000元；系爭契約第4條並約定系爭工程應於雙方簽訂契約後10日內開工，並於5個月工作天內完成；又系爭契約第4條雖記載「工作天」，惟其真意應指「日曆天」，是被告應於109年2月23日前，將系爭工程完成。嗣原告業已給付報酬1,100,000元予被告，惟系爭工程仍未完工，原告乃於109年10月14日寄發仁德後壁厝第60號存證信函（下稱系爭存證信函）向被告為終止系爭契約之意思表示，系爭契約業於系爭存證信函送達被告時終止。
㈡茲因被告未於系爭契約第4條約定之期限完工；原告依系爭契
約第28條第1項約定，得扣除自系爭契約第4條所定期限屆滿時起算至系爭契約終止日止，按工程總價千分之一計算之報酬。為此，爰依系爭契約第28條第1項約定、民法第179條規定，請求被告給付其中之260,000元；如本院認為系爭契約第4條所載「工作天」，確指「工作天」，而非「日曆天」，原告則依系爭契約第28條第1項、民法第179條約定，請求被告給付188,500元。
㈢系爭工程業已完成部分之價值，至多僅有866,026元；原告就
系爭工程未完成部分，併依民法第179條或第227條第1項規定，訴請被告返還溢付之報酬233,974元，請求本院擇一訴訟標的而為原告勝訴之判決。㈣由系爭契約第30條第2項約定，可知該條所稱解除，應指終止
；又原告因系爭工程未能完工，受有下列損害：1.將系爭工程另外交由他人承攬而須支出報酬之損害：原告將系爭工程另外交由他人承攬而須支出報酬600,000元，爰於本件訴訟中，請求被告給付其中之366,026元；2.租屋費用支出之損害：原告於系爭工程完工前，在外租賃房屋前後16月，共計支出房租72,000元；3.電錶損壞之損害：被告進行系爭工程之施作時，損壞訴外人臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）於系爭建物設置之電錶（下稱系爭電錶），致原告賠償臺電公司954元；4.交通費用之損害：原告因系爭工程未能完工及至法院訴訟，支出交通費用20,000元。是原告另依系爭契約第30條第1項約定，請求被告給付458,980元。
㈤為此，爰提起本訴等語。並聲明求為判決：被告應給付原告9
52,954元，及自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠系爭契約第28條僅約定原告得扣除報酬，並非原告得請求被
告給付，不得作為請求權基礎；且系爭契約業已終止，並無扣除報酬之問題。原告依系爭契約第28條第1項約定，請求被告給付，並無理由。
㈡依系爭契約第4條之約定，系爭工程之工程期限（下稱工期）
為開工後150工作天，原告主張系爭契約第4條約定工作天之真意，乃指日曆天，並無理由。再被告曾因工受傷，原告同意被告延長工期；又依勞動部之見解，被告1個月無法工作；另依民法第230條規定、系爭契約第28條約定，可知系爭工程無法施工，不可歸責於被告時，可以延長工期，是被告因工受傷，應可延長工期。又訴外人即原告之妹張嘉惠曾代理原告同意延長工期2個半月；如張嘉惠無代理原告之權限，為何會在以即時通訊軟體LINE（下稱LINE）設立、名為「成功一街整修」之群組（下稱系爭群組）內，同意被告延長工期2個半月，且原告未為反對之意，可證張嘉惠就系爭工程之工項、期限均有代理原告之權限；縱認張嘉惠無代理權限，因原告允許張嘉惠在系爭群組內自由發言，已有民法第169條所定情形，原告應負授權人之責任；又如本院認為原告對於張嘉惠之行為，無須負授權人之責任，因原告於系爭群組中未為反對之表示，且於109年5、6月間，仍在系爭群組內討論系爭工程，原告對於延長工期2個半月一事，應已默示同意，系爭工程應可延長工期2個半月。另系爭工程之工期原約定為5個月即150工作天；而系爭工程於108年9月28日開工，嗣原告於109年9月23日終止系爭契約；因系爭工程之工期扣除星期例假日、國定假日、休息日、被告因施工受傷、延長工期2個半月之日期，算至系爭契約終止時，被告應僅逾期5日，原告應僅得扣除報酬44,106元。
㈢被告於系爭工程終止前，受領之承攬報酬1,100,000元，係本
於斯時有效之契約，有法律上之原因，並無不當得利。再原告主張被告有不完全給付之情形，未盡舉證責任。且被告就系爭工程已完成部分之價值應達1,144,106元，已逾原告給付之1,100,000元，並無溢領報酬之情形。㈣臺南市土木技師公會之鑑定，未依本院之指示，參考原告提
出之估價單影本2份而為鑑定，且未考量施工現場弄巷狹窄及施工人員之工資，明顯偏頗一方，並不公正。且被告與原告約定系爭工程之報酬為1,300,000元之前提，乃原告與被告約定原告介紹另一建物之修繕工程交由被告承攬，惟原告並未介紹另一建物之修繕工程交由被告承攬，且系爭契約業已終止，計算系爭工程已完成部分之報酬時，不應再受折扣後金額之拘束。㈤系爭契約第30條第1項乃關於約定解除權之約定，且被告並無
系爭契約第30條第1項所定情形，原告主張依系爭契約第30條第1項規定，請求被告給付，並無理由。再原告選擇另找第三人施工，非可歸責於被告，增加之費用應由原告自行吸收；且被告就系爭工程未完成部分，僅為零星工作；而原告擬交由第三人施作之工程，則項目繁多，難認屬於系爭工程約定之內容，且報價偏高，原告請求被告賠償，並無理由。
又原告所提出租賃契約之承租人為張嘉惠，張嘉惠縱有在外租屋之需求，亦難認屬於原告之損失；且原告本未居住於系爭建物，應無因施工而另外租屋之必要；退而言之，縱令系爭房屋在施工中不能居住，被告於系爭工程終止前，僅遲延5日，原告請求被告賠償16個月之租屋費用，有違常理。另系爭電錶係遭致他人破壞，被告僅係為協助原告裝設新電錶而出具承諾書予臺電公司，並非承認損壞原告之電錶，原告並未舉證證明被告損壞系爭電錶。再原告提起訴訟，乃原告個人之選擇，並非原告之損害，且原告亦未證明其有20,000元交通費用之損害等語。㈥並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於108年9月21日，與被告訂立系爭契約，將系爭建物之整修工程，交由被告承攬。
㈡系爭契約第3條約定，工程總價為1,300,000元；第4條約定：
