臺灣臺南地方法院民事判決
110年度訴字第1420號原 告 田純穎訴訟代理人 陳進長律師被 告 董美蓮訴訟代理人 洪維廷律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國113年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院110年度司執字第22487號清償債務強制執行事件於民國110年9月2日製作之分配表，其中次序15所列被告受分配金額新臺幣2,332,226元於超過新臺幣542,378元部分應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第2項及第41條第1項、第3項分別定有明文。查本院110年度司執字第22487號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國110年9月2日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於110年9月24日實行分配。嗣本件原告於110年9月17日具狀就系爭分配表次序編號15所列被告第二順位抵押權債權聲明異議，主張被告於系爭分配表得分配之金額2,332,226元於超過542,378元部分應予剔除，並於110年9月27日提起本件分配表異議之訴，及對本院民事執行處為起訴之通知等情，業經本院調閱系爭執行事件卷宗核閱屬實，是原告提起本件分配表異議之訴，程序應屬合法。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)訴外人田相遠持本院109年度司執字第37055號債權憑證，向本院民事執行處(下稱執行法院)聲請強制執行拍賣債務人即訴外人董林淑琴所有坐落臺南市○區○○段0000地號土地(權利範圍157/10000)及其上同區段22608建號即門牌臺南市○區○○路000號4樓之2建物(權利範圍全部)(下合稱系爭房地)，經本院以系爭執行事件受理，並於110年8月17日以4,232,000元拍定。被告為系爭房地之第二順位抵押權人，原告則持臺灣臺北地方法院110年度司執字56113號債權憑證聲明參與分配。
(二)訴外人董林淑琴、董承穎、董寶玉(下稱董寶玉等3人)以董林淑琴所有系爭房地於106年4月19日設定擔保債權總金額330萬元之最高限額抵押權(下稱系爭甲抵押權)，約定連帶向被告借款220萬元。董寶玉及董承穎又以董承穎所有坐落臺南市○○區○○段0000地號土地(權利範圍全部)及其上1233建號即門牌臺南市○○區○○街000號建物(權利範圍全部)(下稱中西區房地)於同日設定擔保債權總金額165萬元之最高限額抵押權(下稱系爭乙抵押權、與系爭甲抵押權合稱系爭抵押權)，約定連帶向被告借款110萬元。惟被告僅於106年4月17日匯款130萬元至董承穎新光銀行大同分行帳戶及於106年4月19日匯款67萬元至董寶玉台北富邦銀行敦北分行帳戶，被告實際僅借款197萬元(下稱系爭借款)予董寶玉等3人。嗣董承穎出售中西區房地，於108年5月20日清償給付被告290萬元，並由證人呂崑富簽收，被告已塗銷系爭乙抵押權之設定。董寶玉另按呂崑富指示還款，自106年12月27日至107年7月24日匯款給付被告、呂崑富、訴外人何承濬名下帳戶共319,000元；自107年8月29日至108年5月5日無摺存入董美蓮、呂崑富、何承濬名下帳戶共252,000元，董寶玉等3人已清償被告3,471,000元(計算式:2,900,000元＋319,000元＋252,000元=3,471,000元)。
(三)系爭借款利息約定為按月息百分之2.5計算(即年息百分之30)，依修正前民法規定，利率超過百分之20以上無請求權，從而，系爭借款之利息僅能以年息百分之20計算。而系爭借款約定之違約金按每萬元每日10元計算，高達年息百分之36，應予酌減至年息百分之20。被告與董寶玉等3人就系爭借款關於違約金之抵充順序並無特別約定，董寶玉等3人對被告所負債務仍應依民法規定按費用、利息及原本之順序依次抵充，至於違約金之性質與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，違約金抵充之順序，應在原本之後。則計算至108年5月20日，董寶玉等3人已清償被告3,471,000元，依此先抵充利息98,230元(本金197萬元自106年4月17日至106年7月16日約定還款日之利息共98,230元)，再抵充借款原本197萬元及違約金726,471元，被告尚不當得利676,299元(計算式:3,471,000元－98,230元－1,970,000元－726,471元=676,299元)。被告於108年5月20日對董寶玉等3人已無債權存在，惟被告卻以本金172萬元及按週年利率百分之16計算之違約金債權參與分配，顯然不實並影響原告所受分配之金額，為此，爰依強制執行法第41條規定提起本件訴訟等語。
