臺灣臺南地方法院民事判決110年度訴字第1676號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 季佩芃律師被 告 連明堂兼連董然之繼承人
陳貴金即連董然之繼承人
連良彥即連董然之繼承人
陳連素華即連董然之繼承人
連明源即連董然之繼承人上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國111年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告間就被告連明堂所有如附表所示之土地，於民國88年9月14日向臺南市鹽水地政事務所以鹽登字第105640號辦理債權額新臺幣200萬元之普通抵押權設定登記，其所擔保之債權及抵押權均不存在。
二、被告應就被繼承人連董然之前項抵押權設定登記辦理繼承登記後，予以塗銷。
三、訴訟費用新臺幣20,800元由被告連帶負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴原請求：㈠確認被告間就被告連明堂所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），於民國88年9月14日向臺南市鹽水地政事務所以鹽登字第105640號設定之抵押權及該抵押權所擔保之債權新臺幣（下同）200萬元不存在；㈡被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。嗣於訴訟中變更為：㈠確認被告間就連明堂之系爭土地，於88年9月14日向臺南市鹽水地政事務所以鹽登字第105640號辦理債權額200萬元之普通抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），其所擔保之債權及抵押權均不存在。㈡被告應就被繼承人連董然之前項抵押權設定登記辦理繼承登記後，予以塗銷。原告上開變更，其請求之基礎事實同一，核與上開規定相符，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查原告為連明堂之債權人，其請求確認連明堂以系爭土地設定予其母連董然之系爭抵押權，所擔保之債權及抵押權均不存在，則連明堂與連董然間是否確有該抵押債權債務關係存在即有爭執，而原告能否塗銷系爭抵押權登記，係以連明堂與連董然間抵押債權是否存在為前提，可見其法律上之地位有不安之狀態存在。衡諸該不安之狀態確能以確認判決除去，揆諸前揭規定，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。
三、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：連明堂積欠原告債務1,419,379元，及自87年1月6日起至清償日止，按週年利率百分之11計算之利息，並自87年1月6日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，及程序費用131元、執行費用未清償，經原告聲請就連明堂所有之系爭土地為強制執行，由本院民事執行處以110年度司執字第87349號給付借款強制執行事件受理，因連明堂將系爭土地設定擔保債權總金額高達200萬元之系爭抵押權予連董然，致民事執行處以核定之拍賣最低價額僅2,183,000元，不足清償系爭抵押權所擔保之債權、預估之土地增值稅、執行費用等優先債權為由，認無拍賣實益而視為撤回執行終結。因此，連明堂與連董然所設定之系爭抵押權，是否確有抵押債權存在，實會影響原告受償之權利。且系爭抵押權設定日期為88年9月14日，至今已逾23年，未見抵押權人連董然積極追償，其債權應已罹於時效而消滅。又連董然於94年5月25日死亡，繼承人為被告即其長女陳連素雲（105年6月22日歿）之女陳貴金、其長子連良彥、三女陳連素華、次子連明源、三子連明堂。系爭抵押權應由被告繼承後公同共有，惟其等迄未辦理繼承登記。被告應舉證證明連明堂與連董然間有該抵押擔保債權存在之事實，如無法舉證，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。又抵押人連明堂怠於行使權利，原告為保全債權，得以自己名義行使權利，代位連明堂對連董然之繼承人即被告等人，請求確認系爭抵押債權及抵押權不存在；又因被告迄未就系爭抵押權辦理繼承登記，故請求被告應於辦理系爭抵押權之繼承登記後，將系爭抵押權設定登記予以塗銷。為此，依據民法第242條、第767條第1項中段規定提起本件訴訟。並聲明：如主文所示。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。惟陳連素華曾於本院準備程序到庭辯稱：伊對連明堂及連董然二人間之債權債務關係並不清楚，連董然死亡時，伊曾將印章及身分證交給大哥，並表示伊沒有要繼承連董然之遺產等語，資為抗辯。
三、得心證之理由：㈠原告主張連明堂積欠原告債務1,419,379元，及自87年1月6日
