臺灣臺南地方法院民事判決110年度訴字第1947號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 季佩芃律師被 告 黃金珍
洪錦漳共 同訴訟代理人 黃俊達律師
陳妍蓁律師張嘉琪律師賴鴻鳴律師陳思紐律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國111年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就被告黃金珍所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○地號土地（權利範圍全部），於民國九十三年一月三十日所設定登記（收件字號：九十三年佳地字第一一○六○號），及於民國一百零六年六月二十日為權利內容變更登記（收件字號：一百零六年佳地字第四九六七○號）如附表二所示之抵押權，所擔保之債權均不存在。
被告洪錦漳應將前項抵押權設定登記及權利內容變更登記均予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張其為被告黃金珍之債權人，被告間就被告黃金珍所有臺南市○○區○○段0000地號（權利範圍全部，即如附表一編號1所示土地，下稱系爭土地），於民國93年1月30日所設定如附表二所示之抵押權登記（收件字號：93年佳地字第11060號，下稱93年抵押權登記），以及於106年6月20日所為如附表二所示抵押權權利內容變更登記（收件字號：106年佳地字第49670號，下稱106年抵押權變更登記，並與上開93年抵押權登記合稱系爭抵押權或系爭抵押權登記），所擔保之債權均不存在，縱然存在亦已罹於時效等情，為被告所否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，於兩造間即有爭執，而原告為被告黃金珍之債權人，系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在，關乎其是否得就系爭土地受償及受償金額之多寡，堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有確認利益，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時原聲明：㈠確認被告黃金珍所有系爭土地，於93年1月30日為被告洪錦漳所設定登記共同擔保債權總金額新臺幣（下同）1,866,000元之普通抵押權，其所擔保之債權不存在。㈡被告洪錦漳應將上開抵押權設定登記予以塗銷。嗣於111年12月12日本院言詞辯論期日變更聲明為如後所述（本院卷二第394頁）。經核原告所為上開訴之變更，與原請求之基礎事實同一，卷證資料均得以援用，經核與上開規定符合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告對被告黃金珍持有本院98年1月20日南院龍96執乾字第48
100號債權憑證（下稱系爭債權憑證），為被告黃金珍之債權人。原告本件請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，此為消極確認之訴，應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任。倘被告間債權不存在，系爭抵押權即失所附麗，應許原告代位被告黃金珍請求除去其妨害，請求被告洪錦漳塗銷系爭抵押權登記。又若本案依被告所述債權性質，債權發生後有時效完成的可能性存在，原告為保全權益，自得代位被告黃金珍主張時效消滅，請求塗銷系爭抵押權登記。
㈡對被告抗辯之意見：
⒈被告雖提出本票1紙為證，然僅憑被告所提出之本票，顯無
從證明系爭抵押權有擔保之債權存在。又如系爭抵押權所擔保之債權為本票債權，其時效應自93年1月29日起算，至96年1月29日消滅時效，再加計民法880條所訂之除斥期間，系爭抵押權最遲已於101年1月29日消滅，故原告訴請塗銷應為有理。
⒉被告固稱訴外人黃榮南之配偶即訴外人吳雀英於93年2月2
