臺灣臺南地方法院民事判決110年度訴字第1505號原 告 魏燕芬訴訟代理人 洪梅芬律師
李政儒律師王紹雲律師複 代 理人 涂欣成律師被 告 邱吉成
邱塗城邱肇斌邱俊華邱泰錕即邱巖瑚之承受訴訟人上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國112年2月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查被告邱巖瑚於本件起訴後之民國111年9月16日死亡，其法定繼承人為長子邱泰錕、三子邱保勲、四子邱豐昇、長女邱絹喜、次女邱麗鳳，除邱泰錕外，其餘子女均已拋棄繼承，原告業具狀聲明由邱泰錕承受訴訟等情，有民事陳報暨聲明承受訴訟狀、邱巖瑚除戶謄本、繼承系統表、全體法定繼承人戶籍謄本、本院言詞辯論筆錄、111年10月31日南院武家厚111年度司繼字第3883號家事公告在卷可稽（本院卷二第17至36、95、117頁），核與前揭規定並無不合，應予准許，先為敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。查原告主張其基於重測前臺南市○○區○○段000地號土地（下稱996土地）於76年間之分割協議，得通行被告共有坐落臺南市○○區○○段000地號土地（重測前為州南段996-4地號土地，下稱系爭土地），惟為被告所否認，致原告對於系爭土地通行權之法律關係是否存在即不明確，使原告私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確非不得以確認判決予以排除，是原告提起本件確認通行權存在之訴訟，即認有確認利益。
三、被告邱吉成、邱塗城、邱肇斌、邱俊華經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠緣996土地於76年間由共有人即邱巖瑚、邱吉成、邱塗城與訴
外人邱南田、邱南村、邱振生、邱振名、邱魯全、邱英瑞、邱榮治等10人協議分割為996-1至996-18地號土地（下稱76年分割協議），其中996-4土地（即系爭土地）因於75年間業遭編列為都市計畫道路用地，故於76年分割協議中，共有人約定該地由分得相鄰之996-1、996-8、996-10、996-11、996-12土地者共同取得，應保持淨空，以作為道路供分割後土地往來通行之用，系爭土地因此由邱巖瑚、邱吉成、邱塗城、邱振生、邱振名共同取得，應有部分各5分之1，邱振生、邱振名過世後，各由其子邱肇斌、邱俊華繼承取得，嗣邱巖瑚於本件訴訟中過世，由其子邱泰錕繼承取得其應有部分，是系爭土地現由被告共有，應有部分均各5分之1。
㈡996土地於76年分割出996-1土地，996-1土地其後再分割出99
6-26土地，重測後為臺南市○○區○○段000地號土地（下稱138土地），原告於101年10月間向訴外人鄭錦清購入138土地及其上臺南市○○區○○段00○號建物（門牌號碼臺南市○○區○○○街00巷00號，下稱原告建物），當時曾聽聞自稱同為996土地分割地主之鄰人稱，76年分割協議時曾約定系爭土地作為道路使用；且原告建物建於85年12月31日，起造人為邱巖瑚，邱巖瑚當時即以系爭土地為道路指定建築線，並同意在系爭土地上設置水溝，故原告建物出入口始面向系爭土地，可見76年分割協議確有使系爭土地保持淨空、作為道路之約定。
詎被告於不詳時間，在系爭土地上興建如附圖編號A部分所示、面積68.35平方公尺、門牌號碼臺南市○○區○○○街00巷00○0號之未辦保存登記建物（下稱系爭房屋），致系爭土地難以為通行往來使用，顯已違反76年分割協議。76年分割協議係以不動產為標的所訂立之債權契約，當時既已約定系爭土地應維持共有，保持淨空，作為道路供分割後土地往來通行，此事實為被告所明知，原告於購入138土地時亦已知悉，應認該協議內容對兩造均繼續有效存在，原告自得據此提起本件訴訟，請求確認通行權存在，及被告應拆除系爭房屋以供通行等語。並聲明：㈠確認原告對被告所有系爭土地有通行權存在。㈡被告應將系爭房屋拆除，供原告通行。