「本工程應於雙方簽訂契約後10日內開工，並於5個月工作天內完成」等語。
㈢被告於109年9月23日始提出109年1月31日惠鈞工程行估價單〔
按：指反訴原證1，見本院110年度建字第55號卷宗（下稱本院卷）卷一第321頁〕予原告觀看。
㈣原告業已給付系爭工程之報酬1,100,000元予被告。
四、得心證之理由：㈠原告主張依系爭契約第28條第1項約定、民法第179條規定，
請求被告給付260,000元，有無理由？
1.系爭契約何時終止？⑴按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承
攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院109年度台上字第759號判決意旨參照）。⑵本件原告主張其於109年10月14日寄發系爭存證信函向被
告為終止系爭契約之意思表示，系爭契約於系爭存證信函送達被告時終止，惟為被告所否認，抗辯：原告於109年9月23日終止系爭契約等語。查，觀之系爭存證信函記載「……於109年9月23日於臺南市仁德區調解委員會進行調解不成立，本人（按：即原告）於會上已表達不願與惠鈞室內裝修工程行繼續契約關係。僅再次以本信函表達終止契約之意思」等語，明確表示已於109年9月23日在臺南市仁德區調解委員會，向被告表達不願與被告繼續系爭契約之法律關係，僅再次以系爭存證信函表達終止契約之意；且原告於民事準備書狀內，亦曾記載「……原告於109年9月23日終止系爭契約……」等語（參見本院卷卷一第405頁），足見原告於109年9月23日在臺南市仁德區調解委員會，已向被告表示無意與被告繼續系爭契約之法律關係而有行使民法第511條所定任意終止權，終止系爭契約之意，不論原告終止之理由為何，終止之理由是否與事實相符，揆之前揭說明，對於系爭契約終止之效力，均不生影響。準此，系爭契約自因原告於109年9月23日向被告為終止之意思表示而終止。被告抗辯：原告於109年9月23日終止系爭契約等語，應堪信為實在。原告主張其於109年10月14日寄發系爭存證信函向被告為終止系爭契約之意思表示；系爭契約於系爭存證信函送達被告時終止等語，自不足採。
⑶從而，足見系爭契約應於109年9月23日終止。
2.系爭契約第4條約定之真意為何？⑴按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥
於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院111年度台上字第2618號判決參照）。
⑵本件原告主張：系爭契約第4條雖記載「工作天」，惟其
真意應指「日曆天」，是被告應於109年2月23日前，將系爭工程完成等語，惟為被告所否認，抗辯：依系爭契約第4條之約定，系爭工程之工期為開工後150工作天，原告主張系爭契約第4條約定工作天之真意，乃指日曆天，並無理由等語。經查，國內一般工程業者，對於承攬契約中工作天、日曆天之不同，均有所瞭解；行政院公共工程委員會訂定之公共工程訂定工期參考原則第3條，並明定工作天、日曆天之定義，此觀諸卷附公共工程訂定工程參考原則自明（參見本院卷卷二第33頁、第35頁）；而系爭契約第4條記載：「工程期限：本工程應於雙方簽訂契約後10日內開工，並於5個月工作天內完成」等語，自文義觀之，明確約定系爭工程應於雙方訂立系爭契約後10日內開工，並於5個月工作天內完成，並無辭句模糊，文義模稜兩可，或隱含日曆天涵義之情形可言。況且，被告乃以承攬工程為業，如與原告訂立爭契約時之真意，乃以日曆天計算工程期限，自無於系爭契約第4條使用工作天用語之可能。是以，系爭契約第4條之約定應已明確表示當事人之真意，無須別事探求，揆之前揭說明，自不得反捨所用之辭句而更為曲解。原告主張系爭契約第4條雖記載「工作天」，惟其真意應指「日曆天」等語，自屬無稽。
⑶準此，系爭契約第4條約定之真意，應如系爭契約第4條
文義所示，系爭工程應於雙方簽訂契約後10日內開工，並於5個月工作天完成無疑。原告主張：系爭契約第4條雖記載「工作天」，惟其真意應指「日曆天」，是被告應於109年9月23日前，將系爭工程完成等語，應無足取。
3.被告抗辯其因工受傷，應可延長工期，有無理由？⑴按「工期延長：因下列原因及因甲方（按：指原告）之
影響，致不能工作時，得照實際情況延長工期。1.天雨及人力不可抗拒之事故。2.甲方之延誤」，系爭契約第19條定有明文。
⑵本件被告雖抗辯：被告曾因工受傷，原告同意被告延長
工期；又依勞動部之見解，被告1個月無法工作；另依民法第230條規定、系爭契約第28條約定，可知系爭工程無法施工，不可歸責於被告時，可以延長工期，是被告因工受傷，應可延長工期，是被告因工受傷，應可延長工期等語，並就其所辯依勞動部之見解，其1個月無法工作，提出勞動部保險爭議審定書（下稱系爭審定書）影本1份為證（參見本院卷卷一第439頁）。惟查：①被告抗辯：被告因工受傷，原告同意被告延長工期等
語，惟為原告所否認，而被告復未舉出其他證據以實其說，被告上開部分之抗辯，自不足採。②按承攬係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，重在工作之完成，不以承攬人親自為之為必要（最高法院100年度台上字第786號判決參照）。查，原告乃將系爭工程，交由被告承攬，揆之前揭說明，系爭工程之完成，並不以被告親自之為必要；被告雖因工受傷，亦非不得央請或僱請他人完成系爭工程，自難僅因被告因工受傷，1個月無法工作，即謂被告有不能完成系爭工程之情形。至系爭審定書影本1份，至多僅能證明被告前向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）申請職業傷害傷病給付，經勞保局認定經治療1個月應可恢復工作能力，依上開說明，亦無從據以認定被告有何不能完成系爭工程等情。③次按，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，