日起，每月匯款5,000元至被告洪錦漳之將軍區農會帳戶。然經原告核對將軍區農會回函，吳雀英早於91年9月30日起便陸續每月匯款與被告洪錦漳，顯見被告無非係欲以他筆還款紀錄援引至本案使用。至被告稱從100年9月起，吳雀英皆有按月匯款至被告洪錦漳之配偶即訴外人黃金妙之將軍區農會帳戶，此部分實為怪異，為何還款金流不匯至債權人之帳戶中，還須匯入債權人之配偶帳戶内。且被告洪錦漳於原告向其提出本訴後，始聲請拍賣抵押物裁定，且上開聲請狀明確表示被告黃金珍積欠其5,000,000元，遲至本件111年4月18日開庭後，被告始於111年4月28日向執行法院表示先前有償還紀錄，還款金額為1,080,000元，但被告於111年10月13日所提出之答辯三狀卻表示已還款800,000元，此部分實為矛盾。
⒊被告辯稱106年抵押權變更登記，係因借款皆係被告黃金珍
之長媳使用，其不捨黃榮南與其分擔債務之故。惟依被告所提出之其他特約事項，上方所載債務人為黃榮南，連帶保證人為被告黃金珍，怎會保證人出面承擔所有債務，此部分與被告上開辯稱相差甚遠，足認被告所辯不實。
㈢為此，依民法第242條、第767條第1項中段等規定提起本訴等
語。並聲明：⒈確認被告間就被告黃金珍所有系爭土地，於93年1月30日所設定登記（收件字號：93年佳地字第11060號），及於106年6月20日為權利內容變更登記（收件日期：106年6月5日，收件字號：106年佳地字第49670號）如附表二所示之抵押權，所擔保之債權均不存在。⒉被告洪錦漳應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告答辯：㈠系爭抵押權所擔保之債權係5,000,000元借款債權，該債權確
實存在。被告黃金珍與黃榮南共同向被告洪錦漳陸續借款合計5,000,000元，並於93年1月29日共同開立見票即付、票面金額5,000,000元之本票1紙（下稱系爭本票），交付被告洪錦漳作為收訖借款之收據，約定清償期限為94年1月29日，並由被告黃金珍與黃榮南提供如附表一所示之不動產設定擔保債權總金額5,000,000元之抵押權與被告洪錦漳，復於106年6月5日被告黃金珍、黃榮南與被告洪錦漳協議同意變更抵押權登記，變更後之抵押權設定如附表二所示。詎清償期屆至後，被告黃金珍與黃榮南並未清償，被告洪錦漳已於111年2月21日聲請拍賣抵押物，經本院111年3月22日裁定准予拍賣抵押物。
㈡被告黃金珍與黃榮南共同向被告洪錦漳陸續借款，且被告洪
錦漳交付借款距今時日已久，已無法記得每筆交付借款時間、金額及方式，惟依93年抵押權登記之抵押權設定契約書中「申請登記以外之約定事項」欄位第3項記載「簽發本票乙紙充為本件抵押之收據不另簽收據」，可知系爭本票係用以作為系爭抵押權所擔保之借款債權已收訖借款之收據，被告洪錦漳確實已交付借款5,000,000元，系爭抵押權所擔保之5,000,000元借款債權確實存在。
㈢系爭抵押權所擔保之借款債權請求權，雖於109年1月29日罹
於消滅時效，惟被告洪錦漳已於111年2月21日聲請拍賣抵押物，尚在法定5年除斥期間内，該債權仍屬於抵押權所擔保範圍，抵押權不消滅。
㈣於本件111年4月18日言詞辯論期日後，黃榮南告知被告洪錦
漳，其配偶吳雀英長期每月匯5,000元至被告洪錦漳或被告洪錦漳配偶黃金妙之將軍區農會帳戶以為清償，被告洪錦漳遂與自己以及黃金妙將軍區農會帳戶交易明細核對後，確認黃榮南與被告黃金珍共同向被告洪錦漳陸續借款，吳雀英自90年起每月匯5,000元至被告洪錦漳將軍區農會帳戶以清償債務，於93年1月29日被告間會算確認尚未清償之借款債務為5,000,000元，黃榮南與被告黃金珍共同開立系爭本票交付被告洪錦漳，自93年2月起至100年8月吳雀英仍持續每月匯5,000元至被告洪錦漳將軍區農會帳戶，共計455,000元以清償借款；自100年9月起至111年1月吳雀英每月匯款5,000元至黃金妙將軍區農會帳戶，共計625,000元以清償借款，合計共1,080,000元，故系爭抵押權所擔保債權餘額為3,920,000元。倘被告黃金珍與黃榮南未向被告洪錦漳借款，何以吳雀英願意自90年起每月匯5,000元至被告洪錦漳或黃金妙帳戶以清償借款。
㈤被告黃金珍向被告洪錦漳表示借款時係由其長媳拿去花用，