二、被告則以下列情詞置辯：（邱吉成、邱塗城、邱肇斌、邱俊華雖未於言詞辯論期日到場，惟曾於準備程序到庭陳述）㈠邱吉成：996土地於76年分割時，使系爭土地維持共有，邱巖
瑚約30年前在其上興建系爭房屋居住使用，原告如欲請求拆屋通行系爭土地，應與邱巖瑚協調，拆除費用也應由原告負擔等語。
㈡邱塗城：原告欲通行系爭土地應向被告購買，如原告主張邱
巖瑚曾向建商表示將系爭土地作為通行道路，亦應提出協議書以實其說；又其上系爭房屋為邱巖瑚自行興建，未獲其他共有人同意，原告請求拆屋，應向邱巖瑚為主張，拆除費用由原告或邱巖瑚繼承人負擔等語。
㈢邱肇斌：原告請求通行系爭土地應比照政府法令，在政府未
徵收前，相關稅收仍由被告支出，原告主張通行並無理由；系爭房屋則為邱巖瑚所建，與其餘被告無關等語。
㈣邱俊華：系爭土地為道路預定地，伊繼承取得時，邱巖瑚已
在其上蓋有系爭房屋，原告如欲請求拆屋通行系爭土地，應與邱巖瑚協調，拆除費用也應由原告負擔等語。
㈤邱泰錕即邱巖瑚之承受訴訟人：邱巖瑚過世後，其餘子女均
已拋棄繼承，由伊繼承邱巖瑚所遺系爭土地應有部分及系爭房屋，邱巖瑚生前稱該屋建於70幾年間，其後政府將系爭土地規劃為道路用地，但並未徵收，996土地於76年分割時雖使系爭土地維持共有，但並未協議不可於其上蓋屋或當作道路使用等語。
㈥並均聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張系爭土地分割自996土地，重測前為州南段996-4土地，重測後為中洲段247土地，邱巖瑚、邱吉成、邱塗城、邱振生、邱振名於76年間因共有物分割登記取得，系爭土地應有部分各5分之1，邱振生、邱振名於91年5月11日、102年10月22日死亡後，其應有部分各由其子邱肇斌、邱俊華繼承取得，嗣邱巖瑚於本件訴訟中死亡，由其子邱泰錕繼承取得其應有部分，系爭土地現由被告共有，應有部分均各5分之1；原告於101年10月間因買賣取得138土地及其上原告建物之所有權，原告建物起造人為邱巖瑚；系爭土地於75年12月31日經劃設為道路用地迄今，其上蓋有系爭房屋等情，業據提出台灣省台南市土地登記簿、138土地登記第一類謄本、系爭房屋照片、系爭土地謄本、異動索引、地籍圖謄本、原告建物登記第一類謄本、原告建物測量成果圖、原告與鄭錦清間不動產買賣契約書、邱巖瑚除戶謄本暨繼承系統表等件為證（調字卷第33至42、51至55、73至75頁，本院卷一第89至
101、103至105、123、173頁，本院卷二第19至21頁），並有臺南市政府都市發展局110年10月27日南市都管字第1101307191號函文、本院111年10月31日南院武家厚111年度司繼字第3883號家事公告在卷可參（本院卷一第61頁，本院卷二第117頁），復經本院會同臺南市安南地政事務所（下稱安南地政）人員履勘現場屬實，製有勘驗測量筆錄、現場圖、照片，及安南地政於111年3月28日以安南地所二字第1110029606號函檢附土地複丈成果圖（即附圖）附卷可稽（本院卷一第241至255、267至269頁），且為被告所不爭執，是此部分事實首堪認定。
四、至原告主張76年分割協議曾約定系爭土地應維持共有、保持淨空，供分割後土地通行使用乙節，則為被告所否認，並以前詞置辯，故本件爭點厥為：㈠76年分割協議是否有上開約定？㈡原告依76年分割協議，請求確認原告對被告所有系爭土地有通行權存在，及被告應將系爭房屋拆除供原告通行，有無理由？茲分述如下：
㈠本件原告舉證未能證明76年分割協議有系爭土地應維持共有、保持淨空，供分割後土地通行使用之約定：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段明文規定。民事訴訟應由主張權利者負舉證之責，若其未能舉證以證實自己主張之事實為真實，則遭請求之一方就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回起訴之請求，此為舉證責任分配之原則。本件原告主張76年分割協議曾約定系爭土地應維持共有、保持淨空，供分割後土地通行使用乙節，既為被告所否認，自應由原告就其主張負舉證責任，合先敘明。