債務人不負遲延責任，民法第230條雖有明文。惟查，被告雖因工受傷，亦非不得央請或僱請他人完成系爭工作，被告未能完成系爭工程，核與因不可歸責之被告之事由，致未為給付之情形，尚屬有間，本件應無民法第230條之適用。被告以依民法第230條規定，可知系爭工程無法施工，不可歸責於被告時，可以延長工期為由，抗辯：被告因工受傷，應可延長工期等語，自不足採。
④系爭契約第28條第1項乃約定由於被告之責任，未能按
第4條約定期限內完工者，被告應負之責任；第2項則係約定由於原告之責任，工程停頓或無法進行，致被告遭受損失時，原告應負之責任，均與工期之延長無涉。被告以依系爭契約第28條第1項約定，可知系爭工程無法施工，不可歸責於被告時，可以延長工期為由，抗辯：被告因工受傷，應可延長工期等語，亦無足取。
⑤此外，被告因工受傷，核與系爭契約第19條所定得延
長工期之情形，亦即因天雨、人力不可抗拒之事故、原告之延誤、因原告之影響，致不能工作之情形，均有未合。是被告抗辯因工受傷，應可延長工期，自不足採。
⑶從而，被告以前揭理由，抗辯其因工受傷，應可延工期等語，均不足採。
4.被告抗辯系爭工程可以延長工期2個半月，有無理由？⑴被告抗辯：原告之妹張嘉惠曾代理原告同意延長工期2個
半月；如張嘉惠無代理原告之權限，為何會在系爭群組內同意被告延長工期2個半月，且原告未為反對之意，可證張嘉惠就系爭工程之工項、期限均有代理原告之權限；縱認張嘉惠無代理權限，因原告允許張嘉惠在系爭群組內自由發言，已有民法第169條所定情形，原告應負授權人之責任；又如本院認為原告對於張嘉惠之行為，無須負授權人之責任，因原告於系爭群組中未為反對之表示，且於109年5、6月間，仍在系爭群組內討論系爭工程，原告對於延長工期2個半月一事，應已默示同意，系爭工程應可延長工期2個半月等語，並提出內有張嘉惠與被告於系爭群組內對話內容之行動電話螢幕擷圖（下稱系爭擷圖）影本1份為證（參見本院卷卷一第247頁），惟為原告所否認，主張：原告並未同意延長工期，亦無授權張嘉惠代理原告之情形等語。查：①證人張嘉惠於本院言詞辯論時，明確證稱：原告並未
授與伊代理原告與被告變更契約內容之權限等語（參見本院卷卷一第476頁）；且觀諸系爭擷圖影本1份（參見本院卷卷一第247頁），可知張嘉惠於109年3月9日，僅傳送載有「吳先生，請問一下，您有預計工程大約幾月會完成嗎？因為房東在問房子要租到幾月份」、「先講個大概也可以，我先跟房東講」等語之訊息至系爭群組；被告則回復載有「張小姐大約兩個半月左右」等語之訊息至系爭群組；其後，張嘉惠又傳送載有「所以是大約六月，對吧！」等語之訊息至系爭群組；被告繼而回復載有「張小姐 是的」等語之訊息；嗣張嘉惠僅再傳送載有「好的，謝謝吳先生」等語之訊息，以示瞭解被告告知之預期完工期限等情；此外，別無任何被告要求延長工期，或張嘉惠同意延長工期之訊息。衡之定作人將工程交由承攬人承攬後，同意承攬人延長工期，與定作人或其他因該工程何時完成而實際受影響者於工程期間詢問承攬人預計何時完工，純屬二事；定作人或其他因該工程何時完成而實際受影響者，不論該工程之施作是否已逾約定之完工期限，均有詢問承攬人預計工程何時完成之必要，要難僅因張嘉惠曾經詢問被告預計完工期限，即謂張嘉惠曾經同意被告延長工期，是系爭擷圖影本1份，至多僅能證明張嘉惠曾向被告詢問系爭工程預計完工之期限，而被告告以約2個半月完工，嗣張嘉惠再向被告確認是否約為6月，尚無從據以認定張嘉惠同意被告延長工期之情，遑論有何代理原告同意被告延長工期等情。②至被告雖抗辯：如張嘉惠無代理原告之權限，為何會
在系爭群組內同意被告延長工期2個半月，且原告未為反對之意，可證張嘉惠就系爭工程之工項、期限均有代理原告之權限等語。惟查，張嘉惠於系爭群組內，僅有傳送詢問被告預計何時完工之訊息，而未傳送任何表示同意被告延長工期2個月半之訊息，被告認為張嘉惠有於系爭群組內同意被告延長工期2個半月，已與事實不符，被告據以抗辯：如張嘉惠無代理原告之權限，為何會在系爭群組內同意被告延長工期2個半月，且原告未為反對之意，可證張嘉惠就系爭工程之工項、期限均有代理原告之權限等語，自不足採。
③近幾年來，LINE之使用於日常生活或工作中，甚為普
及，一般人於日常生活或工作中，為便於與他人商議事情而利用LINE設立群組討論，並為節省事後轉知商議結果之時間，或便於使因自己與他人所商議事情而實際受影響者，可以儘快瞭解受影響之情況，甚至適時提供意見，作為自己與他人商議事情之參考而使因自己與他人所商議事情而實際受影響者成為該群組之成員者，所在多有；且於LINE設立之群組，並無僅允許閱讀而不能自由發言之功能，自無從僅因張嘉惠為系爭群組之成員，且於系爭群組中自由發言，即謂原告允許張嘉惠於系爭群組自由發言，並據以認定原告有以自己之行為表示以代理權授與張嘉惠之情。其次，觀諸原告於系爭群組中之對話，未見原告曾經傳送任何表示以代理權授與張嘉惠之訊息；而張嘉惠傳送之訊息中，亦無隻言片語提及其為原告之代理人，或代理原告同意延長工期之意旨，自難謂原告有何民法第169條所定以自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示之情形。被告抗辯：縱認張嘉惠無代理權限，因原告允許張嘉惠於系爭群組自由發言，已有民法第169條所定情形，原告應負授權人之責任等語，亦不足採。④按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他
情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院109年度台上字第1756號判決參照）。查，張嘉惠於系爭群組中，詢問被告預計何時完工後，被告僅告知預期完工之日期，並無隻言片語要求延長工期；縱令原告於系爭群組見到張嘉惠與被告間之對話內容，未為反對之表示，且於109年5、6月間，仍在系爭群組討論系爭工程，亦僅為單純之沈默，尚難謂有依社會觀念可認為承諾意思表示之特別情事存在，自難據以認定原告就系爭工程延長工期已為默示之意思表示。⑵從而，被告以前揭理由，抗辯系爭工程可以延長工期2個
半月，應無足取。
5.系爭工程之工期，應於何時屆滿？⑴按「工程期限：本工程應於雙方簽訂契約後10日內開工
，並於5個月工作天內完成」，系爭契約第4條定有明文。⑵查，原告主張被告於108年9月23日開工，惟被告所否認
