臺灣臺南地方法院民事判決110年度訴字第1858號原 告 連翌丞訴訟代理人 蔡進欽律師
蔡弘琳律師鍾旺良律師送達代收人 黃瓊玉被 告 蘇民峰
張源湶共 同訴訟代理人 蘇清水律師
朱冠宣律師王嘉豪律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣2萬0,800元由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張略以：
一、聲明：
1.確認被告就坐落臺南市○○區○○○段000地號土地（下稱系爭土地）如附表一所示之抵押權（下稱系爭抵押權）設定所擔保之債權不存在。
2.被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
3.被告應將如附表二所示之本票、借據原本（下稱系爭本票、系爭借據）返還原告。
原告前以存證信函檢附華南商業銀行新營分行、面額新臺幣（下同）各105萬元之即期記名本行支票2紙，清償對被告之債務。惟被告收受後，卻以存證信函回覆：「債務尚未清償完畢，故渠等並無塗銷抵押權設定登記之義務。」顯見兩造就系爭抵押權所擔保之債權存在與否，有所爭執，致原告在私法上地位有不安之狀態存在，而此狀態得以確認判決將之除去，原告應有受確認判決之法律上利益。
二、原告於民國109年10月22日向被告借款新臺幣（下同）200萬元，約定①清償日期為110年1月21日②無利息③遲延利息：按年息20％計算④懲罰性違約金：按年息30％計算，其並提供名下之系爭土地設定系爭抵押權，以擔保上開債權，同時簽發系爭本票、系爭借據交給被告收執。惟被告以預扣利息、手續費等理由，僅分別於109年10月22日、27日匯入100萬元及72萬3,400元，共計172萬3,400元至原告郵局帳戶。嗣原告於110年9月22日以存證信函檢附華南商業銀行新營分行之本行支票2紙，向被告清償共210萬元，經被告於同年月23日收受。
三、茲就系爭本票、系爭借據債務已清償完畢一節，說明如下：
(一)被告實際上僅交付借款172萬3,400元，被告雖未告知原告有支出代書費6,600元，惟該費用係設定抵押權所生之必要費用，原告不予爭執，準此，兩造間之借款本金至多僅173萬元（計算式：172萬3,400元＋6,600元＝173萬元），被告未交付之27萬元部分，並無消費借貸關係存在。
(二)被告於109年10月22日實際借款173萬元給原告，約定清償日為110年1月21日、利息為年息30％（計算式：月息2.5％×l2月＝30％）、遲延利息為年息20％，有借據及抵押權設定契約書為證。惟兩造就利息之約定超出109年12月29日民法修正前規定之20％上限，被告就超出部分自無請求權，故本件利息之總額應為8萬6,500元（計算式：173萬元×20％×3/l2＝8萬6,500元，元以下4捨5入）。又民法第205條關於約定利率之規定業已修正為超過週年16％者，無效，並於110年7月21日起施行，系爭借款自110年7月21日後之遲延利息應以年息16％計算，計算至被告收受原告交付210萬元之日即110年9月23日止之遲延利息為22萬0,871元【計算式：（173萬元＋20％×l81/365）＋（173萬元×l6％×65/365）＝22萬0,871元】。
(三)兩造就系爭借款之違約金雖約定為年息30％，惟倘將遲延利息及違約金加總計算，則於借款逾期1年未清償時，遲延利息加計違約金之總額即達本金之半數，顯屬過苛，應予酌減。爰參酌系爭借貸關係成立時之修正前民法第205條規定，系爭借款之遲延利息加計違約金應以不高於年息20％為適當，而系爭借款之遲延利息自110年1月21日起至同年7月20日止為年息20％，自110年7月21日起至同年9月23日止，因民法第205條修正而減為年息16％，而110年7月20日前之遲延利息已達年息20％，應不宜再計算違約金，至110年7月21日以後之違約金，則以年息4％計算為宜，依此計算，違約金總額為1萬2,323元（計算式：173萬元×4％×65/365＝1萬2,323元）。
(四)系爭借款本金為173萬元，利息為8萬6,500元，計算至110年9月23日止之遲延利息、違約金分別為22萬0,871元、1萬2,323元，共計204萬9,694元。原告於110年9月22日以存證信函檢附2紙支票金額共210萬元，向被告清償借款債務，被告之系爭本票、系爭借據債權已因清償而不存在，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。