黃榮南並未實際花用，且家中債務還未處理完畢，卻由黃榮南與其均作為債務人，被告黃金珍實感不捨，故要求由被告黃金珍1人擔任債務人，並塗銷原設定為抵押權之臺南市○○區○○段000○000○000○000○地號土地，得以運用該4筆土地盡快處理家中債務，其有能力就會清償積欠被告洪錦漳之系爭債務。被告洪錦漳因彼此間親密親屬關係，且被告洪錦漳結婚後被告黃金珍也曾幫助被告洪錦漳，被告洪錦漳對此心存感恩而允諾之。被告洪錦漳遂提出相關資料配合辦理抵押權變更，然並未留意黃榮南之配偶有每月匯款5,000元以清償債務一事，故未變更抵押權金額。於106年抵押權變更登記前，吳雀英之匯款金額是清償被告黃金珍及黃榮南共同向被告洪錦漳借款之債務，變更後黃榮南已非債務人，吳雀英之匯款金額是清償被告黃金珍之債務。另吳雀英曾告知被告洪錦漳每個月匯款5,000元清償債務，但不是每次匯款前後均會再次告知被告洪錦漳，故時間久了，便未能於第一時間憶起吳雀英每月匯款5,000元清償債務等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被告黃金珍為黃榮男之父，黃榮男之配偶為吳雀英，被告洪
錦章之配偶為黃金妙，被告黃金珍為黃金妙之兄，黃榮男為被告洪錦璋之員工。
㈡系爭土地為被告黃金珍所有，被告黃金珍於93年1月30日，將
系爭土地連同附表一編號2至6所示土地，設定擔保債權額5,000,000元之普通抵押權與被告洪錦漳（如附表二所示）（補字卷第33頁、本院卷一第69至72頁、第101頁）。
㈢被告黃金珍前曾向原告借款，目前尚積欠如系爭債權憑證「
聲請執行金額」所示金額之借款債務。經原告持系爭債權憑證向本院聲請對被告黃金珍所有之系爭土地為強制執行，經本院以110年度司執字第75482號強制執行事件受理後，因系爭土地經鑑價後核定最低拍賣價額1,866,000元，不足以清償被告洪錦漳之系爭抵押權，經通知債權人即原告拍賣無實益視為撤回執行（補字卷第23至32頁）。
㈣被告於106年6月5日，申請變更抵押權設定登記，將債務人由
黃榮南、被告黃金珍變更為被告黃金珍1人，並將抵押權之標的變更為僅有系爭土地及附表一編號6等2筆土地，及塗銷附表一編號2至5所示土地之抵押權設定登記（本院卷一第146至154頁）。
㈤被告洪錦漳於111年2月21日向本院聲請拍賣系爭土地及附表
一編號6所示土地，經本院於111年3月16日以111年度司拍字第28號裁定准予拍賣。被告洪錦漳持該裁定向本院申請為強制執行，經本院以111年度司執字第42662號拍賣抵押物強制執行事件受理。
四、得心證之理由：本件兩造爭執事項在於：原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，縱然存在亦已罹於時效，原告得依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位被告黃金珍請求被告洪錦漳塗銷系爭土地上之系爭抵押權登記，是否有理由？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文；又關於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號民事判決意旨參照）。而稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。本件原告起訴主張被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告既辯稱系爭抵押權所擔保之債權為被告洪錦漳對被告黃金珍之消費借貸債權，依上開說明，即應由被告就被告間有消費借貸契約之意思表示合致且確有交付金錢之事實負舉證之責。
㈡被告雖辯稱系爭抵押權所擔保之債權係被告洪錦漳對被告黃
金珍之消費借貸債權，系爭抵押權所擔保之債權係屬存在等語，並提出93年抵押權登記之土地建築改良物抵押權設定契約書暨其他特約事項、106年抵押權變更登記之土地建築改良物抵押權變更契約書、他項權利證明書、系爭本票及111年度司拍字第28號裁定等件為證。惟查：
⒈按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者
，不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。查原告所提出之93年抵押權登記之土地建築改良物抵押權設定契約書暨其他特約事項（本院卷一第57至59頁）僅係影本，被告已否認該等文書之真正，而經本院函請臺南市佳里地政事務所（下稱佳里地政所）檢送系爭土地於93年抵押權登記之相關資料，經該所函覆：系爭土地於93年間為抵押權設定登記時之土地登記申請書件，因已逾土地登記規則第19條所定之保存年限（15年），業經依檔案法規定銷毀，故無原登記申請書資料可提供等語，有臺南市佳里地政事務所111年1月5日所登記字第1110001396號函附卷可參（本院卷一第29頁），此外復無其他積極證據足認該等文書確屬93年抵押權登記時由被告所提出申請抵押權登記之文書資料，則原告所提出上開93年抵押權登記之土地建築改良物抵押權設定契約書暨其他特約事項，是否確為93年抵押權登記所檢附之資料，已非無疑。
