臺灣臺南地方法院民事判決110年度訴字第1456號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 顏志堅訴訟代理人 季佩芃律師被 告 陳高春子訴訟代理人 陳慧玲被 告 郗作典上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國111年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第170條關於訴訟當然停止之規定，於有訴訟代理人時不適用之；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條本文、第175條第1項分別定有明文。查原告法定代理人原為林德雲，嗣於本件訴訟中變更為顏志堅，原告新任法定代理人於民國111年10月26日具狀聲明承受訴訟，此有民事承受訴訟聲明狀、原告公司變更登記表及經濟部111年10月6日經授商字第11101191830號函文在卷可參（本院卷二第85至89頁），核與前揭規定無不符，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查原告主張被告陳高春子以其所有如附表一所示3筆土地（下稱系爭土地），於87年8月10日經臺南市○里地○○○○○○地○○0000號辦理設定、擔保債權總金額新臺幣（下同）300萬元、債權額比例全部之普通抵押權予被告郗作典（下稱系爭抵押權），該抵押權及所擔保之債權均不存在，則被告間是否確有系爭抵押權及所擔保之債權債務關係存在即有爭執，而原告能否代位陳高春子請求郗作典塗銷系爭抵押權登記，係以被告間系爭抵押權及所擔保之債權不存在為前提，可見其法律上之地位有不安之狀態存在，衡諸該不安之狀態確能以確認判決除去，揆諸前揭規定，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：陳高春子與訴外人即其子陳冠智（已歿）、其女陳慧玲連帶積欠原告950萬元及利息、違約金、程序費用及執行費用未清償，原告因此持有本院於94年4月28日核發之南院慶94執慎字第10924號債權憑證（下稱系爭債權憑證），經原告持該債權憑證聲請就陳高春子所有之系爭土地為強制執行，由本院民事執行處以110年度司執字第63006號清償借款強制執行事件受理，因陳高春子將系爭土地設定擔保債權總金額300萬元之系爭抵押權予郗作典，致民事執行處以拍賣無實益為由通知原告，嗣原告撤回執行而告終結，是系爭抵押權及所擔保之債權存在與否，已影響原告債權就系爭土地取償之權益。又本件為消極確認之訴，應由被告就系爭抵押權及所擔保之債權存在乙節，負舉證責任，被告雖主張系爭抵押權所擔保之債權為郗作典借貸予陳高春子之借款債權，惟核被告提出之存摺往來、現金借出、轉帳借出等明細資料及銀行傳票，均非被告間之金流往來紀錄，難認被告所述為真，足認系爭抵押權及所擔保之債權實際並不存在。縱使認系爭抵押權所擔保之債權存在，其所登記之清償日期為97年8月7日，亦可能因罹於時效而消滅。依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，而抵押人陳高春子怠於行使權利，原告為保全債權，當得以自己名義行使權利，依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位陳高春子請求郗作典塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：㈠確認被告間就陳高春子所有系爭土地設定之系爭抵押權設定登記，其所擔保之債權及抵押權均不存在。㈡郗作典應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠陳高春子：郗作典為伊女兒陳慧玲之前配偶。伊於80年代間
因兒子陳冠智做生意欠錢，錢莊的人一直到家裡討債，不得已才出面向當時的女婿郗作典借錢，陸續借款金額遠遠超過300萬元，其後為了補償郗作典，始以系爭土地設定抵押權予郗作典。剛開始陳冠智會多少還一點，但後來陳冠智於約10年前因大腸癌過世，伊也無力清償積欠郗作典的債務，郗作典本來要實行系爭抵押權拍賣土地，是陳慧玲勸郗作典不要傷伊的心才作罷，然系爭抵押權及所擔保之借款債權均確實存在，原告請求並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡郗作典：當年陳高春子為了陳冠智向伊借了很多錢，伊基於