(五)系爭抵押權擔保之債權已因清償而不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權已歸於消滅，原告自得依民法第767條第1項中段規定訴請被告塗銷系爭抵押權之設定登記。又系爭本票、系爭借據債權已因清償而不存在，則被告持有系爭本票、系爭借據之法律上原因亦不復存在，原告自得依民法第179條規定訴請被告返還系爭本票、系爭借據原本。
(六)對於被告之答辯，陳述意見如下：
1.被告辯稱：除上開173萬元外，被告尚有交付15萬元給原告，
經原告用以預繳3個月利息15萬元，且有代原告向訴外人黃乃木繳納介紹費12萬元，借款總額為200萬元等語。
⑴惟依民事訴訟法第277條前段規定，被告應負舉證責任，其既
未舉證以實其說，復未說明何以上開利息15萬元未與其他借款一起以匯款方式交付原告，且殊難想像債務人於借款時願意先行繳納全部利息。
⑵原告並不認識黃乃木，其亦未曾與被告或黃乃木約定要給付介
紹費12萬元，更未曾委請被告代為給付介紹費12萬元。證人林采萮雖證稱，原告曾透過黃乃木向被告借款，並需給付介紹費12萬元給黃乃木等語。惟觀諸林采萮之證詞：「（問：
仲介費你從何得知？）前夫黃乃木跟我講的。」、「（問：
為何會知道是原告要負擔介紹費？是交易常態或是其他原因？）答：是我先生跟我說的。」、「（問：是否知道其他有關系爭借貸的細節？）答：不知道。」、「（問：除了上開所述介紹費外，原告是否需負擔其他費用？）答：不知道。
」、「（問：介紹費是你聽前夫所述，並非親耳聽到原告或你前夫討論的内容？）答：沒有。」、「（問：黃乃木有無說是原告或被告匯款給他的？）答：沒有。」等語，可知上開證述內容並非證人林采萮親自見聞，其並不明瞭介紹費以外之借款細節，無從證明被告辯稱「原告須給付介紹費12萬元給黃乃木及約定由被告代為支付」等情屬實。
⑶消費借貸屬要物契約，須將金錢交付予債務人，始能成立，原
告並未與任何人約定要給付介紹費12萬元，自難認為該12萬元屬借款本金之一部。縱被告有交付12萬元給黃乃木，依臺灣高等法院臺南分院109年度重上字第32號判決意旨，該款項既未實際交付給原告，難認屬借款之一部分。
2.被告提出收據，辯稱律師費用5萬元亦為系爭抵押權擔保範圍
所及等語。惟系爭抵押權擔保之債權因原告110年9月23日清償而不存在時即已消滅，被告之後於111年3月30日支出律師費用應無庸計入。
3.被告辯稱：原告父親連聰彬於110年3月25日以商談債務為由
，在代書陳瀅如之處所糾集多人，藉詞發生細故而毆打被告等語。惟暫勿論被告所稱之行為實非原告所為，當日係被告邀同原告等人至該處商談債務事宜，然到場後原預計將處理塗銷事宜之代書陳瀅如卻未在現場，其後雙方就塗銷流程未能達成共識，嗣被告張源湶疑似要從提包內拿出武器，始發生爭端，而雙方則互相有人掛彩。連聰彬110年11月26日前往柳營奇美醫院看診時，於停車場處遭被告張源湶先以辣椒水噴向眼睛，嗣持鈍器敲撃連聰彬致傷，案列臺灣臺南地方檢察署110年度營他字第388號案件偵辦。
貳、被告答辯略以：：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、原告於109年10月22日向被告借款200萬元，約定①利息：每月每萬元為2分5厘②遲延利息：每月每萬元為1分67厘③違約金：每月每萬元為2分5厘，有借據為證。且抵押權設定契約書記載：「⒄擔保債權總金額：200萬元整、⒅擔保債權種類及範圍：擔保債務人對債權人於109年10月22日所成立票據、借款契約發生之債務。⒇債務清償日期：110年1月21日、遲延利息（率）：逾期未還依本金年息20％計收、違約金：
本契約違約金係懲罰性違約金，逾期後按年息30％計算。」，顯見兩造間確實有上開借貸關係存在。
三、原告向被告借款200萬元，被告除匯款172萬3,400元外，另代原告向介紹人黃乃木繳納介紹費12萬元、代書陳瀅如之費用6,600元，被告借款200萬元給原告時，原告隨即先將利息費用依照每月每萬元以2分5厘，共計3個月利息費用共15萬元（計算式：200萬元×0.025×3個月＝15萬元）交給被告，故被告確實交付200萬元給原告。因原告已將利息預先繳交給被告，系爭抵押權設定契約書方登載：「利息（率）：無」，若原告依約於110年1月21日清償時，即不用再繳付利息，故原告主張「兩造就未交付之27萬6,600元未成立金錢借貸關係，系爭借款本金僅為172萬3,400元」等語，顯有誤會。