⒉又縱認上開93年抵押權登記之土地建築改良物抵押權設定
契約書暨其他特約事項，係被告於辦理93年抵押權登記時即提出之資料，且該設定契約書「申請登記以外之約定事項」第3項記載「簽發本票乙紙充為本件抵押之收據不另簽收據」等語。惟原告亦否認被告所提出系爭本票之形式上真正，並主張系爭本票縱然係被告黃金珍與黃榮南所簽發，亦否認該本票係系爭抵押權登記設定時即已簽發等語（本院卷一第81頁），而被告並未提出其他證據資料證明系爭本票係系爭抵押權登記時即已簽發，則系爭本票是否即係上開設定契約書內所載充為收據之本票，尚非無疑。
況按本票為文義證券及無因證券，本票上權利係依本票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，本票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為本票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實（最高法院84年度台上字第229號、89年度台上字第1082號民事判決意旨參照）。本票係無因證券，貸與人不能以本票之取得證明借款業已交付借款人，故縱然被告洪錦漳持有系爭本票，仍不能以此即認其確已有交付5,000,000元借款之事實。又被告所提出106年抵押權變更登記之土地建築改良物抵押權變更契約書、他項權利證明書，至多僅能證明系爭土地原本經被告黃金珍、黃榮南系爭抵押權與被告洪錦漳，並於106年為抵押權變更登記，惟亦無法證明被告洪錦漳已交付5,000,000元借款與被告黃金珍或黃榮南之事實。
⒊被告雖辯稱：吳雀英自90年起每月匯5,000元至被告洪錦漳
將軍區農會帳戶以清償債務，於93年1月29日被告間會算確認尚未清償之借款為5,000,000元，黃榮南與被告黃金珍共同開立系爭本票交付被告洪錦漳，自93年2月起至100年8月吳雀英仍持續每月匯5,000元至被告洪錦漳將軍區農會帳戶，共計455,000元以清償借款，自100年9月起至111年1月吳雀英每月匯款5,000元至黃金妙將軍區農會帳戶，共計625,000元以清償借款（如本院卷一第159頁），倘被告黃金珍與黃榮南未向被告洪錦漳借款，何以黃榮南之配偶吳雀英願意自90年起每月匯5,000元至被告洪錦漳或黃金妙帳戶以清償借款等語，並提出吳雀英將軍區農會交易明細表為證（本院卷一第165至435頁）。惟查：⑴依被告所提出吳雀英將軍區農會交易明細表，固堪認吳
雀英於前述被告所述時間（即如本院卷一第159頁所示）曾有匯款至被告洪錦漳及黃金妙將軍區農會帳戶內之事實，然匯款之原因法律關係多元，尚難僅以吳雀英匯款之事實，即認其目的係在清償被告黃金珍或黃榮南對被告洪錦漳之借款債務。且若被告所辯上情為真，則被告於93年抵押權登記時，係有確認過吳雀英自90年起每月匯5,000元至被告洪錦漳將軍區農會帳戶之款項，並會算確認尚未清償之借款債務為5,000,000元後，黃榮南與被告黃金珍始依會算結果共同開立票面金額5,000,000元之系爭本票交付被告洪錦漳，並以此金額為93年抵押權登記所擔保之債權總金額；而吳雀英在93年抵押權登記後，既仍持續按月匯款5,000元以清償該筆借款債務，則被告於106年6月5日申請抵押權權利內容變更登記時，理應再次確認吳雀英已匯款清償之金額，並會算核對兩造間之借款餘額後，變更為以該餘額為106年抵押權變更登記所擔保之債權金額才是，此對被告而言並無窒礙難行之處，且如此始能保障身為債務人之被告黃金珍之權益，避免日後遭抵押權人即被告洪錦漳主張大於實際債務餘額之權利。惟觀諸被告於106年抵押權變更登記時所提出之土地登記申請書，僅申請將債務人變更為被告黃金珍1人，並將抵押權之標的減少為僅有系爭土地及附表一編號6土地，至於擔保債權總金額則仍為5,000,000元，而未有任何減少（本院卷一第146至149頁），此實與常情有違。是尚難認吳雀英按月匯款5,000元至被告洪錦漳或黃金妙帳戶之目的，確係在清償被告黃金珍或黃榮南對被告洪錦漳之借款債務。