，抗辯：系爭工程乃於108年9月28日開工等語；而原告復未能舉出任何證據以實其說，原告上開部分之主張，自不足採，應認被告就系爭工程乃於108年9月28日開工。次查，被告所辯前揭延長工期之理由，既不足採；且依民法第123條第2項規定，月非連續計算者，每月為30日，是5個月之工作天，應為150工作天。準此，系爭工程之工期，自108年9月28日開工後，應於109年5月7日屆滿（按：自開工時起，各月之工作天，詳如附表一所示）。
⑶從而，系爭工程之工期應於109年5月7日屆滿。
6.原告主張依民法第179條規定、系爭契約第28條第1條約定，請求被告給付260,000元，有無理由？⑴按「由於乙方（按：指被告）之責任未能按第4條規定期
限內完工，每過期1天須扣除工程總價千分之一」，系爭契約第28條第1項定有明文。自文義觀之，上開約定，乃記載「每過期1天須扣除工程總價千分之一」等語，而非記載「每過期1天，甲方得請求賠償工程總價千分之一」等語，或「每過期1天，乙方應賠償工程總價千分之一」等語，或其他相同意旨之文句，是上開約定應僅係減少報酬之約定，而非請求權之約定，原告尚不得據以請求被告給付。
⑵次按，系爭契約第28條第1項約定乃記載「每過期1天」
等語，而非「每過期1工作天」等語，自文義解釋而言，上開約定所稱「1天」，自應指日曆天；且自目的解釋而言，上開約定之目的，無非在藉以督促被告於系爭契約第4條所定工期完成系爭工程，並填補被告未能依系爭契約第4條所定工期完成時，原告不能於預期之時間使用、收益系爭建物所生之損害；衡之原告不能於預期之時間使用、收益系爭建物所生之損害，不因是否工作天而有不同，上開約定所稱「1天」，亦無解釋為工作天之理。準此，上開約定所稱「1天」，自應指日曆天，始與上開約定之文義及目的無違（最高法院87年度台上字第847號判決，就契約中以工作天約定工期，另約定如逾期完工，每逾期1天須扣除工程總價千分之一之個案，認為按諸一般論理及經驗法則，該逾期日數能否解為僅指工作天而言，尚非無疑，並據以指摘原審未遑詳查，遽認逾期日數亦應按工作天計算，尚有可議，足資參照）。
⑶查，系爭契約第28條第1項約定，既非請求權之約定，原
告尚不得據以請求被告給付，則原告主張依系爭契約第28條第1項約定，請求被告給付260,000元，自屬無據。
⑷次按，系爭契約第28條第1項約定，既為關於雙方合意減
少報酬之約定，則原告於被告有系爭契約第28條第1項所定情形而依該約定扣除報酬後，被告於原告依該約定扣除報酬前所受領、得減少即扣除部分之報酬，其受領之法律上原因，即失其存在，原告自得依民法第179條規定，請求返還。至被告雖抗辯：系爭契約業已終止，並無扣除報酬之問題等語。惟查，系爭契約雖已終止，惟僅使系爭契約向後失其效力，對於原告在系爭契約終止前，業已取得之權利及其行使，並無影響，原告自得依系爭契約第28條第1項規定，扣減報酬。被告上開辯解，並不足採。⑸查，被告就系爭工程，自工期屆滿即109年5月7日之翌日
，亦即109年5月8日起至109年9月23日系爭契約終止時止，經扣除星期例假日、國定假日及其他休息日，共計過期日曆天139日。被告抗辯：因系爭工程之工期扣除星期例假日、國定假日、休息日、被告因施工受傷、延長工期2個半月之日期，算至系爭契約終止時，被告應僅逾期5日等語，自不足採。從而，原告依系爭契約第28條第1項規定，自得扣除工程總價180,700元（計算式：139×1,300,000×1‰＝180,700）。準此，原告主張依民法第179條規定，請求被告給付180,700元，應屬正當；逾此部分之請求，則非正當。㈡原告就系爭工程未完成部分，依民法179條或第227條第1項規
定，請求被告給付233,974元，有無理由？
1.原告就系爭工程未完成部分，主張依民法179條規定，請求被告給付233,974元，有無理由？⑴按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承
攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響。而承攬人所溢收之報酬，即失其法律上之原因，應依不當得利之規定，返還定作人（最高法院109年度台上字第759號判決意旨參照；另最高法院104年度台上字第712號、107年度台上字第1931號、108年度台上字第2168號判決，均同此意旨，可資參照）。
⑵經本院囑託臺南市土木技師公會鑑定結果，臺南市土木
技師公會認被告就系爭工程已完成部分之價值，共計966,522元，有臺南市土木技師公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）及臺南市土木技師公會112年7月10日（112）南土技字第1638號函文（下稱系爭修正鑑定意見函文）各1份附卷可稽（按：因系爭鑑定報告書之內容有誤，臺南市土木技師公會另以系爭修正鑑定意見函文敘述應更正之處所；又因系爭修正鑑定意見函文附表一項次14所載複價之金額，核與附表一項次13所載複價之金額不符；附表二項次15所載複價之金額，核與附表二項次14所載複價之金額不符；附表一項次13鑑定人意見欄內所載複價之金額、附表二項次14鑑定人意見欄內所載複價之金額，經核均與依各該項次「品名及規格」欄所載計算式計算之結果不符，是系爭修正鑑定意見函文及該函文附表一項次14所載複價之金額、鑑定人意見欄內所載複價之金額、附表二項次15所載複價之金額，鑑定意見欄內所載複價之金額，均有誤算之情形；經依系爭修正鑑定意見函文附表一項次14、附表二項次15「品名及規格」欄所載計算式計算結果，被告已完成部分之價值，共計應為966,150元；又系爭鑑定報告書，置於卷外；系爭修正鑑定意見函文，參見本院卷卷一第531頁至第535頁）。原告主張被告已完成工程之價值，至多僅有866,026元等語；被告抗辯：被告就系爭工程已完成部分之價值應達1,144,106元等語，均不足採。
⑶至被告雖以：臺南市土木技師公會之鑑定，未依本院之