⒉原告固主張996土地分割前範圍如原告於原證14地籍圖謄本上
以黃色及灰色標示之範圍所示（本院卷一第303頁），其共有人則為邱巖瑚、邱吉成、邱塗城、邱南田、邱南村、邱振生、邱振名、邱魯全、邱英瑞、邱榮治等10人，渠等於76年間協議分割996土地時，協議內容為依土地占有現況分割為996-1至996-18土地，並以包含系爭土地在內之部分土地作為現有道路（即原告於原證14上以灰色標示之土地範圍），約定日後相鄰土地如有建設，同意該土地作為法定空地使用，並不得妨礙公共通行或設施等語（本院卷第297至298頁）；惟查：
⑴據原告所稱，其就上開主張之76年協議內容，係於101年10
月間向鄭錦清購買138土地及其上建物前，因赴現場看屋而聽聞附近自稱為當年分割地主之鄰人所述，但已不記得該鄰人為何人等語（本院卷一第298頁）；可知原告並非996土地於76年協議分割時之原始共有人，未參與該分割協議之作成，復未能提出任何當年之書面協議為憑，僅因聽聞他人所言即認有此事，惟是否確有原告主張之其人其言，均無相關證據可資佐證，則76年分割協議之具體內容為何，是否曾就系爭土地特別協議作為通行，容非無疑。⑵另原告雖提出訴外人邱天恩於110年7月23日出具之書面聲
明，上載：「本人為臺南市○○段000地號土地之共有人，與臺南市○○段000地號土地（註：即系爭土地）均係分割自臺南市○○區○○段000地號土地，76年分割時，因部分土地已於75年經編列為都市計畫道路用地，故分割協議約定由共有人繼續共有，並依照都市計畫道路之範圍，完整保持淨空，以供通行之用」等語，及臺南市○○區○○段000地號土地登記謄本為證（調字卷第45頁，本院卷一第365頁）；然邱天恩並非996土地於76年協議分割之原始共有人，其是否曾親自見聞當年協議分割之經過及內容，或僅是輾轉自先輩或鄰人處聽聞，已非無疑。況且，經本院現場勘查所見，原告所有138土地及原告建物目前對外通行路線有二，其一為向東經中洲段137土地與系爭土地後，通往臺南市安南區長和一街15巷，其二為往西經由鋪設水泥之中洲段140土地後，往西北接北安路4段302巷，此有本院勘驗測量筆錄、現場圖及照片附卷可佐（本院卷一第24
1、245、254至255頁），而140土地之所有權人即邱天恩，有該地登記第一類謄本供核（本院卷一第363頁），據原告所稱，其係因邱天恩預計開發上開通行路線二所經之140土地，在通行困難情況下，始決定提起本件訴訟，請求確認系爭土地之通行權等語（本院卷一第300頁），並提出邱天恩於111年3月23日出具之擬開發通知書為證（本院卷一第263頁）；可知邱天恩同時為原告目前通行路線之一所經140土地所有權人，其與原告另一通行路線即系爭土地所有權人間或具有一定程度之利害關係，而未能逕採其言為真。
⑶再系爭土地雖於75年12月31日經劃設為道路用地迄今，有
臺南市政府都市發展局110年10月27日南市都管字第1101307191號函文在卷可稽（本院卷一第61頁）；惟此為都市計畫之內容，非可作為76年分割協議有約定將系爭土地維持共有、保持淨空、作為道路之直接證據。原告固主張上開道路劃設為原始共有人協議之動機，然如確有約定系爭土地應淨空供分割後土地通行使用乙事，邏輯上應由「有可能需要通行系爭土地」之相鄰土地所有權人取得系爭土地，並保持共有，始為合理；但依原告主張，系爭土地於76年協議分割時，係由邱巖瑚、邱吉成、邱塗城、邱振生、邱振名取得，而邱巖瑚、邱吉成、邱塗城、邱振生、邱振名各自分得之土地為分割後之996-1（現137、138土地）、996-8（現249土地）、996-10（現251土地）、996-11（現252土地）、996-12（現253土地）土地，依地籍圖謄本顯示，其中只有996-1及996-8土地可稱之為與系爭土地相鄰，其餘土地則否（本院卷一第303頁），則邱塗城、邱振生、邱振名於76年間協議分割時，為何會成為系爭土地之共有人之一，顯然並非出於通行之考量，可見原告主張之分割動機容有矛盾，尚難憑採。