幫助太太娘家的考量，在力所能及之處都盡量予以協助。因為陳慧玲當時在銀行工作，故伊交付予陳高春子之借款大多請陳慧玲直接匯到陳高春子指示的陳冠智帳戶，此有如附表二所示之金流紀錄為證，也有部分借款係請陳慧玲提領現金後交予陳高春子，後來陳高春子心疼伊夫妻二人的付出，才決定將系爭土地設定抵押權予伊，故系爭抵押權及所擔保之借款債權均確實存在，原告請求並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項為（本院卷二第100至101頁）：㈠陳高春子、郗作典為前岳母、女婿關係。
㈡陳高春子於87年8月10日提供其所有之系爭土地設定系爭抵押權予郗作典。
㈢陳高春子與陳冠智、陳慧玲連帶積欠原告債務950萬元，及自
87年12月1日起至清償日止，按週年利率百分之9.65計算之利息，並自88年1月2日起至清償日止，在6個月以內者，按上開利率百分之10計算，超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金，及程序費用159元、執行費用未清償，原告因此持有系爭債權憑證。
㈣原告前持系爭債權憑證，聲請就陳高春子所有之系爭土地為
強制執行，由本院民事執行處以110年度司執字第63006號清償借款強制執行事件受理，並查封系爭土地。因陳高春子將系爭土地設定擔保債權總金額300萬元之系爭抵押權予郗作典，致民事執行處以拍賣無實益為由通知原告，嗣原告撤回執行而告終結。
㈤陳冠智所有臺灣銀行支票存款000000000000號帳戶（下稱陳
冠智臺銀支存帳戶），於83年1月19日起至87年5月22日期間，有臺灣銀行營業部110年11月29日營存秘字第11001217801號函檢附歷史明細查詢（本院卷一第299至318頁）所示之交易紀錄。
㈥系爭抵押權設定登記資料中，債務人欄位並未記載陳冠智之登記資料。
四、得心證之理由：㈠陳高春子與郗作典間存有消費借貸法律關係，系爭抵押權及所擔保之借款債權存在：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第1451號及106年度台上字第822號判決意旨參照）。查本件原告起訴請求確認被告間系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，核其性質為消極確認之訴，依上開說明，應由被告就系爭抵押權及所擔保之債權性質為何、有效成立且迄未清償之事實，負舉證責任。
⒉次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，是當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。再按法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，惟此證據不以直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可(最高法院109年度台上字第1556號判決意旨參照)。又於民事事件，證據之證明力較為強大、更為可信者，即足以使審理事實之人對於爭執之事實認定其存在更勝於不存在，而達到蓋然之心證，此即「證據優勢」或「證據優勢主義」。是在具體事件審理中，若當事人所主張之事實及提出之證據，經衡量後對「待證事實」可達到前開所稱蓋然之心證時，法院即應信該當事人所主張之事實為真。查本件被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權為兩造間消費借貸債權乙節，為原告所否認，依上說明，應由被告就該借款債權意思合致及交付借款之有利事實，負舉證之責。經本院審酌下列證據資料後，認被告抗辯堪以採認：
⑴陳慧玲所有臺灣銀行安平分行000000000000號帳戶（下稱
陳慧玲臺銀帳戶），自83年2月8日起至87年3月2日止之期間，有如附表二所示之81筆匯款至陳冠智臺銀支存帳戶及陳冠智臺銀活儲000000000000號帳戶之紀錄，匯款總金額達8,172,650元；而陳冠智臺銀支存帳戶曾於84年8月7日匯款11萬元，同年月8月匯款50萬元，同年月10日匯款285,000元，同年月23日匯款10萬元，85年2月26日匯款22萬元，合計1,215,000元至陳慧玲臺銀帳戶等情，有陳慧玲臺銀帳戶及陳冠智臺銀支存帳戶之歷史交易明細、臺灣銀行取款憑條、送金簿、存入憑條等件附卷可稽（本院卷一第301至318、351至448、455至469頁，本院卷二第61至65頁），首堪認定。