指示，參考原告提出之估價單影本2份而為鑑定，且未考量施工現場弄巷狹窄及施工人員之工資，明顯偏頗一方，並不公正。且被告與原告約定系爭工程之報酬為1,300,000元之前提，乃原告與被告約定原告介紹另一建物之修繕工程交由被告承攬，惟原告並未介紹另一建物之修繕工程交由被告承攬，且系爭契約業已終止，計算系爭工程已完成部分之報酬時，不應再受折扣後金額之拘束等語，質疑臺南市土木技師公會之鑑定意見。惟查：①臺南市土木技師公會鑑定報告書所附表一、表二，業
已分別依原告提出之估價單影本2份所載之項目，逐一表示其鑑定意見，並無未依本院之指示，參考原告提出之估價單影本2份而為鑑定之情形。
②臺南市土木技師公會於鑑定時，業已考量施工現場弄
巷狹窄及施工人員之工資之情形，業經鑑定人鄧勝軒於本院言詞辯論時陳稱：有考慮巷道內一般預拌混凝土車無法到場之情形；因係零星修繕，臺中市政府鑑定手冊（按：指臺中市建築物施工損鄰及安全鑑定手冊政府鑑定手冊）記載之單價相較為一般興造之單價為高；且修繕工程本有如此侷限，臺中市政府鑑定手冊業已考慮施工難易度、小搬運動作，單價已含人工、機具及材料之費用；鑑定時業已計算工資及材料之費用等語屬實（參見本院卷卷一第474頁、第472頁）。被告抗辯臺南市土木技師公會於鑑定時，未考量施工現場弄巷狹窄及施工人員之工資等語，應有誤會，其據抗辯臺南市土木技師公會，明顯偏頗一方，並不公正等語，應無足取。③被告另雖抗辯：被告與原告約定系爭工程之報酬為1,3
00,000元之前提，乃原告與被告約定原告介紹另一建物之修繕工程交由被告承攬之事實，並未提出任何證據以實其說，自不足採；且終止僅使系爭契約向後失其效力，對於兩造就系爭工程約定之報酬，應無影響。被告抗辯：被告與原告約定系爭工程之報酬為1,300,000元之前提，乃原告與被告約定原告介紹另一建物之修繕工程交由被告承攬，惟原告並未介紹另一建物之修繕工程交由被告承攬，且系爭契約業已終止，計算系爭工程已完工部分之報酬時，不應再受折扣後金額之拘束等語，自屬無稽。⑷從而，系爭契約既已終止，且原告業已給付報酬1,100,0
00元予被告，惟被告已完成部分之價值，僅有966,150元，均如前述，則被告顯已溢收報酬133,850元（計算式：1,100,000－966,150＝133,850），揆之前揭說明，原告主張依民法第179條規定，請求被告返還溢收之報酬133,850元，應屬正當；逾上開部分之主張，則非正當。至被告雖抗辯：被告於系爭工程終止前，受領之承攬報酬1,100,000元，係本於斯時有效之契約，有法律上之原因，並無不當得利等語。惟查，被告於系爭工程終止前，受領之承攬報酬，雖係本於斯時有效之契約，惟因系爭契約業已終止，向後失其效力，原告僅應就系爭契約終止前被告已完成工作部分，給付報酬（最高法院106年度台上字第1723號判決參照），是被告於系爭契約終止前所受領、逾越已完成部分之報酬，其受領之法律上原因於系爭契約終止後，即失其存在。被告疏於注意上情，認為其所受領報酬之全部，均有法律上之原因，自不足採。
2.原告就系爭工程未完成部分，依民法第227條第1項規定，請求被告給付233,974元，有無理由？⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。次按，所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言；如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付（最高法院111年度台上字第2592號判決參照）。
⑵查，系爭工程未完成部分，被告既未完成，自屬根本未
為給付，揆之前揭說明，核與不完全給付之情形，尚屬有間。是原告就系爭工程未完成部分，主張依民法第227條第1項規定，請求被告給付233,974元，自屬無據。
3.原告就系爭工程未完成部分，依民法179條或第227條第1項規定，請求被告給付233,974元，本院應選擇何項訴訟標而為裁判？⑴按原告以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，請求法院
擇一訴訟標的為其勝訴之判決者，為所謂選擇訴之合併；如各訴訟標的對於原告判決之結果不同時，為尊重當事人程序上與實體上之利益，法院應擇對原告最為有利之訴訟標的而為裁判（最高法院108年度台上字第363號判決參照）。
⑵查，本件原告就系爭工程未完成部分，乃以單一之聲明
，主張依民法第179條、第227條第1項規定，訴請被告給付233,974元，請求本院擇一訴訟標的為其勝訴之判決，揆之前揭說明，乃選擇訴之合併；因本院認為原告依民法第179條規定，請求被告給付部分，於133,850元之範圍內，應屬正當；逾上開部分之主張，則非正當；原告依民法第227條第1項規定，請求被告給付部分，則屬無據；各訴訟標的對於原告判決之結果，顯然不同，揆之前揭說明，本院自應擇對原告最為有利之訴訟標的，即原告依民法第179條規定，請求被告給付部分而為裁判。㈢原告依系爭契約第30條第1項約定，請求被告給付458,980元
，有無理由?
1.系爭契約第30條所稱解除，是否應指終止？⑴按「乙方（按：指被告）有左列各項之一者，甲方得解
除本契約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。⑴乙方違背本契約有重大過失者。⑵乙方工作能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時」；「依據前項解除契約時，已完成工程部分經檢查合格者，為甲方所有，甲方應按契約單價於解約10天內支付乙方承包金額」；「乙方領有預付款者，結算後如尚有餘額，應退還甲方」，系爭契約第30條第1項、第2項、第3項分別定有明文。
⑵原告雖主張：由系爭契約第30條第2項約定，可知該條所
稱解除，應指終止等語，惟為被告所否認，抗辯：系爭契約第30條第1項乃關於約定解除權之約定等語。經查：
①自文義解釋而言，系爭契約第30條條號下方，記載「
甲方之解約權」等語；且系爭契約第30條第1項明定「得解除本契約」等語；同條第2項亦明定「依據前項解除契約」等語，均明確記載「解除」，自難認該條所稱解除，應指終止。
②自體系解釋而言，系爭契約第18條約定：「甲方於必