起至清償日止，按週年利率百分之11計算之利息，並自87年1月6日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，及程序費用131元、執行費用未清償。連明堂於88年9月14日將系爭土地設定擔保債權總金額200萬元之系爭抵押權予連董然。原告嗣對系爭土地聲請強制執行，經本院民事執行處以110年度司執字第87349號給付借款強制執行事件受理後，因系爭土地核定拍賣最低價額僅2,183,000元，不足清償系爭抵押權所擔保之債權、預估之土地增值稅、執行費用等優先債權，執行法院通知原告拍賣無實益視為撤回執行終結。又連董然於94年5月25日死亡，繼承人為被告五人，系爭抵押權由其等公同共有，迄未辦理繼承登記等情，業據原告提出本院97年度執字第85112號債權憑證暨繼續執行紀錄表、本院民事執行處110年9月29日南院武110司執南字第87349號函、系爭土地登記第一類謄本、連董然除戶謄本、繼承系統表、繼承人戶籍謄本、本院110年12月14日函復查無連董然之繼承人聲明拋棄繼承事件、本院民事紀錄科111年2月17日查詢表等件為證（補字卷第23至41頁，本院卷第45至71、161頁），核屬相符，堪信原告此部分主張為真實。
㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第1451號及106年度台上字第822號判決意旨參照）。查本件原告起訴請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，核其性質為消極確認之訴，依上開說明，應由被告就系爭抵押權所擔保之債權性質為何、有效成立且迄未清償之事實，負舉證責任。被告已於相當時期受本院合法之通知，惟未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何陳述，或舉證證明有上開擔保債權存在，堪認原告主張兩造間就系爭抵押權所擔保之200萬元債權不存在，應為信實。
㈢再按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉
占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。民法第860條、第870條分別定有明文。次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上之從屬性（最高法院94年度台上字第112號裁定、98年度台上字第1265號及103年度台上字第393號判決要旨可資參照）。查被告間未有系爭抵押權擔保之200萬元債權債務關係存在乙節，業經認定如上，核與系爭抵押權登記所示有該200萬元債權債務關係存在之內容不符，已與系爭抵押權從屬於登記債權人對登記債務人因特定法律關係所生債權之性質有違，並違反物權公示之原則，難認系爭抵押權已合法有效成立。
㈣復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。查系爭抵押權所擔保之債權不存在，業經本院認定如上，又系爭抵押權設定登記之存在，對於連明堂就系爭土地所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，連明堂自得依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。又被告為連董然之繼承人，迄未就系爭抵押權辦理繼承登記，依民法第759條規定，被告應辦理繼承登記後，始得處分系爭抵押權，是原告請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記，亦屬有據，應予准許。
㈤末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。查連明堂為原告之債務人，迄今尚積欠1,419,379元及利息、違約金、程序費用及執行費用，惟連明堂迄未請求被告回復原狀，顯有怠於行使權利之情形，是原告為保全其債權，依據民法第242條、第767條第1項之規定，代位連明堂請求被告應將系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，自屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項規定，請求確認被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權，其擔保之債權及抵押權均不存在，且被告應將系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，為有理由，應予准許。爰判決如主文第1、2項所示。
五、本件訴訟費用為原告繳納之第一審裁判費20,800元，依法應由敗訴之被告連帶負擔。爰依民事訴訟法第87條第1項規定，依職權確定由被告連帶負擔如主文第3項所示。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 張家瑛
法 官 陳尹捷
法 官 陳䊹伊以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 3 日
書記官 王美韻附表：
編號 土地坐落 面 積 (平方公尺) 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 1 臺南市 柳營區 重溪段 939 984.12 3分之1 備註： 1.登記權人：連董然 2.債務人：連明堂 3.設定義務人：連明堂 4.臺南市鹽水地政事務所鹽登字第105640號收件，88年9月14日登記 5.擔保債權總金額：新臺幣2,000,000元 6.債權額比例：全部 7.清償日期：93年9月13日 8.利息（率）：無 9.遲延利息（率）：無 10.違約金：無