⑵又系爭抵押權設定登記日期為87年8月10日，有土地登記第
一類謄本在卷可參（本院卷一第109、133、187頁），而陳慧玲臺銀帳戶於系爭抵押權設定之前，即自83年2月8日起至87年3月2日止之期間，長期、陸續匯款前開高達8,172,650元之款項至陳冠智帳戶，陳冠智臺銀支存帳戶雖於84年8月7日起至85年2月26日止之期間，曾匯款合計1,215,000元至陳慧玲臺銀帳戶，然二帳戶匯出及匯回之總金額仍有相當之差距。上情核與陳高春子於本院準備程序所稱：當年陳冠智本來在家中魚塭養魚，於80年初因為KTV盛行，朋友介紹他投資KTV及走私菸酒，陳冠智「膨風（台語）」就跟錢莊借了很多錢，後來生意失敗，錢莊找到家裡討債，我因為疼愛長子陳冠智，才出面向女婿郗作典借這麼多錢；郗作典都是請我女兒陳慧玲拿錢給我，有些有簽借據，但已經找不到了，我只記得借很多錢；剛開始陳冠智會多少還一些，陳冠智過世時，陳慧玲計算欠郗作典的款項總金額約2,000多萬元，不過有些比較大筆的借款陳慧玲也不敢跟郗作典講，也沒有留下證據等語（本院卷二第11至13頁）；及郗作典於本院準備程序所述：陳高春子於80多年間因陳冠智投資失利而陸續向我借款，我當時在做生意，經濟條件比較好，想說盡量幫忙，陳慧玲在銀行工作，我都請陳慧玲轉帳給陳冠智，時間過太久了，總金額我不記得了，但有3、400萬元以上，這期間都沒有還錢，嗣於87年8月10日設定系爭抵押權予我；有些金額比較大的有請陳高春子寫借據，但88風災後借據就遺失了等語（本院卷一第273至274頁），情節大致相符。可知被告主張系爭抵押權設定之前，陳高春子即為了陳冠智做生意欠錢，出面向郗作典借款，郗作典則指示陳慧玲交付借款予陳高春子，陸續借款金額逾300萬元，其後始設定系爭抵押權予郗作典以供擔保，且以示補償乙節，堪信為真實。
⑶原告固主張被告所提出之金流均在陳慧玲與陳冠智帳戶之
間，不足以證明陳高春子與郗作典間有消費借貸法律關係存在云云；然審酌陳高春子前為郗作典之丈母娘，屬親屬間之借貸，而陳高春子之子女陳慧玲及陳冠智分別為郗作典之前妻與前大舅子，則陳高春子為陳冠智之故，以自己名義向郗作典借錢，郗作典顧及丈母娘之情面，遂同意借款，並指示妻子陳慧玲直接以其帳戶交付借款至陳高春子指定之陳冠智帳戶，核與一般人倫常情及經驗法則尚無違背。是綜合前揭調查證據之結果，應認被告就系爭抵押權所擔保之借款債權意思合致及交付借款，及陳高春子尚未清償該筆借款等事實，業已善盡舉證責任，足使本院形成蓋然之心證，而具有證據優勢，應予採認，故系爭抵押權及所擔保之借款債權確屬存在。
㈡原告依民法第242條、第767條第1項，請求郗作典塗銷系爭系爭抵押權登記，為無理由：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242條本文、第767條第1項分別定有明文。查系爭抵押權所擔保之借款債權既仍存在，業如前述，則原告主張代位陳高春子請求郗作典塗銷系爭系爭抵押權登記，即屬無據。
⒉至原告另主張：縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，其所登
記之清償日期為97年8月7日，亦可能因罹於時效而消滅，陳高春子怠於為此主張，原告自得代位其主張時效消滅，請求郗作典塗銷系爭抵押權登記云云（補字卷第19頁，本院卷二第45至46頁）；按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條本文定有明文。查依被告所述：陳高春子向郗作典借款並未約定清償期限，只應允等陳冠智賺錢或出售魚塭時會還錢，後來因為日子越來約久，也借太多了，才決定將系爭土地設定抵押權予郗作典等語（本院卷二第45頁），可知被告間消費借貸關係本未約定清償期限，嗣於設定系爭抵押權時，方以97年8月7日為登記之清償日期，此亦為該擔保債權消滅時效之起算日。因所擔保之債權屬借貸債權，應適用民法第125條本文所規定之15年消滅時效，則該擔保債權之請求權消滅時效迄今尚未屆至，原告欲代位陳高春子主張時效抗辯，亦屬無據，併予敘明。