要時得中止本工程之進行，按照下列辦法結算之」等語，可知系爭契約另有針對系爭契約向後失其效力，亦即系爭契約終止時，雙方應如何結算而為約定，益徵系爭契約第30條，應非針對系爭契約向後失其效力即終止之情形而為約定。至系爭契約第18條雖係「中止」之用語，而非使用「終止」之用語，惟此應係當事人不知我國民法僅有解除、終止而無「中止」用語所致，對於系爭契約第18條乃針對系爭契約向後失其效力，亦即系爭契約終止時，雙方應如何結算而為約定，並無影響。
③至系爭契約第30條第2項雖約定「依據前項解除契約時
，已完成工程部份經檢查合格者，為甲方所有，甲方應按契約單價於解約10天內支付乙方承包金額」等語、第3項約定「乙方領有預付款者，結算後如尚有餘額，應退還甲方」等語。惟按，契約解除時，當事人雙方雖互負回復契約成立前原狀之義務，惟當事人如認互負回復契約成立前之原狀，對於雙方不利，本得就雙方所負回復原狀之義務，以契約另為約定，此參諸民法第259條明定契約另有訂定外，不適用該條之規定自明，是兩造如認為原告行使解除權後，適用民法第259條規定之結果，對己不利，自有為前述約定，排除民法第259條規定適用之可能，尚無從據以認定系爭契約第30條約定之「解除」，乃「終止」之意。
④綜上所述，自文義解釋及體系解釋而言，可知系爭契
約第30條，應係針對原告之解除權而為之約定。原告主張：由系爭契約第30條第2項約定，可知該條所稱解除，應指終止等語，應無足取。
2.原告主張依系爭契約第30條第1項約定，請求被告給付458,980元，有無理由？⑴按「乙方（按：指被告）有左列各項之一者，甲方得解
除本契約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。⑴乙方違背本契約有重大過失者。⑵乙方工作能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時」，系爭契約第30條第1項雖有明文，惟前揭約定適用之前提，乃原告依上開約定，解除系爭契約為其前提。如原告未依上開約定，解除系爭契約時，自無上開約定之適用。
⑵查，原告乃終止系爭契約而非依系爭契約第30條第1項約
定，解除系爭契約，揆之前揭說明，自無系爭契約第30條第1項約定之適用。準此，原告主張依系爭契約第30條第1項約定，請求被告給付458,980元，自屬無據。
五、綜上所陳，原告依民法第179條規定，請求被告給付180,700元及133,850元，共計314,550元（計算式：180,700＋133,8500＝314,550），應屬正當；逾此部分之請求，則非正當。
六、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查，本件被告對於原告應為之前揭給付，並無確定期限，且原告復未能舉證證明於起訴前曾向被告請求，惟被告既經原告提起本件訴訟而受民事起訴狀繕本之送達，依民法第229條第2項之規定，自應自民事起訴狀繕本送達之翌日起，負遲延責任。從而，原告請求被告就上開應為之給付，另給付自民事起訴狀繕本送達被告之翌日即110年10月10日起，有本院送達證書1份在卷可按（參見本院卷卷一第99頁），至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬正當。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：兩造於系爭工程施作過程，另就如附表二編號1至編號7所示、不屬於系爭工程之追加工程（下稱系爭追加工程）訂立承攬契約。為此，爰依民法第505條第1項規定，請求反訴被告給付系爭追加工程之報酬（下稱追加工程款）527,000元。如本院認為兩造未就系爭追加工程，訂立承攬契約，反訴原告另依民法第176條第1項或第179條規定，請求反訴被告給付527,000元，請求本院擇一訴訟標的而為原告勝訴之判決等語。並聲明求為判決：反訴被告應給付反訴原告527,000元，及自民事反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告抗辯：㈠反訴原告請求反訴被告給付追加工程款中之360,000元部分，
業經本院臺南簡易庭以110年度南建簡字第3號民事判決（下稱前訴訟一審判決）諭知反訴原告敗訴；嗣反訴原告上訴，再經本院以110年度建簡上字第5號民事判決（下稱前訴訟二審判決，該訴訟，下稱前訴訟）諭知駁回反訴原告之上訴確定。又反訴原告於反訴中另主張依民法第176條第1項、第179條規定請求部分，均係在前訴訟得提出之攻擊防禦方法；反訴原告當時並未提出，應受前訴訟二審判決既判力之拘束。
㈡如本院認反訴原告請求反訴被告給付追加工程款中之360,000
元部分，未受前訴訟二審判決既判力之拘束，因前訴訟就系爭工程是否另有追加工程之主要爭點，業經當事人充分攻防，並已進行實質之審理判斷，對於本件反訴應有爭點效，反訴原告應無權請求反訴被告給付追加工程款。
㈢系爭工程並無追加工程，如有追加工程，為何反訴原告未以
書面要求變更工程內容、承包造價及工期。況且，系爭工程之報酬為1,300,000元，反訴被告僅賸200,000元之報酬仍未給付，如反訴原告尚有追加工程款可以請求，何以反訴原告於109年7月1日以前，從未向反訴被告請求，且於前訴訟亦僅請求反訴被告給付360,000元，可知反訴原告主張之系爭追加工程，應在系爭工程之範圍。
㈣反訴原告縱得請求反訴被告給付追加工程款，因反訴原告遲
至111年9月6日始請求反訴被告給付，已逾民法第127條所定2年之時效期間，反訴原告對於反訴被告之追加工程款請求權亦已罹於時效。
㈤反訴原告本有完成系爭工程之義務，被告縱受有利益，亦無
無因管理或不當得利，反訴原告依民法第176條第1項規定或第179條規定，請求反訴被告給付527,000元，實難無據等語。
三、兩造不爭執之事項：與本訴同。
四、得心證之理由：㈠前訴訟二審判決對於本件反訴，有無既判力？本件反訴是否
應受上開判決既判力之拘束？