更甚者，果確有上開協議，何以系爭土地之共有人自76年分割以來，對於邱巖瑚在系爭土地上興建系爭房屋均未表達反對，縱使係原告所稱之同族情誼所致，亦不可能完全不對其子輩提及，惟邱吉成、邱塗城、邱肇斌、邱俊華均稱其不清楚76年協議分割之具體內容（其中邱吉成、邱塗城為76年協議分割之原始共有人之一，其等之當事人訊問內容詳下述），則76年協議分割是否有原告所主張之將系爭土地維持共有、保持淨空，供分割後土地通行使用之約定，益徵可疑。⑷至原告另主張原告建物建於85年12月31日，其起造人為邱
巖瑚，邱巖瑚當時即以系爭土地為道路指定建築線，並在系爭土地上設置水溝，故原告建物出入口面向系爭土地，可見76年分割協議確有使系爭土地保持淨空、作為道路之約定等語，並提出原告建物86年1月21日測量成果圖為證（本院卷一第123頁）；然核該圖示並無法看出原告建物係以系爭土地為道路指定建築線。況縱使係以系爭土地為道路指定建築線，亦可能係因系爭道路於75年12月31日經劃設為道路用地之故，而與76年協議內容無涉。
⒊此外，經本院對76年協議分割時之原始共有人之一即邱吉成、邱塗城為當事人訊問之結果，其分別陳述如下：
⑴邱吉成稱：我於76年間為996土地之共有人之一，當時共有
人有哪些人，及996土地的具體範圍為何我都不清楚，只知道共有人有邱巖瑚、邱塗城，其餘人都是上一代的親屬，我比較不曉得；我叫邱巖瑚六叔，邱塗城跟邱肇斌、邱俊華則是我同輩的堂兄弟；當時是邱巖瑚去辦理分割登記的，後來我分到249土地，並且與邱巖瑚、邱塗城、邱肇斌之父邱振生、邱俊華之父邱振名共有系爭土地，另外與很多人共有當時已經是道路的1979、2055土地；當時除19
79、2055土地本來就是道路外，並沒有約定其他部分作為道路使用等語（本院卷一第408至412頁）。
⑵邱塗城稱：76年時我沒有特別留意分割的事情，也不確定
共有人有誰，只確定有邱巖瑚、邱振生、邱振名、邱魯全，對於996土地的範圍及後來分割的結果也不太清楚，當時主要是邱巖瑚去辦理分割，我是委託我叔叔邱振名代辦，我最後拿到權狀分到252土地，邱吉成、邱振名、邱振生則分別分得249、251、253土地；1979、2055土地因為是道路，所以我也是共有人之一，我是直到收到本件起訴狀才知道我也是系爭土地的共有人之一；76年協議分割時，並沒有約定那些部分作道路使用；系爭土地為何由我們共有我也不清楚等語（本院卷一第412至415頁）。
⑶依上開邱吉成與邱塗城陳述之內容可知，996土地於76年協
議分割時，主要由邱巖瑚統籌辦理，系爭土地由其等與邱巖瑚、邱振名、邱振生共同取得，是否係為作道路使用，邱吉成表示「沒有協議」，邱塗城則稱「不清楚」，顯然無法證明有原告主張之協議內容。㈡依上可知，本件原告舉證未能證明76年分割協議有系爭土地
應維持共有、保持淨空，供分割後土地通行使用之約定，則原告主張依76年分割協議，請求確認原告對被告所有系爭土地有通行權存在，及被告應將系爭房屋拆除，供原告通行，顯屬無據。更何況，系爭房屋為未辦保存登記建物，其房屋稅納稅義務人為邱巖瑚，此有臺南市政府財政稅務局安南分局於110年11月9日以南市財安字第1102410543號函文檢附之房屋稅主檔查詢及平面圖資料在卷可參（本院卷一第73至76頁）；本院現場履勘之結果，系爭房屋亦為邱巖瑚居住使用，核與被告辯稱系爭房屋為邱巖瑚所有乙節相符，則原告起訴主張被告全體為系爭房屋所有權人，請求被告拆除系爭房屋，亦難憑採，併予敘明。
五、綜上所述，原告依76年分割協議，請求確認原告對被告所有系爭土地有通行權存在，及被告應將系爭房屋拆除，供原告通行，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 張玉萱
法 官 洪碧雀
法 官 陳䊹伊以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
書記官 王美韻