⑵又被告於111年5月24日民事答辯（二）狀稱：被告黃金
珍與黃榮南共同向被告洪錦漳陸續借款，且被告洪錦漳交付借款距今時日已久，已無法記得每筆交付借款時間、金額及方式等語（本院卷一第155頁），除未能敘明交付借款之時間並提出相關證據資料外，並陳稱係「被告黃金珍與黃榮南」共同向被告洪錦漳陸續借款。然經本院詢問何以於106年要為抵押權變更登記時，被告復辯稱：因被告黃金珍向被告洪錦漳表示借款係由長媳拿去花用，次子黃榮南並未實際花用，卻由被告黃金珍與黃榮南均作為債務人，被告黃金珍實感不捨，故就原來屬於黃榮南對被告洪錦漳之債務，由被告黃金珍為債務承擔，被告洪錦漳亦同意，故上開債務就由被告黃金珍1人承擔擔任債務人，並塗銷原設定為抵押權之附表一編號2至5所示4筆土地，106年抵押權變更登記後，黃榮南已非債務人等語（本院卷二第290頁、第319至321頁），惟被告就其所辯上開為抵押權變更之登記緣由並未舉證以實其說，且若依被告所辯，向被告洪錦漳所借款項實際上均非次子黃榮南花用，而係由被告黃金珍之長媳花用，且黃榮南自106年抵押權變更登記後已非債務人，則黃榮南之配偶吳雀英更無繼續按月匯款至被告洪錦漳或黃金珍之將軍區農會帳戶，以清償被告洪錦漳借款債權之必要，由此益見被告辯稱吳雀英匯款之目的係用以清償被告洪錦漳對被告黃金珍及黃榮南之借款債務云云，洵非可採。
⑶參以原告於110年11月23日提起本件訴訟後，被告洪錦漳
始於111年2月21日向本院聲請拍賣抵押物即系爭土地及附表一編號6土地，且其民事聲請拍賣抵押物狀係記載：「相對人（即被告黃金珍）與黃榮南共同向聲請人（即被告洪錦漳）陸續借款合計新台幣（下同）500萬元，…約定清償期限為94年1月29日…詎料，清償期屆至後，被告黃金珍與黃榮南並未清償，聲請人爰依法請求鈞院裁定准予拍賣抵押物」等語，被告黃金珍並於111年3月22日收受上開書狀繕本及本院111年度司拍字第28號裁定等情，有附於本院111年度司拍字第28號拍賣抵押物事件卷宗內之前揭書狀及送達證書可參。其後被告就本件訴訟於111年4月8日提出之民事答辯狀亦記載：「詎料，清償期屆至後，被告黃金珍與黃榮南並未清償，被告洪錦漳已於111年2月21日聲請拍賣抵押物，經鈞院111年3月22日准予拍賣抵押物裁定」、「系爭抵押權登記所擔保之債權係該500萬元借款債權，該債權確實存在」等語（本院卷一第53頁），嗣被告於111年4月18日言詞辯論期日仍稱：「（問：5,000,000元是否有受償？）均未受償」等語（本院卷一第80頁），而否認被告洪錦漳所借出之款項有任何受償之情。遲至111年5月24日被告始提出民事答辯（二）狀，主張被告洪錦漳對被告黃金珍及黃榮南之借款債權，自系爭抵押權登記時起，已由吳雀英按月匯款5,000元而為部分清償云云（本院卷一第155至156頁）。苟吳雀英匯入被告洪錦漳、黃金妙將軍區帳戶內之款項，確係用以清償被告黃金珍、黃榮南對被告洪錦漳之借款債務，因吳雀英並非借款債務人，黃金妙並非債權人，吳雀英理當對債權人即被告洪錦漳及債務人即被告黃金珍言明其所匯前揭款項均是要清償上開借款債務，以保障借貸雙方之權益才是。被告雖辯稱吳雀英曾告知被告洪錦漳每個月匯款5,000元係要清償借款債務云云（本院卷二第321頁），然並未就此提出證據資料為證，且如吳雀英確有告知被告上情，以被告所辯吳雀英自93年2月2日起至111年1月27日止將近18年間，持續按月匯款5,000元，共計已清償高達1,080,000元之金額，被告豈有不知之理，又怎會於原告提起本件訴訟後，先是辯稱被告洪錦漳之借款債權均未受償，遲至111年5月24日始具狀改稱在111年4月18日言詞辯論期日後，經黃榮南告知吳雀英有按月匯款5,000元以清償上開借款債務等語（本院卷一第155頁）。是被告上開所辯，除前後顯有矛盾外，亦與常情相違，所辯尚無足採。
㈢依上所述，以被告所提之證據資料，均尚難認定系爭抵押權
所擔保之債權確係存在，此外被告復未提出其他積極證據資料證明被告洪錦漳已將5,000,000元借款交付被告黃金珍或黃榮南，則被告辯稱系爭抵押權所擔保之債權為被告洪錦漳對被告黃金珍或黃榮南之借款債權，且被告洪錦漳確有交付5,000,000元借款，而對被告黃金珍或黃榮南有借款債權存在云云，難認可採。
㈣按系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，有土地
