臺灣臺南地方法院民事判決110年度訴字第1826號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 周侑增被 告 李忻芳
李珍珍上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國111年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就附表所示不動產，於民國85年12月31日以臺南市○里地○○○○00○○地○○000000號收件設定登記之最高限額抵押權所擔保新臺幣12,000,000元之債權不存在。
被告李珍珍應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣13,573元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例意旨可資參照。本件原告主張其對被告李忻芳有債權未經受償，而李忻芳就其所有如附表所示3筆土地（下稱系爭土地），於民國85年12月31日由臺南市○里地○○○○○○地○000000號設定金額為新臺幣（下同）1200萬元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告李珍珍，則系爭抵押權存在與否，關係被告李珍珍於原告聲請拍賣系爭土地時，得否優先受償，進而影響原告受償數額，是原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告就被告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，於法即無不合，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)被告李忻芳積欠原告1,260,427元及其利息、違約金，迄今尚未清償。原告並已取得本院96年度執字第19854號債權憑證、96年度執字第46930號債權憑證、109年度司促字第16923號支付命令暨確定證明書。嗣經原告屢經催討，被告李忻芳皆未清償，當原告調查被告李忻芳之財產資料時，始得知被告李忻芳設定系爭抵押權予被告李珍珍，致原告於本院109年度司執字第27736號強制執行事件中，因執行無實益而不能受償，故原告提起本件訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。
(二)本件原告起訴主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，係屬確認法律關係不存在之消極確認之訴，應由被告就系爭抵押權所擔保債權存在負舉證責任。再者，依一般正常債權債務關係，債權人為確保債權，除設定擔保物以確認債權可確實取回，並為警惕債務人應正常清償借款，借款契約亦會設定遲延利息或違約金，惟自系爭土地登記謄本得知，遲延利息及違約金皆記載為「無」，顯與常理有違。又系爭抵押權之存續期間僅至90年12月23日，迄今已逾19年，卻未見被告李珍珍積極追償，被告間是否確有債權債務關係，容有疑問。況系爭抵押權所擔保之債權業已確定，被告應就有交付金錢及系爭抵押權所擔保債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認系爭抵押權應不生效力，依民法第113條規定，該無效法律行為之當事人應負回復原狀之責。從而，被告李珍珍怠於行使此項回復原狀之權利，原告因保全債權，自得以自己名義，行使權利。為此，原告爰依民法第113條、第242條及第767條規定請求確認被告間就系爭土地設定之系爭抵押權債權不存在，並代位被告李忻芳請求被告李珍珍塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：如主文所示。
二、被告答辯:
(一)被告李珍珍則以：被告李忻芳為其同父異母之姊妹，系爭抵押權之取得係因被告父親於80年間出售家族事業，依家族各該成員持股比例分得若干款項，而伊當時在日留學，財務全由父親代管，返台後始知父親將該筆款項貸與被告李忻芳，並設定系爭抵押權，惟被告李忻芳積欠多筆債務，又因父親死亡，債權年代久遠，無法提出可資證明曾貸與被告李忻芳之相關債權文件。為此，伊願放棄系爭抵押權之擔保債權等語資為抗辯。
(二)被告李忻芳未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
(一)按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170號判例意旨參照）。次按抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言（最高法院70年度台上字第513號判決參照），此為抵押權發生上之從屬性之當然解釋。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段亦規定甚明。查原告起訴主張被告李忻芳積欠其債務共計1,260,427元及其利息、違約金，並已取得本院96年度執字第19854號債權憑證、96年度執字第46930號債權憑證、109年度司促字第16923號支付命令暨其確定證明書，惟被告李忻芳於85年12月31日將其所有系爭土地設定系爭抵押權予被告李珍珍，致原告於本院109年度司執字第27736號強制執行事件中，因執行無實益而不能受償等情，業據其提出系爭土地登記第二類謄本、上開債權憑證、支付命令及確定證明書、本院南院武109司執東字第27736號函等件為證（見本院卷第25至69頁），而被告李忻芳未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀作何陳述或抗辯，又被告李珍珍具狀稱因無法提出任何足資證明債權存在之事證，願放棄系爭抵押權所擔保債權（見本院卷第109頁），足認其對原告之主張並不爭執，是被告既未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，本院自無從認定被告間有何借貸之債權債務關係存在，故原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。
(二)又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。本件系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權因失所附麗而不存在，惟系爭抵押權登記狀態已妨害被告李忻芳行使所有權，被告李忻芳得本於民法第767條第1項中段規定，請求被告李珍珍塗銷系爭抵押權登記，卻怠於行使，原告既為被告李忻芳之債權人，為保全債權，主張依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位被告李忻芳請求被告李珍珍塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
四、綜上所述，原告請求確認被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位被告李忻芳請求被告李珍珍將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，經審酌核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
民事第四庭 法 官 李姝蒓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 28 日
書記官 張鈞雅附表：
臺南市學甲區興善段 編號 地號 面積 設定權利範圍 擔保債權（新臺幣） 1 486地號 441.92㎡ 10分之2 12,000,000元 2 487地號 269.80㎡ 10分之2 12,000,000元 3 488地號 349.81㎡ 10分之2 12,000,000元