臺灣臺南地方法院民事判決110年度訴字第1816號原 告 陳見利訴訟代理人 林志雄律師被 告 林耀基訴訟代理人 林清堯律師上列當事人間請求協同辦理合夥清算事件，經本院於民國112年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。經查，本件原告原將林潔利、陳怡真亦列為被告而起訴，嗣原告於民國（下同）112年7月18日言詞辯論期日當庭撤回對被告林潔利、陳怡真之起訴（見本院卷第207頁），而於此之前，被告林潔利、陳怡真均未到庭進行過言詞辦論，且為被告林耀基當庭表示同意，是揆諸前揭規定，原告此部分之撤回，於法相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、兩造前於76年間，各出資二分之一以合夥經營珠寶金飾買賣事業（下稱系爭合夥），惟兩造並未設立商號，而是借用原告所經營之金泰興銀樓有限公司之名義與他人買賣珠寶金飾，嗣系爭合夥已於89年間解散，兩造間之合夥於解散後並未進行清算程序，亦未另行選任清算人，自應由兩造進行清算。
㈡、85年間，兩造以系爭合夥所賺的錢為資本，另成立耕禾企業有限公司（下稱耕禾公司），由兩造及訴外人陳怡真、錢翠蓮（已往生）、林潔利共5人為股東，並推被告為負責人，經營五金、鎖類事業，嗣被告於90年間申請將耕禾公司辦理解散登記（原證1），耕禾公司解散登記後亦未進行清算（原告聲請撤回有關耕禾公司之合夥財產清算，見本院卷第129頁書狀），故系爭合夥實應進行清算。
㈢、而被告於臺灣臺南地方檢察署105年度他字第200號背信案件，105年3月15日訊問時回答：「（是否確實被告有用他太太土地借款新臺幣（下同）500萬元作為合夥事業所用？）那時候作鎖的公司虧損很嚴重，確實被告有拿500萬元出來，公司幾乎沒有幫被告還這筆錢。」（詳105年度他字第200號背信案105年3月15日訊問筆錄第4頁倒數第13行以下）（原證2），足證原告確實有代為借款500萬元給系爭合夥（下稱系爭借款），且合夥財產尚未清償，該筆500萬元借款連同利息，全部應清償金額為750萬元。
㈣、又兩造於82年間，以珠寶買賣之獲利共同購買門牌號碼臺南市○○區○○0街000號6樓之4房地（下稱系爭房地），兩造合意登記在原告名下。後來系爭合夥結束營業，原告代合夥借款予系爭合夥使用之系爭借款均由原告獨自一人繳納本息，原告不勝負荷，因而徵詢被告出售系爭房地之意見，被告同意出售，雙方並同意只要買方出價超過500萬元就可接受，原告因而委託他人仲介出售，約定出售金額為630萬元，但因有漏水，折讓50萬元，故實際賣賣金額為580萬元，扣除稅金、仲介費、管理費及該房地所積欠之貸款本息等，共計支出99萬3,892元，實際所得為480萬6,108元。
㈤、再訴外人陳建興（即原告之胞弟）向系爭合夥借款65萬元及1公斤黃金，後陳建興每月清償5,000元，已清償之款項均由被告收走，另被告與陳建興達成協議，1公斤黃金換算新臺幣為100萬元，故原告主張被告收受之還款總計有165萬元（下稱系爭還款）。
㈥、基上，原告代系爭合夥支出之金額為2,693,892元（計算式：750萬元－480萬6,108元＝2,693,892元），此部分應由兩造各負擔二分之一，即被告應給付原告1,346,946元（計算式：2,693,892÷2＝1,346,946）；加上前述被告收取陳建興清償給系爭合夥之款項165萬元，此部分應由兩造各取得二分之一，即被告應再給付原告82萬5,000元，總計被告應給付原告2,171,946元（計算式：1,346,946＋825,000＝2,171,946）等語。
㈦、聲明（見本院卷第123頁）：
①、被告應協同原告辦理清算兩造於79年間互約出資以經營之共同事業（即珠寶金飾買賣）之合夥財產。
②、被告應給付原告2,171,946元，暨自111年8月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
③、前項判決，原告願供擔保請准宣告假執行。
④、訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯略以：
㈠、原告起訴狀聲明第1項部分，業經被告於107年度訴字第152號判決請求原告協同清算（下稱系爭前案），並經系爭前案判決確定在案，被告亦從未不同意協同清算，故原告另行起訴要求被告清算如原告起訴狀聲明一之內容，與法不合，並無必要。