(四)並聲明：系爭執行事件製作之系爭分配表，其中次序編號15第二順位抵押權債權被告之受分配金額2,332,226元，於超過542,378元部分應予剔除，不得列入分配。
二、被告則以：
(一)董寶玉等3人於106年4月17日提供董林淑琴所有系爭房地設定系爭甲抵押權向被告借款220萬元，同日董寶玉、董承穎又提供董承穎所有中西區房地設定系爭乙抵押權向被告借款110萬元，被告分別於106年4月17日匯款130萬元至董承穎新光銀行大同分行帳戶、於106年4月19日匯款67萬元至董寶玉台北富邦銀行敦北分行帳戶，另133萬元則以現金交付董寶玉、董林淑琴，有其2人出具之領款收據可證，故董寶玉等3人共向被告借款330萬元。後來董寶玉等3人於108年5月20日清償290萬元(其中清償利息528,000元、違約金792,000元、本金158萬元，故尚餘本金172萬元及違約金尚未清償)，被告已將系爭乙抵押權設定塗銷，目前董寶玉等3人尚欠被告本金172萬元及自108年6月1日起至110年9月1日止按年息百分之16計算之違約金共621,273元(計算式：1,720,000元×l6％+365×824=621,273元)(原約定違約金利率為年息百分之36，被告於執行法院分配時減縮請求違約金)尚未清償。
(二)田相遠前對被告及董林淑琴提出請求確認被告與董林淑琴間系爭甲抵押權所擔保之債權不存在之訴，業經本院109年度訴字第1668號判決認定系爭甲抵押權所擔保被告對董林淑琴之債權，於超過本金172萬元及自108年6月1日起至清償日止按年息百分之20計算之違約金部分不存在確定。原告於本件提出關於系爭甲抵押權所擔保債權數額之爭議實屬同一爭執事項，此部分應有爭點效之適用，本院不得再為相反之判斷，仍應認系爭甲抵押權所擔保債權金額為本金172萬元及自108年6月1日起至清償日止按年息百分之20計算之違約金。況原告提起本件分配表異議之訴僅得就債權額受分配之比例、次序、分配金額誤算或計算方法等事項請求，如主張被告虛設債權，原告應另行提起確認債權不存在之訴等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)田相遠於110年3月11日持本院109年度司執字第37055號債權憑證，向執行法院聲請強制執行董林淑琴所有系爭房地，經本院以系爭執行事件受理，並於110年8月17日以4,232,000元拍定，被告為系爭房地之第二順位抵押權人；原告則持臺灣臺北地方法院110年度司執字56113號債權憑證聲明參與分配。
(二)系爭執行事件於110年9月2日製作系爭分配表，並定於110年9月24日實行分配，原告於110年9月17日具狀就系爭分配表次序編號15之被告第二順位抵押權債權聲明異議，主張被告依系爭分配表得分配之金額2,332,226元於超過542,378元(借款本金40萬元、違約金142,378元)之部分應予剔除，並於110年9月27日提起本件分配表異議之訴。
(三)董寶玉等3人與被告於106年4月17日簽訂之借款契約書(見院卷一第171頁)約定其3人連帶向被告借款220萬元，並提供董林淑琴所有系爭房地於106年4月19日設定系爭甲抵押權予被告(抵押權設定契約書約定利息、遲延利息均無、違約金按每萬元每日10元計算)(見院卷一第29至33頁)，借款契約書約定借款日期106年4月17日、借款期限3個月、利息按每月百分之2.5計算、違約金逾期按每萬元每日10元計算。
(四)董承穎、董寶玉與被告於106年4月17日簽訂之借款契約書(見院卷一第169頁)約定連帶向被告借款110萬元，並提供董承穎所有中西區房地於106年4月19日設定系爭乙抵押權予被告(抵押權設定契約書約定利息、遲延利息均無、違約金按每萬元每日10元計算)(見院卷二第151至185頁)，借款契約書約定借款日期106年4月17日、借款期限3個月、利息按每月百分之2.5計算、違約金逾期按每萬元每日10元計算。
(五)被告於106年4月17日匯款130萬元至董承穎新光銀行大同分行帳戶、於106年4月19日匯款67萬元至董寶玉台北富邦銀行敦北分行帳戶(見院卷一第35頁)。
(六)董承穎於108年5月20日清償被告290萬元，由證人呂崑富簽收(見院卷一第27頁)，被告並將系爭乙抵押權設定塗銷在案。
(七)董林淑琴、董寶玉於106年4月17日簽立之領款收據記載董林淑琴提供系爭房地設定系爭甲抵押權作為擔保，向被告借款330萬元，133萬元以現金支付，並經領款人清點無誤領取等語(見院卷一第289頁)。
(八)田相遠對被告及董林淑琴起訴請求確認抵押債權不存在事件，本院109年度訴字第1668號確定判決確認被告、董林淑琴間系爭甲抵押權所擔保債權於超過172萬元及自108年6月1日起至清償日止，按年息百分之20計算之違約金不存在。
四、得心證之理由：
(一)本件不受前案(即本院109年度訴字第1668號確認抵押權不存在事件，下稱前案)確定判決既判力效力所及，亦不受前案確定判決爭點效之拘束：
⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力。原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第400條第1項、第249條第1項第7款固定有明文。惟按所謂同一事件，必須同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之同一聲明，倘此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院109年度台上字第3077號判決意旨參照）。又學說上基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論，因其並非法院就訴訟標的所為之判斷，不具有判決實質之確定力（既判力），自須判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，始足當之（最高法院105年度台上字第1077號判決意旨參照）。
⒉本件被告雖辯稱田相遠對被告及董林淑琴所提前案確定判決
之既判力應及於原告，且前案關於系爭甲抵押權所擔保債權之認定應有爭點效之適用云云。惟查，前案之原告為田相遠，並非本件原告，此有前案判決在卷可稽（見院卷一第75至77頁），並經本院調取前案卷宗核閱無誤，核與既判力及爭點效之效力應發生於同一當事人間之要件不符，揆諸前開說明，應認本件與前案非屬同一事件，而不受前案確定判決既判力效力所及，本件亦不受前案確定判決爭點效之拘束，是被告前揭所辯，自非可採。
(二)被告有無交付借款330萬元予董寶玉等3人?⒈按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異
議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。本件原告主張被告對董林淑琴所有系爭房地設定之系爭甲抵押權所擔保之借款債權於超過本金40萬元及違約金142,378元部分不存在，請求將被告於系爭分配表受分配之金額於超過542,378元部分剔除等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，自應由被告就其與董寶玉等3人有借款本金172萬元及自108年6月1日起至清償日止，按年息百分之20計算之違約金之借貸意思表示合致及借款交付事實，負舉證責任。
⒉兩造均不爭執董寶玉等3人與被告於106年4月17日簽訂借款契
約書約定其3人連帶向被告借款220萬元及董寶玉、董承穎與被告於106年4月17日簽訂借款契約書約定連帶向被告借款110萬元，被告分別於106年4月17日匯款130萬元至董承穎新光銀行大同分行帳戶、於106年4月19日匯款67萬元至董寶玉台北富邦銀行敦北分行帳戶等情，至所餘借款133萬元(計算式:330萬－130萬－67萬=133萬)部分，被告抗辯其係直接以現金133萬元交付董林淑琴、董寶玉2人云云，為原告所否認，被告自應就交付現金133萬元予董林淑琴、董寶玉2人之事實負舉證責任。經查，被告雖提出董林淑琴、董寶玉簽立之領款收據為證，惟證人董寶玉於本院到庭證述:(你認識董美蓮嗎?)不認識。(你認識呂崑富嗎?)認識。（106年4月19日以董美蓮名義匯入67萬元到你台北富邦銀行敦北分行；106年4月17日以董美蓮名義匯入130萬到新光銀行大同分行戶名董承穎，上開二筆錢是你向董美蓮借錢？)呂崑富。(你跟呂崑富借錢但是用董美蓮名義匯款，是否如此？)是。(你跟呂崑富借過幾次？)一次。(總共借多少錢？)220萬元。(為何總金額只有197萬元？)要扣除利息，實際拿到錢不會是220萬元。(你向呂崑富借款時，你有提供什麼擔保品？)擔保品是我哥哥的房子讓他擔保設定。還有媽媽的房子。那時候我開公司，需要週轉，銀行無法貸款，所以用其他管道借錢。(那時候不能用銀行借款？)是。才會用這麼高利率借錢。印象中只有借款一次220萬元。契約書上面是我簽名的。我借過一次，並提供我媽媽、哥哥的房子讓他設定抵押(見本院110年12月23日言詞辯論筆錄)。(本院卷一卷第285頁領款收據左下角立據人「董寶玉」之簽名，是否你簽名的？)是。(領款收據「新臺幣壹佰參拾參萬元正」其中壹佰參拾參萬元是否你書寫的？)不是。(新臺幣壹佰參拾參萬元正上面有蓋「董寶玉」的章，章是否你蓋的？)應該不是，我從頭到尾身上只有立據人下方所蓋的章。新臺幣壹佰參拾參萬元正上面「董寶玉」印文的印章不是我刻的。(你跟呂崑富借款有無拿過現金？)無。(呂崑富借給你的款項如何給付給你？)用匯款。(你跟呂崑富借款多少？)220萬。一筆匯到董寶玉帳戶67萬元，一筆匯到董承穎帳戶130萬等語(見本院111年10月13日言詞辯論筆錄)，堪認董寶玉係透過呂崑富向被告借款，並以董林淑琴所有之系爭房地、董承穎所有之中西區房地設定抵押權予被告，被告並以匯款方式交付借款197萬元，尚無從認定被告曾以直接交付現金133萬元之方式交付借款予董林淑琴、董寶玉2人。另證人呂崑富於本院到庭證述:
(你是否知道被告與董寶玉之間有借貸關係？)知道。106年間被告與董寶玉有借貸關係，金額330萬。我是董寶玉與被告的居間者。我有親眼看到他們有簽立借貸文件，是董寶玉、董寶玉母親、被告。金錢交付不在我的工作範圍。(提示本院卷一第169至171頁、你所提到的330萬跟借貸文件，是否就是該份借款契約書？)是。（你有親眼看到董寶玉在借貸契約書上用印、簽名？)有看到。(是否記得330萬元的付款方式？)我忘記了。但330萬的組成原因是簽立文件之前就有借貸關係。我在幫董寶玉向被告調度資金。設定抵押權以前，被告與董寶玉已經有借貸關係，是我居間仲介讓他們產生借貸，金額我忘記了。(是你介紹被告借款給董寶玉?)是。(你沒有親眼看到330萬交付款項過程，是否如此？)我只有看到簽立借貸文件。如何交付我不會看到。但我知道在這之前已經有協助董寶玉跟被告做借貸。(220、110萬的金錢是有包括設定抵押之前的借貸？)有包括設定抵押之前借貸，總共立約330萬，包含之前的借款。(證人在親眼他們簽立借據當天，你有無看到被告交付現金給董寶玉？)當天沒有親眼看到現金，在我的視力範圍內等語(見本院111年12月7日言詞辯論筆錄)。證人呂崑富證稱其並未見到被告交付現金133萬元予董寶玉，借款330萬元係包含董寶玉之前向被告所為之借款等情，惟關於董寶玉之前另向被告借款133萬元部分，被告並未提出任何證明，董寶玉亦證稱其與被告僅有197萬元之借款交付，呂崑富所提出伊與董寶玉之Line對話紀錄(見本院卷二第81頁)，僅有董寶玉對話提出筆記之照片，無法逕予推論董寶玉與被告間之借款為330萬元，是綜合上開事證，堪認被告應僅交付借款197萬元予董寶玉等3人，被告抗辯其已交付借款330萬元云云，尚無足採信。
(三)原告請求將系爭分配表次序15所列被告第二順位抵押權債權受分配金額超過542,378元部分，予以剔除，有無理由？⒈按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本，民法第323條前段定有明文。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。是除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償。又已發生之違約金債權，為獨立之債權，要不因原本債權業受清償而隨同消滅(最高法院110年度台上字第3319號民事判決、104年度台抗字第893號民事裁定要旨參照)。經查，董寶玉等3人與被告約定系爭借款之借款日期為106年4月17日、借款期限3個月、利息按每月百分之2.5計算、違約金逾期按每萬元每日10元計算(抵押權設定契約書關於違約金利率亦同此約定)，及董寶玉等3人已於108年5月20日清償被告290萬元等情，為兩造所不爭執，又被告與董寶玉等3人間並無違約金優先於原本抵充而受清償之特別約定，則依此計算系爭借款於借款期間(106年4月17日至106年7月16日)所生利息為147,750元【計算式:
1,970,000×30/100×3/12=147,750】、自106年7月17日起至108年5月20日止所生違約金為1,325,810元【計算式:1,970,000×36.5/100×(1+308/365=1,325,810元】，依前開說明，董寶玉3人所清償290萬元依序抵充利息147,750元、原本197萬元後，尚餘782,250元【計算式:2,900,000－147,750－1,970,000=782,250】，再予抵充前開違約金債務，董寶玉等3人應尚欠被告違約金543,560元【計算式:1,325,810－782,250=543,560】。至原告主張利息超過年息百分之20部分不得請求及違約金之利率應予酌減云云，因董寶玉等3人於清償290萬元時並未主張，且已清償290萬元予被告，就108年5月20日清償290萬元部分仍應按其原約定之利息、違約金利率加以計算，原告此部分主張尚非可採。
⒉另董寶玉前於107年8月29日按呂崑富指示匯款至被告名下中
國信託銀行中崙分行000000000000號帳戶20,000元，有呂崑富與董寶玉間之Line對話紀錄可證(見院卷一第125頁)，董寶玉等3人積欠被告之違約金543,560元再扣除董寶玉清償之20,000元後僅餘523,560元，已低於原告於執行程序對系爭分配表聲明異議之金額，則原告主張系爭分配表其中次序編號15第二順位抵押權債權被告之受分配金額2,332,226元，於超過542,378元部分應予剔除，不得列入分配，應為可採。
五、綜上所述，董寶玉等3人積欠被告之違約金金額已低於原告於執行程序聲明異議所提出之被告僅得受償542,378元之金額，故原告主張系爭執行事件製作之系爭分配表，其中次序編號15第二順位抵押權債權被告之受分配金額2,332,226元，於超過542,378元部分應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
七、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 6 月 5 日
民事第四庭 法 官 李姝蒓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 6 日
書記官 張鈞雅