1.按既判力為訴訟標的之法律關係，於確定終局判決中經裁判者，有當事人就該法律關係不得更行起訴，亦不得於新訴用作攻擊或防禦方法，而為與確定判決意旨相反主張之效力。又必前後兩訴之當事人及聲明均相同，且訴訟標的相同或可代用，為同一事件，始有後訴受前訴既判力效力所及。若非同一事件，自無受確定判決拘束可言（最砲高法院110年度台上字第733號判決參照）。次按，民事訴訟法第400條第1項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定（最高法院105年度台上字第2032號判決參照）。
2.查，反訴原告前於110年間，主張反訴被告於108年9月21日，將系爭工程交由反訴原告承攬；因兩造約定由反訴被告將另一建物之修繕工程交由反訴原告承攬，反訴原告則將系爭工程之報酬減少137,500元（按：反訴原告主張兩造因上開約定而成立之契約，下稱系爭約定）；其後，反訴被告於108年10月中旬某日，又將系爭工程之追加工程，交由反訴原告承攬；雙方約定追加工程之報酬為360,000元；因系爭約定所定之給付業已給付不能，爰依民法第226條第1項規定，請求反訴被告給付137,500元；又因追加工程業已完成，併依民法第505條第1項規定，請求被告給付追加工程之報酬360,000元；嗣經本院以前訴訟一審判決諭知反訴原告之訴駁回；其後，反訴原告不服，提起上訴，再經本院以前訴訟二審判決諭知上訴駁回而告確定。
3.查，反訴之兩造分別為前訴訟之原告及被告；反訴原告於反訴主張兩造間就系爭工程，另有追加工程，依民法第505條第1項規定，請求被告給付追加工程款部分，核與反訴原告於前訴訟中依民法第505條第1項規定，請求被告給付追加工程之報酬部分之訴訟標的相同；又反訴原告於反訴主張依民法第505條第1項規定，請求反訴被告給付追加工程款527,000元中之360,000元部分之聲明，核與反訴原告於前訴訟中依民法第505條第1項規定，請求反訴被告給付追加工程報酬部分之訴之聲明，亦相一致。是反訴原告於反訴中主張兩造間就系爭工程，另有追加工程，依民法第505條第1項規定，請求反訴被告給付527,000元中之360,000元部分，與反訴原告於前訴訟中依民法第505條第1項規定，請求反訴被告給付追加工程之報酬360,000元部分，應屬同一事件，揆之前揭說明，應受前訴訟判決既判力之拘束，不得為與前訴訟判決意旨相反之主張，本院亦不得為反於前訴訟確定判決意旨之認定。準此，本院自不得再認定反訴被告依民法第505條第1項規定，應給付追加工程款360,000元予反訴原告。
4.至於反訴原告於反訴中主張兩造間就系爭工程，另有追加工程，依民法第505條第1項規定，請求反訴被告給付追加工程款逾360,000元部分，因不在前訴訟訴之聲明範圍內；另反訴原告於反訴中主張依民法第176條第1項、第179條規定，請求反訴被告給付527,000元部分，則與前訴訟之訴訟標的不同，均不受前訴訟判決既判力之拘束。反訴被告雖抗辯：反訴原告於反訴中另主張依民法第176條第1項、第179條規定請求部分，均係在前訴訟得提出之攻擊防禦方法；反訴原告當時並未提出，應受前訴訟二審判決既判力之拘束等語。惟查，反訴原告另依民法第176條第1項、第179條規定，請求反訴被告給付527,000元，乃主張與民法第505條第1項規定不同之訴訟標的，而非提出攻擊防禦方法，反訴被告上開辯解，應係將訴訟標的，誤認為攻擊防禦方法，自不足採。
5.反訴原告雖主張前訴訟之訴訟標的為民法第505條第1項定，本件反訴則係依民法第505條第1項、第176條第1項、第179條規定請求，與前訴訟之訴訟標的不同，應不受前訴訟既判力之拘束。惟按，原告起訴，同時主張數項訴訟標的者，乃合併提起數訴；各項訴訟標的與前訴訟各項訴訟標的是否相同，應就各項訴訟標的分別予以判斷；非謂後訴訟主張之數項訴訟標的中，有與前訴訟之訴訟標的不同者，即可謂前、後訴訟之訴訟標的不同，後訴訟之全部均不受前訴訟判決既判力之拘束。反訴原告前揭主張，容有誤會。
㈡前訴訟二審判決對於本件反訴，有無爭點效？本件反訴是否
應受上開判決爭點效之拘束？
1.按所謂爭點效，乃法院於前訴訟之確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於辯論結果而為判斷者，除有顯然違背法令、新訴訟資料足以推翻原判斷、原判斷顯失公平或前訴訟與本訴訟所得受之利益差異甚大等情形外，應解為在同一當事人間、就與該重要爭點有關所提起之本訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院111年度台上字第885號判決參照）。
2.查，前訴訟與本件反訴之當事人相同，且兩造間除系爭工程外，是否另有追加工程之承攬契約，乃前訴訟判決訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，兩造於前訴訟訴訟中，已就上開重要爭點為充分之辯論，此觀諸前訴訟二審判決得心證之理由之記載自明；且前訴訟二審判決，業已本於兩造辯論之結果而為判斷；前訴訟就上開重要爭點所為之判斷，經核並無顯然違背法令之情形；又本件反訴雖有系爭鑑定報告書之新訴訟資料，惟系爭鑑定報告書至多僅能證明系爭建物內確有系爭追加工程存在及其價值，而不能證明兩造間除系爭工程外，是否另有追加工程之承攬契約，並不足以推翻原判斷，是揆之前揭說明，於同一當事人即本件兩造間就與該重要爭點有關之本件反訴，自不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。
3.從而，前訴訟二審判決對於本件反訴中關於兩造間除系爭工程外，是否另有追加工程之承攬契約，應有爭點效，本件反訴就上開爭點，應受上開判決爭點效之拘束。準此，自應認兩造間並無追加工程之承攬契約存在。
4.反訴原告雖主張其得否依民法第505條第1項規定，請求反訴被告給付，並非前訴訟之主要爭點，且未經實質判斷，應無爭點效之適用等語。惟查，反訴原告就追加工程，得否依民法第505條第1項規定，請求反訴被告給付，乃前訴之主要爭點，並已經前訴訟實質判斷，反訴原告主張其得否依民法第505條第1項規定，請求反訴被告給付部分，非前訴訟之主要爭點，容有誤會，不足採憑。㈢反訴原告主張依民法第505條第1項、第176條第1項規定或第
179條規定，請求反訴被告給付527,200元，有無理由?
