臺灣臺南地方法院民事裁定
110年度抗字第42號抗 告 人 董同慶相 對 人 陳金枝
身分證統一編號：Z000000000號上當事人間請求拍賣抵押物事件，抗告人對於民國110年1月29日本院司法事務官所為裁定（109年度司拍字第266號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠原裁定已逾越非訟僅止於形式審查而介入私權有無之判斷：
⒈原裁定認定系爭抵押權設定契約書有提供予地政機關作為
抵押權設定登記之附件而可作為判斷抵押權所擔保債權範圍之依據，而該設定契約書既已載明「本抵押權設定係因權利人董同慶承買義務人之上開標示之四筆土地持分部分礙於法令而無法辦理移轉，因買賣價款已付清而暫以設定此抵押權為擔保。」（下稱系爭約定，又其中「上開標示之四筆土地持分部分」即為如附表所示之系爭土地），則業已表明系爭抵押權所擔保者係「依特定法律關係」所生之債權。且原裁定亦已認定系爭抵押權所擔保之債權，即應指系爭土地受法規限制致不能辦理所有權移轉登記時，抗告人因此所生之損害賠償請求權。
⒉是以，原裁定既已認定系爭最高限額抵押權所擔保之債權
業已確定為損害賠償請求權，則該損害賠償請求權之有無即抗告人是否因系爭土地未能移轉而受有損害，此乃實體權利存否之爭執，非經實體法院依程序透過舉證辯論不能加以確定，非抵押物拍賣裁定所應介入審查，而應由相對人提起確認抵押權所擔保債權不存在訴訟加以確認。又系爭抵押權所擔保之債權既為債務不履行所生之損害賠償請求權並非金錢消費借貸，自無清償期問題，原審要求提出清償期是否已屆至，實誤將所有抵押權所擔保之債權均以金錢消費借貸債權為標準而加以處理，亦有未當。
㈡由下列資料可證相對人確已因系爭土地漲價而不願履約，系
爭抵押權所擔保之損害賠償請求權確實存在且已發生，並無原裁定所謂無法明確抵押權是否存在之疑義：
⑴相對人於95年8月7日所簽立之同意書；⑵抗告人請求相對人就系爭抵押權所擔保之債權加以履行卻
遭其拒絕後，對相對人提起請求塗銷所有權移轉登記訴訟，業經法院判決駁回；⑶抗告人對相對人提起請求損害賠償之訴訟，可證相對人確已因系爭土地漲價而不願履約。
二、相對人之繼承人陳進吉辯稱：㈠相對人已於民國110年1月14日往生，其繼承人有陳進吉、陳
進安、陳順德、吳陳秀美、黃陳秀珠、陳順東等六人，目前尚無人辦理拋棄繼承。
㈡兩造就系爭土地所有權移轉登記之爭執，於90年代即曾歷經
多次判決並已達成和解，相對人從未拒絕履行原和解筆錄或同意書所載之條件，況兩造間既有和解筆錄，相對人事實上亦根本無從拒絕，是抗告人指摘相對人因土地漲價而不願履約云云，絕非事實。詎抗告人或因地政法令所限，無法依和解筆錄或同意書所載辦理相關登記事宜，即藉詞相對人拒絕配合，並向本院再次提起訴訟（108年度重訴字247號），經本院駁回後提起上訴，卻又於臺灣高等法院臺南分院審理期間突然撤回起訴（109年度上易字第350號案件）。實則，相對人於上開案件審理中仍一再表達願依原和解筆錄及同意書所載履行和解條件之意。
㈢又系爭同意書上明載係因「過戶程序需一段時間，故先就和
解筆錄内容有關董同慶權利範圍内，依目前公告現值加四成先予設定抵押」，並未提及任何損害賠償問題，故在抗告人敘明相對人或其繼承人有何違反系爭同意書之行為前，本件聲請拍賣抵押物即無理由。
三、按人之權利能力，始於出生，終於死亡。有權利能力者，有當事人能力。民事訴訟法有關當事人能力之規定，於非訟事件關係人準用之。民法第6條、民事訴訟法第40條第1項、非訟事件法第11條定有明文。又當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；訴訟程序當然停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為。但於言詞辯論終結後當然停止者，本於其辯論之裁判得宣示之。民事訴訟法第168條、第188條第1項分別定有明文。故訴訟程序因當事人死亡而當然停止者，在其法定繼承人全體依法承受訴訟以前，法院不得逕為關於本案之裁判（最高法院104年度台抗字第543號裁定意旨參照）。又不經言詞辯論為裁判者，固無所謂言詞辯論之終結，惟倘當事人於裁判前死亡，必其毋庸為訴訟行為或應為之訴訟行為已完畢，而與言詞辯論終結無異，法院始得為裁判（最高法院108年度台抗字第908號裁定意旨參照）。查相對人陳金枝已於110年1月14日死亡，此有相對人之戶籍謄本在卷可憑，而本院司法事務官曾於109年11月12日函詢相對人就抗告人聲請拍賣如附表所示抵押物之意見，是於本院司
法事務官於110年1月29日裁定前，相對人應為之非訟行為尚未完畢，則本院司法事務官於相對人死亡後未通知其繼承人聲明承受訴訟，或依民事訴訟法第178條規定裁定命其續行非訟程序，即逕於110年1月29日裁定，自有未合，抗告人不服該裁定提起抗告，因原裁定未停止本件非訟程序之進行，程序上有重大瑕疵，應由本院廢棄原裁定，並發回由司法事務官另為適當之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 22 日
民事第二庭 法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受裁定正本後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 110 年 3 月 22 日
書記官 林政良附表： 110年度抗字第42號 編號 土 地 坐 落 面 積 權 利 範 圍 縣 市 鄉鎮市區 段 地 號 平方公尺 1 臺南市 關 廟 區 下湖段 571-1 3715.00 3715分之1217 2 臺南市 關 廟 區 下湖段 571-2 233.00 233分之86 3 臺南市 關 廟 區 下湖段 311-1 822.00 822分之297 4 臺南市 關 廟 區 下湖段 311-2 841.00 841分之190