登記謄本在卷可稽（本院卷一第101頁）。因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號、84年度台上字第2924號裁判意旨參照）。本件既難認定被告洪錦漳已交付借款與被告黃金珍或黃榮南而與被告黃金珍、黃榮南成立消費借貸契約，系爭抵押權所擔保之債權即不存在，系爭抵押權亦失其依附而無由成立，此與抵押權設定時當事人另行約定以將來可發生之債權為被擔保債權之最高限額抵押權迥異。從而，原告主張被告洪錦漳並未實際交付借款5,000,000元與被告黃金珍、黃榮南，被告間並未成立消費借貸契約，系爭抵押權所擔保之債權並不存在等語，應為可採。
㈤次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。再按民法第242條規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，依抵押權之從屬性，有抵押權而怠於行使塗銷抵押權登記者，其債權人為保全債權，代位請求抵押權人就抵押權辦理塗銷登記，自屬有據。查系爭土地為被告黃金珍所有，被告黃金珍前曾向原告借款，目前尚積欠如系爭債權憑證「聲請執行金額」所示金額之借款債務，原告為被告黃金珍之債權人等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈢），而觀諸系爭債權憑證「聲請執行金額」欄所示被告黃金珍積欠之本金部分即有4,323,534元（補字卷第25頁），惟被告黃金珍名下並無所得，其名下雖有數筆田賦、土地，然其價值總額僅有2,577,066元，有被告黃金珍108、109年度稅務電子閘門財產所得調件明細表可參；又系爭抵押權所擔保之債權並不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權因失所附麗而不存在等節，業經本院認定如上，則原告主張被告黃金珍迄未請求被告洪錦漳塗銷系爭抵押權登記，而有怠於行使權利之情形，並使原告之債權實現受有妨害，原告為保全其對被告黃金珍之債權，依前揭規定，代位被告黃金珍請求被告洪錦漳應將系爭抵押權予以塗銷，即為有據。
五、綜上所述，被告間並無系爭抵押權所擔保之借款債權存在，系爭抵押權因無從依附亦不成立。從而，原告請求確認被告間就系爭土地於93年1月30日所設定登記（收件字號：93年佳地字第11060號），及於106年6月20日為權利內容變更登記（收件日期：106年6月5日，收件字號：106年佳地字第49670號）如附表二所示之抵押權，所擔保之債權均不存在，並請求被告洪錦漳應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
中 華 民 國 112 年 1 月 13 日
民事第一庭 法 官 余玟慧以上正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 1 月 17 日
書記官 于子寧附表一：
編號 種類 地號 權利範圍 1 土地 臺南市○○區○○段0000地號 全部 2 土地 臺南市○○區○○段000地號 全部 3 土地 臺南市○○區○○段000地號 全部 4 土地 臺南市○○區○○段000地號 3分之1 5 土地 臺南市○○區○○段000地號 3分之1 6 土地 臺南市○○區○○段000地號 3分之1
附表二地號 面 積 設定權利範圍 擔保債權總金額 債務人 抵押權人 登記日期 收件字號 抵押權順位 清償日期 臺南市○○區○○段0000地號土地 771平方公尺 全部 新臺幣5,000,000元 黃金珍 洪錦漳 93年1月30日 佳地字第11060號 第一順位 94年1月29日 附註：93年1月30日抵押權設定登記時，債務人為黃榮南、被告黃金珍等2人，共同擔保地號為同段115、652地號土地（權利範圍全部）、同段871、872、874地號土地（權利範圍3分之1)；嗣於106年6月5日被告申請抵押權權利內容變更登記，將債務人變更為僅有被告黃金珍1人，並將系爭抵押權設定之標的變更為僅有系爭土地及同段874地號土地，及塗銷同段115、652、871、872地號土地之抵押權設定登記。上開抵押權權利內容變更登記之申請，經佳里地政所以106年佳地字第49670號抵押權權利內容變更登記收件後，於106年6月20日異動完成（本院卷二第359頁）。