1.反訴原告主張依民法第505條第1項規定，請求反訴被告給付527,200元，有無理由？⑴反訴原告依民法第505條第1項規定，請求反訴被告給付3
60,000元部分，為前訴訟既判力所及，反訴原告提起該部分訴訟，並不合法。
⑵至於反訴原告依民法第505條第1項規定，請求反訴被告
給付逾360,000元之167,200元部分，因兩造間並無追加工程之承攬契約存在，已如前述，反訴原告主張依民法第505條第1項規定，請求反訴被告給付167,200元，亦屬無據。
2.反訴原告主張依民法第176條第1項規定，請求反訴被告給付527,200元，有無理由？⑴按管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知
之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。
民法第176條第1項定有明文。無因管理之成立，以管理人有為本人管理事務之意思為必要（最高法院92年度台上字第1564號判決參照）。當事人主觀上認為與他方有契約存在，自始即以履行契約義務之意思，為他方處理事務，嗣後發現與他方間意思表示不合致，契約不成立，或契約無效或被撤銷時，因欠缺為本人即他方管理事務之意思，應不成立無因管理。⑵查，反訴原告於前訴訟及本件反訴，均主張兩造就追加
工程有承攬契約，依反訴原告之主張，反訴原告應自始即以履行契約義務之意思，為反訴被告處理事務；雖兩造間並無追加工程之承攬契約，已如前述，惟對於反訴原告自始即係以履行契約義務之意思，為反訴被告處理事務之事實，並無影響。又反訴原告既自始即係以履行契約義務之意思，為反訴被告處理事務，揆之前揭說明，因欠缺為本人即反訴被告管理事務之意思，應不成立無因管理。是以，反訴原告主張依民法第176條第1項規定，請求被告給付527,200元，自屬無據。
3.反訴原告主張依民法179條規定，請求反訴被告給付527,200元，有無理由?⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第179 條、第181條分別定有明文。⑵經本院囑託臺南市土木技師公會鑑定反訴原告所稱之追
加工程，有無在一般工程習慣上，屬於原工程即系爭工程應完成範圍之工程項目，經臺南市土木技師公會比對反訴被告提出之估價單影本2份所列工程項目及現場勘查後，認為系爭追加工程，不屬於原工程即系爭工程應完成範圍之工程項目，有臺南市土木技師公會鑑定報告書1份附卷可稽（置於卷外）。足見反訴原告應有於系爭建物內施作系爭追加工程。
⑶反訴原告既於系爭建物內施作系爭追加工程；而兩造間
並無追加工程之承攬契約存在，已如前述，則反訴被告受有系爭追加工程之利益，自屬無法律上之原因而受利益，並致反訴原告因而受有損害。次查，反訴被告所受之利益，乃反訴原告提供勞務為其施作系爭追加工程，依其利益之性質，應屬不能返還，揆之前揭規定，自應償還其價額。再經本院囑託臺南市土木技師公會鑑定結果，反訴原告已完成、不屬於系爭契約範圍工程，亦即系爭追加工程之價值約為233,548元，有系爭鑑定報告書附卷可稽（置於卷外），堪認反訴被告因反訴原告提供勞務，施作系爭追加工程所受利益之價額，應為233,548元。
⑷至反訴原告雖主張：由系爭鑑定報告書認定追加工程之
價值過低，可見系爭鑑定報告似僅考量材料成本而未考量人工成本及部分工項之清運成本，系爭鑑定報告書認為追加工程之價值僅有233,548元，有低估之虞等語。
惟查，反訴原告雖主張系爭鑑定報告書認定追加工程之價值過低等語，惟未舉出任何證據以實其說，反訴原告前揭部分之主張，自不足採。且觀諸系爭鑑定報告書表四備考欄明確記載「連工帶料」等語；而鑑定人鄧勝軒於本院言詞辯論時，亦陳稱：鑑定時業已計算工資及材料之費用等語（參見本院卷卷一第472頁），並就反訴原告指摘系爭鑑定報告書就如附表二編號1所示工程項目未加計清運廢棄物部分一事，陳述：已列入後面之廢料清理等語（參見本院卷卷一第473頁），足見系爭鑑定報告書應無反訴原告所稱僅考量材料成本而未考量人工成本及部分工項之清運成本等情。是以，反訴原告前揭部分之主張，應無足取。⑸從而，反訴原告主張依民法第179條規定，請求被告給付233,548元，應屬有據；逾此部分之請求，則屬無據。
4.反訴原告主張依民法第505條第1項、第176條第1項規定或第 179條規定，請求反訴被告給付527,200元，本院應選擇何項訴訟標而為裁判？⑴按選擇訴之合併，如法院認其中之一請求為有理由時，就
原告其餘之請求即不必裁判，應依原告應受判決事項之聲明為原告勝訴之記載，縱使法院確知其餘請求為不合法或無理由，亦不必為駁回之裁判（最高法院87年度台上字第1493號判決意旨、95年度台上字第2850號裁定意旨可參）；如各訴訟標的對於原告判決之結果不同時，為尊重當事人程序上與實體上之利益，法院應擇對原告最為有利之訴訟標的而為裁判（最高法院108年度台上字第363號判決參照）。
⑵查，反訴原告乃以單一之聲明，主張依民法第505條第1項
、第176條第1項或第179條規定，請求反訴被告給付527,200元，揆之前揭說明，乃選擇訴之合併；因本院認為反訴原告依民法第505條第1項規定，請求反訴被告給付部分，一部為不合法，一部則屬無據；反訴原告依民法第176條第1項規定，請求反訴被告給付部分，應屬無據；反訴原告依民法第179條規定，請求反訴被告給付部分，於233,548元之範圍內，應屬有據；逾上開部分之主張，則屬無據；各訴訟標的對於反訴原告判決之結果，顯然不同，揆之前揭說明，本院自應擇對反訴原告最為有利之訴訟標的，即反訴原告依民法第179條規定，請求反訴被告給付部分而為裁判，就反訴原告依民法第505條第1項、第176條第1項規定，請求反訴被告給付部分，則不必為駁回之裁判。
五、綜上所陳，反訴原告依民法第179條規定，請求反訴被告給付233,548元，洵屬有據；逾此部分之請求，則屬無據。
六、本件反訴被告對於反訴原告應為之前揭給付並無確定期限，且反訴原告復未能舉證證明於提起反訴以前曾向反訴被告請求，惟反訴被告既經反訴原告提起本件訴訟而受民事反訴起訴狀繕本之送達，依民法第229條第2項之規定，自應自民事反訴起訴狀繕本送達之翌日起，負遲延責任。從而，反訴原告請求反訴被告給付自民事反訴起訴狀繕本送達被告之翌日即111年9月15日起，有本院送達證書1份在卷可按（參見本院卷卷一第345頁），至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬正當。
參、綜上所陳，本件原告依民法第179條規定，請求被告給付314,550元，及自110年10月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由；逾此部分之請求，為無理由，應予驔回。反訴原告依民法第179條規定，請求反訴被告給付233,548元，及自111年9月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
肆、本判決原告勝訴、反訴原告勝訴部分，均為所命給付之金額未逾500,000元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，均應依職權宣告假執行；前開部分，雖分別經原告、反訴原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其等之聲請不過促請法院職權發動，本院毋庸就其聲請為准駁之裁判。至原告、反訴原告敗訴部分，其等假執行之聲請，均失所附麗，均不應准許。另外，被告、反訴被告均陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
陸、據上論斷，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由；反訴原告之反訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 13 日
民事第一庭 法 官 伍逸康以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 13 日
書記官 王珮君附表一：
編號 月 份 工 作 天 1 108年9月 1日 2 108年10月 22日 3 108年11月 21日 4 108年12月 22日 5 109年1月 17日 6 109年2月 20日 7 109年3月 22日 8 109年4月 20日 9 109年5月 5日 註：上述各月份之工作天，乃指自開工時起，各月份扣除星期例假日、國定假日及其他休息日之日數。附表二：編號 工 程 項 目 1 客廳及臥室分隔壁移位1臺尺，四面磚牆改為鋼筋水泥牆（RC） 2 將系爭建物內之化糞池更換為環保玻璃纖維化糞池 3 一樓廚房白鐵門 4 堆砌1樓圍牆、室內二分之一牆壁之磚牆 5 堆砌2樓露臺外牆、水泥抺壁 6 設置2樓通往露臺處之鐵門 7 設置2樓露臺玻璃窗框