五、綜上所述，原告請求確認被告間就系爭土地設定之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位陳高春子請求郗作典塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 張玉萱
法 官 田幸艷
法 官 陳䊹伊以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
書記官 王美韻附表一：系爭抵押權設定登記內容編號 土地坐落 面積 (平方公尺) 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 1 臺南市 七股區 頂山子段 97-16 374888 192分之1 2 臺南市 七股區 頂山子段 97-18 00000000 192分之1 3 臺南市 七股區 頂山子段 97-19 210212 192分之1 備註： 1.登記權人：郗作典 2.債務人：陳高春子 3.設定義務人：陳高春子 4.臺南市○里地○○○○○地○○0000號收件，87年8月10日登記 5.擔保債權總金額：新臺幣300萬元 6.債權額比例：全部 7.清償日期：97年8月7日 8.利息（率）：無 9.遲延利息（率）：無 10.違約金：無附表二：被告主張之借貸內容編號 日期 金額 匯出帳戶 （臺銀安平分行000000000000/陳慧玲） 轉入帳戶 （臺銀支存000000000000/陳冠智） 1 83年2月8日 75,000元 本院卷一P351 本院卷一P301 2 83年2月8日 30,000元 本院卷一P351 本院卷一P301 3 83年3月8日 42,000元 本院卷一P353 本院卷一P301 4 83年3月15日 100,000元 本院卷一P353 本院卷一P301 5 83年3月22日 35,000元 本院卷一P354 本院卷一P301 6 83年4月20日 20,000元 本院卷一P355 本院卷一P301 7 83年5月28日 30,000元 本院卷一P357 本院卷一P302 8 83年6月8日 210,000元 本院卷一P358 本院卷一P302 9 83年6月20日 70,000元 本院卷一P359 本院卷一P302 本院卷二P61-65 （註：陳慧玲帳戶匯出70,000元，其中50,000元匯入陳冠智臺銀支存帳戶，20,000元匯入陳冠智臺銀活儲000000000000帳戶。 10 83年6月28日 13,000元 本院卷一P360 本院卷一P302 11 83年6月30日 50,000元 本院卷一P360 本院卷一P302 12 83年8月8日 50,000元 本院卷一P363 本院卷一P302 13 83年8月29日 18,000元 本院卷一P364 本院卷一P302 14 83年9月1日 55,000元 本院卷一P365 本院卷一P302 15 83年9月8日 38,000元 本院卷一P366 本院卷一P302 16 83年9月21日 200,000元 本院卷一P367 本院卷一P302 17 83年10月8日 50,000元 本院卷一P368 本院卷一P302 18 83年10月11日 50,000元 本院卷一P368 本院卷一P302 19 83年11月18日 50,000元 本院卷一P371 本院卷一P303 20 83年11月28日 120,000元 本院卷一P372 本院卷一P303 21 83年12月8日 50,000元 本院卷一P373 本院卷一P303 22 84年2月28日 60,000元 本院卷一P377 本院卷一P303 23 84年3月28日 10,000元 本院卷一P379 本院卷一P303 24 84年5月18日 35,000元 本院卷一P383 本院卷一P303 25 84年5月19日 100,000元 本院卷一P383 本院卷一P303 26 84年6月19日 200,000元 本院卷一P385 本院卷一P303 27 84年7月18日 110,000元 本院卷一P387 本院卷一P303 28 84年7月20日 200,000元 本院卷一P387 本院卷一P304 29 84年7月31日 220,000元 本院卷一P388 本院卷一P304 30 84年8月7日 110,000元 本院卷一P389 本院卷一P304 31 84年8月10日 795,000元 本院卷一P389 本院卷一P304 32 84年8月28日 66,000元 本院卷一P390 本院卷一P304 33 