四、本件約定清償日110年1月21日起算，若計算至同年9月23日止，遲延利息共25萬5,342元；懲罰性違約金若計算至110年9月23日應有40萬4,384元，故原告主張借款債權已因清償而不存在等語，應屬無據。被告於110年9月23日收受原告所寄之支票，依民法第205條修正後之規定，自110年7月21日應以年息16％計算，故本件約定清償日110年1月21日若計算至同年9月23日止，遲延利息共25萬5,342元【計算式：（200萬元×20％×181/365）＋（200萬元×16％×65/365＝25萬5,342元】。
五、依借據及抵押權設定契約書所示，原告遲延給付時，應賠償被告因到期未能受償而相當於利息之損害外，兩造尚約定：「原告如未能如期清償，即依約計算懲罰性違約金，原告應繼續履行清償債務直至全部清償為止」，足見兩造有藉此約定懲罰未依約返還借款而強制履行債務之用意，性質上為懲罰性違約金，依最高法院83年度台上字第2879號、最高法院106年度台上字第446號、107年度台上字第1062號判決，被告除得請求遲延利息外，亦得請求懲罰性違約金，並無重複請求之問題。且該懲罰性違約金係兩造於訂約時，盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，故該懲罰性違約金若計算至110年9月23日之金額為40萬4,384元（計算式：200萬元×30％×246/365＝40萬4,384元），原告僅給付被告210萬元，其借款尚未清償完畢。
六、原告不僅未依約於清償期110年1月21日還款，其父親即訴外人連聰彬於同年3月25日藉著商談債務之名義，糾集多名黑衣男子於當日雙方所約定代書陳瀅如之處所，見被告隻身前往，刻意發生細故，並在公眾得出入之場所聚集3人以上施強暴脅迫及傷害之共同犯意，以徒手、持椅子等方式砸籍、拉扯、毆打被告，揚言要危害被告之生命安全，有110年度營偵第677號起訴書可證，顯見原告之談判、締約能力均本諸自由意識及平等地位自主決定、已盱衡自己履約之意願，當事人均應受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。
七、抵押權設定契約書記載：「其他擔保範圍約定：6.因聲請強制執行或因本抵押權設定相關而涉訟之委任律師費用」，故本件訴訟程序之律師費用，亦為系爭抵押權擔保範圍所及。又原告不僅未依約清償債務，竟否認200萬元債務存在，且未依約清償遲延利息、違約金，片面主張其已清償完畢，原告之父親連聰彬更於110年3月25日糾集多名男子毆打被告，原告又訴請塗銷系爭抵押權，被告只好委任律師以保障自身合法權益，因而支出律師費用5萬元。
八、原告自承其有交付15萬元給被告，顯見被告辯稱：「被告借款給原告200萬元時，原告隨即先將利息費用依照每月每萬元以2分5厘計算，3個月利息費用共15萬元交給被告，故被告確實交付200萬元給原告。」並非虛妄，亦可證原告交付之15萬元係由被告給付之借款，再由原告先償還利息15萬元給被告。
九、原告有200萬元資金需求，若其有15萬元，何須先向被告借款200萬，並以200萬元作為本金計算利息，並依每月每萬元以2分5厘計算，將3個月利息共15萬元（計算式：200萬元×0.025×3個月＝15萬元）給被告？
十、原告係透過黃乃木向被告借款，且系爭借款之介紹費用12萬元應由原告負擔，故被告支付給介紹人黃乃木之介紹費用12萬元亦為借款之一部分。由證人林采萮111年8月10日言詞辯論期日之證詞：「（證人是否認識原告？）認識，我們是同一村莊的人，我在農會任職，他有來農會找我辦理土地借貸事宜。請提示補字卷第37頁土地登記謄本，土地他項權利部債權人為東山區農會，這筆東山區農會的借貸，證人是否知悉、經手的？）是的。」、「（你的意思是否原告當時資金有需求，都會向你詢問？）原告來繳款時，間我是否還能借款或有沒有二胎的，看能否再借到錢，我就說我幫他問我前夫黃乃木。」、「（原告是否認識黃乃木）認識。」、「（這當中有一筆介紹費，你是否知道？）知道，就類似房屋的仲介費一樣。」、「（黃乃木有無告訴你有收到這筆介紹費？）有。」、「（有無跟你說多少錢？）12萬元。」、「(黃乃木有無說是原告或被告匯款給他的?）沒有」、「（只是說這筆介紹費應該要由原告負擔？）對。」可知，原告以土地設定抵押，向東山農會辦理借款事宜，係由時任於東山農會之證人林采萮經手辦理。且當時原告有資金需求欲再借款，遂經由林采萮轉介其前夫黃乃木，後續由黃乃木向原告聯繫介紹借款事宜。