㈡、原告起訴狀聲明第2項部分，耕禾公司係依公司法成立之有限公司，原告與被告等人，均為耕禾公司之股東，然耕禾公司業於90年2月3日為解散之登記，雖依公司法第113條第2項準用79條本文之規定，有限公司之全體股東為公司之清算人，惟耕禾公司既為依公司法成立之公司，自應依公司法為清算，而與兩造先前於79年成立之系爭合夥無關，如依公司法程序而為清算，被告亦未不予配合，故原告之請求，自無理由。且林潔利是被告林耀基的女兒，陳瑩禎即陳怡真是原告的女兒，其2人是人頭股東而已。而依最高法院實務見解，合夥財產在尚未清算完畢前不得單獨請求返還或給付。陳建興是原告之親弟弟，若是確實歸還給被告並由被告私吞的話，陳建興是原告弟弟，原告豈有可能毫不知情？原告所述與情理不符，且此部分應由原告負舉證之責任。縱使陳建興有為部分清償，陳建興亦有可能是對原告清償，也有可能向被告清償，故此部分亦應由原告舉證，況陳建興之借款也已罹於15年時效，該借款債權請求權已不存在，被告也不可能再向陳建興請求清償，故被告並無給付金錢給原告之理由。地檢署訊問筆錄是因為當時已經事隔十幾二十年以上，被告當時也已經年邁75歲，所以會有記憶錯誤的情形。有關原告所提借款之時間是在耕禾公司解散之後，故與系爭合夥無關等語。
㈢、聲明（見本院卷第208頁）：
①、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
②、訴訟費用由原告負擔。
三、法院之判斷：
㈠、有關聲明第1項部分：
①、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力。訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第400條第1項、第249條第1項第7款分別定有明文。至於後訴是否為確定判決效力所及，應視後訴與前確定判決是否為同一事件，而此應依「當事人」、「訴之聲明」及「訴訟標的」三個訴之要素定之，祇須前後二訴訟之訴之要素皆相同，或訴之聲明不同，惟得代用或相反者，皆為同一事件。又所謂訴訟標的，乃原告為確定其私權之請求，或所主張或不認之法律關係是否存在，欲請求法院對之加以裁判之對象；訴訟標的之確定，應依訴狀所載請求之旨趣及原因事實以定之。原告前後主張之原因事實相同，其為訴訟標的之法律關係自亦相同，即為同一事件，而應受上開重複起訴禁止原則之拘束。
②、經查，本件被告前曾對原告提起本院107年度訴字第152號請
求協同辦理合夥清算等事件，該事件經審理後判決兩造應協同清算兩造於79年間互約出資以經營共同事業（即珠寶金飾買賣）之合夥財產，原告其餘之訴駁回；本件被告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院於109年12月23日以109年度上字第85號判決上訴駁回而確定在案等情，業經本院調取上開卷宗核閱無誤，並有前開判決書附卷可參（見本院卷第143至171頁）。是本件原告復對同一當事人提出相同之請求（聲明第1項），其原因事實、當事人、訴訟標的及訴之聲明完全相同，兩者顯為同一事件，洵堪認定，揆諸前揭說明，本件訴訟應受前案確定判決之效力所及，從而，原告提起本件訴訟，係違反一事不再理原則，其起訴為不合法，應予駁回。
㈡、有關聲明第2項部分：
①、按民法第682條第1項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合
夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699條規定自明。易言之，在合夥未經清算終結確定盈虧以前，合夥人尚不得請求返還原來之出資及應受分配之利益。此有最高法院86年度台上字第2995號判決、53年台上字第203號判例意旨足資參照。
②、查系爭合夥事業雖經前案確定判決認定已於89年間解算，然
迄今尚未清算乙節，為兩造所不爭執，且經本院依職權調取本院111年度司執字第81725號協同辦理合夥清算強制執行事件全案卷宗核閱無訛，該執行事件經執行處兩次發函命被告補正清算計畫書（本件聲請之債權人），被告均未提出而遭裁定駁回其清算強制執行之聲請等情，自堪認定。是於清償合夥債務或劃出必要之支出數額之前，有無賸餘財產、及縱有賸餘財產，賸餘財產是否足供返還各合夥人即兩造之出資額，迄今均未可知，則原告遽然請求被告給付原告出資額扣除原告出售系爭房地之價款、加計原告胞弟系爭還款後之系爭合夥財產2,171,946元云云，揆諸首揭說明，尚屬無據。
四、結論：
㈠、原告聲明第1項部分為前案確定判決效力所及，有違重複起訴禁止原則；聲明第2項部分兩造間之系爭合夥事業雖經兩造同意解散，然尚未清算，從而，原告本於合夥清算之法律關係，另請求被告給付2,171,946元及法定遲延利息，均無理由，無從准許。原告之訴既經駁回，則其執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
㈡、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。至原告聲請傳喚其胞弟陳建興到庭證述乙節，核僅與系爭還款有關，然陳建興對於系爭合夥如何使用款項及合夥財產清算細節，均無所知悉，而系爭合夥尚未清算，有如前述，則縱傳喚陳建興為證人，亦無解於本判決認定之結果，故認無傳喚之必要，併予敘明。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
民事第五庭 法 官 吳金芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
書記官 李崇文