84年9月30日 400,000元 本院卷一P392 本院卷一P304 34 84年10月18日 150,000元 本院卷一P394 本院卷一P304 35 84年12月11日 20,000元 本院卷一P398 本院卷一P305 36 84年12月15日 160,000元 本院卷一P398 本院卷一P305 37 85年1月15日 15,000元 本院卷一P399 本院卷一P306 38 85年1月16日 60,000元 本院卷一P399 本院卷一P306 39 85年1月25日 22,000元 本院卷一P400 本院卷一P306 40 85年2月23日 125,000元 本院卷一P402 本院卷一P306 41 85年2月26日 60,000元 本院卷一P403 本院卷一P306 42 85年2月27日 100,000元 本院卷一P403 本院卷一P306 43 85年2月28日 65,000元 本院卷一P403 本院卷一P306 44 85年3月1日 45,000元 本院卷一P403 本院卷一P307 45 85年3月12日 50,000元 本院卷一P404 本院卷一P307 46 85年3月13日 40,000元 本院卷一P404 本院卷一P307 47 85年3月18日 300,000元 本院卷一P404 本院卷一P307 48 85年3月20日 14,000元 本院卷一P404 本院卷一P307 49 85年3月21日 50,000元 本院卷一P405 本院卷一P307 50 85年3月25日 45,000元 本院卷一P405 本院卷一P307 51 85年4月9日 200,000元 本院卷一P406 本院卷一P308 52 85年4月12日 50,000元 本院卷一P406 本院卷一P308 53 85年4月15日 75,000元 本院卷一P406 本院卷一P308 54 85年4月25日 150,000元 本院卷一P407 本院卷一P308 55 85年5月13日 290,000元 本院卷一P408 本院卷一P309 56 85年5月27日 20,000元 本院卷一P409 本院卷一P309 57 85年6月3日 230,000元 本院卷一P409 本院卷一P310 58 85年6月10日 220,000元 本院卷一P410 本院卷一P310 59 85年6月26日 120,000元 本院卷一P410 本院卷一P310 60 85年7月8日 30,000元 本院卷一P411 本院卷一P311 61 85年7月13日 440,000元 本院卷一P412 本院卷一P311 62 85年7月18日 40,000元 本院卷一P412 本院卷一P311 63 85年7月23日 12,000元 本院卷一P413 本院卷一P311 64 85年7月27日 210,000元 本院卷一P413 本院卷一P311 65 85年8月2日 40,000元 本院卷一P414 本院卷一P311 66 85年8月6日 85,000元 本院卷一P414 本院卷一P311 67 85年8月17日 70,000元 本院卷一P415 本院卷一P311 68 85年8月26日 15,000元 本院卷一P415 本院卷一P312 69 85年10月18日 236,250元 本院卷一P417 本院卷一P313 70 85年11月1日 22,800元 本院卷一P418 本院卷一P313 71 86年3月11日 42,500元 本院卷一P425 本院卷一P314 72 86年4月1日 22,800元 本院卷一P426 本院卷一P314 73 86年6月11日 42,500元 本院卷一P429 本院卷一P315 74 86年6月12日 25,000元 本院卷一P429 本院卷一P315 75 86年6月18日 26,000元 本院卷一P429 本院卷一P315 76 86年6月30日 250,000元 本院卷一P430 本院卷一P315 77 86年8月18日 48,500元 本院卷一P432 本院卷一P316 78 86年11月28日 11,000元 本院卷一P438 本院卷一P316 79 86年12月22日 100,000元 本院卷一P440 本院卷一P317 80 87年1月12日 42,500元 本院卷一P441 本院卷一P317 81 87年3月2日 22,800元 本院卷一P444 本院卷一P317 合計 8,172,650元