十一、證人林采萮證稱：「原告成功借款200萬，且給付介紹費12萬元，該介紹費確實由原告所支付。」等語，依最高法院99年度台簡上字第32號判決，金錢借貸契約為要物契約，以金錢之交付為生效要件。而所謂交付，法無禁止得以當事人間約定以指示交付方式完成金錢之移轉，故貸與人如已依約將貸與之金錢移轉於借款人指定之第三人帳戶，當事人間之借貸關係仍已有效成立，故本件介紹費12萬元實屬有效成立之借貸關係。
參、經查：
一、原告簽立之借據雖記載「借款新臺幣（下同）貳佰萬元整，以現金交付收訖無訛。」等語（參見本院卷第57頁），但原告實際僅收到172萬3,400元等情已為兩造所不爭執，且有被告蘇民峰之新營郵局帳戶之交易明細可憑（參見本院110年度補字第898號卷第43頁），而原告否認有收受被告蘇民峰另給付之3個月利息15萬元及委託被告蘇民峰代滙12萬元介紹費給介紹人黃乃木，況原告稱：不認識黃乃木等語。而被告蘇民峰、張源湶又未能提出另有交付15萬元給原告及原告曾委託被告蘇民峰代滙12萬元介紹費給介紹人黃乃木之證據以供調查，自應認並無其事。惟原告同意支付代書費6,600元，則應認原告借款之金額實際上係173萬元。
二、民法第205條規定「約定利率超過週年百分二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」，嗣該條修正為「約定利率超過週年百分十六者，超過部分之約定，無效。」，並自公布後6個月施行，且於110年1月20日公布，則修正條文應於110年7月20日施行，亦即自110年7月20日即起算之利息超過週年百分十六部分之約定，應屬無效。
三、原告係於109年10月22日借款，約定之清償日應係110年1月21日，惟原告係於110年9月23日清償210萬元等情，已為兩造所不爭執，自應認屬實。
四、原告於上開借款期間之利息、遲延利息及違約金之金額如下：
(一)利息(109年10月22日至110年1月21日)：173萬元×20%×2/12＋173萬元×20%×1/12×29/31＝8萬4,640元。
(二)遲延利息(110年1月22日至110年7月19日)：173萬元×20%×5/12＋173萬元×20%×1/12×27/31＝16萬9,280元。
(三)遲延利息(110年7月20日至110年9月22日)：173萬元×16%×2/12＋173萬元×16%×1/12×2/30＝4萬7,671元。
(四）違約金(110年1月22日至110年9月22日)：上開借據約定之違約金約定每月每萬元以2分5厘（2.5%)計算，亦即每年為30%，因原告遲延時，尚須給付法定最高額之遲延利息，若再給付較遲延利息更高之違約金，原告負擔過重，而被告蘇民峰、張源湶亦有借此獲取過多之利益，顯有失衡，應酌減至亦即每年為15%為適當。故原告應給付之違約金為173萬元×15%×8/12＝17萬3,000元。
五、原告應返還之本金、利息、遲延利息及違約金合計為220萬4,591元（173萬元＋8萬4,640元＋16萬9,280元＋4萬7,671元＋17萬3,000元＝220萬4,591元），但原告僅返還210萬元，尚有不足。故原告不得請求確認抵押權擔保之債權不存在、塗銷抵押權登記及返還本票、借據。
肆、綜上所述，原告之訴為無理由，不應准許，故判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
民事第二庭 法 官 彭振湘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
書 記 官 楊雅惠附表一：
土 地 所有權人 面 積 (平方公尺) 權利範圍 臺南市○○區○○○段000地號 連翌丞 3,937 全部 普通抵押權登記之內容： ①收件字號：109年普字第061420號。 ②登記日期：109年10月22日。 ③權利人：蘇民峰、張源湶。 ④債權額比例：各1/2。 ⑤擔保債權總金額：200萬元。 ⑥設定義務人：連翌丞。 ⑦設定權利範圍：全部。附表二：
編號 項目 簽發人 簽 發 日 金 額 到期日 證物 1 本票 連翌丞 109年10月22日 200萬元 未載 被證6 2 借據 連翌丞 109年10月22日 200萬元 未載 被證1