臺灣臺南地方法院民事判決110年度訴字第1973號原 告 黃仕杰訴訟代理人 黃合賜
吳孟桓律師被 告 黃大德兼訴訟代理人 黃登輝上 一 人訴訟代理人 黃馨萍被 告 李仲恆 住○○市○○區○○里000鄰○○○ 路000號上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國111年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃大德應將其就被告黃登輝所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/3）及其上同段112建號即門牌號碼臺南市○○區○○里0號建物（權利範圍1/3），於民國108年11月14日設定本金最高限額新臺幣100萬元之抵押權予以塗銷。
被告李仲恆應將其就被告黃登輝所有之前開不動產於民國110年8月20日所設定之信託登記予以塗銷。
訴訟費用由被告黃大德、李仲恆負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。然不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有明文。本件原告起訴時原係請求判決如附表3編號⒈所示，嗣於民國110年11月29日以民事陳報狀將「被告李某」更正為「被告李仲恆」，並於111年3月8日以民事準備狀變更訴之聲明為如附表3編號⒉所示；其後於訴訟繫屬中迭為聲明之變更，終於111年10月4日以民事變更聲明狀及於同日言詞辯論期日當庭變更訴之聲明為如附表3編號⒊所示，核與前揭規定相符，應予准許。
二、被告李仲恆經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠訴外人黃卿為原告之祖父，亦為被告黃登輝之兄弟，因被告
黃登輝積欠黃卿債務久未清償，黃卿遂持臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）107年度司票字第5669號本票裁定及其確定證明書所換發之108年度司執字第60029號債權憑證向本院聲請強制執行，經本院民事執行處以108年度司執字第108456號清償票款強制執行事件受理（下稱前案執行程序；該前案執行程序卷宗內之本票共有5紙，票號分別為：CH660311、CH660314、CH675482、CH675483、CH675484），並依法扣押被告黃登輝名下所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/3）及其上同段112建號即門牌號碼臺南市○○區○○里0號建物（權利範圍1/3，與系爭545地號土地合稱系爭不動產）。惟系爭不動產已於108年11月14日設定第1順位最高限額抵押權予被告黃大德，擔保債權總金額為新臺幣（下同）100萬元，擔保債權確定期日為118年11月11日，嗣因被告黃大德於前案執行法院未遵期陳報其債權額，本院乃認定被告黃大德之債權額為100萬元，其後又因系爭不動產經鑑價後核定之拍賣最低價額893,000元，不足清償被告黃大德之第1順位最高限額抵押債權100萬元、執行費用8,000元，而顯無拍賣實益，致本院民事執行處於110年8月3日撤銷系爭不動產之查封。
㈡詎數日後查詢系爭不動產之謄本，竟發見被告黃登輝於110年
8月19日將系爭不動產設定第2順位之最高限額抵押（擔保債權總金額為120萬元，擔保債權確定期日為120年11月17日），且又於110年8月18日將系爭不動產信託給被告李仲恆，致無法再對被告黃登輝發動強制執行。然系爭545地號土地為一袋地、系爭112號建號無獨立出口，其進出需自前方76建號建物出入，足見系爭不動產欠缺市場價值，殊難想像被告黃大德、李仲恆會以系爭不動產作為擔保借款予被告黃登輝，顯然被告黃大德、李仲恆皆係被告黃登輝之人頭債權人，藉由抵押權及信託之虛偽登記，避免系爭不動產遭強制執行。又因黃卿年事已高，難與被告黃登輝繼續周旋，遂於110年10月15日將其對被告黃登輝有關高雄地院108年度司執字地60029號債權憑證所載之系爭5紙本票債權讓與原告（系爭5紙本票自107年11月黃卿向法院聲請本票裁定暨強制執行後，即在前案執行程序卷宗內，從未回到黃卿手中，黃卿無從交付系爭本票予訴外人黃信裕，況原告提出之系爭本票蓋有高雄地院之戳章，縱黃信裕提出之本票為真正，亦不影響原告持有之系爭本票），並於110年11月9日以歸仁郵局第211號存證信函通知被告黃登輝（該存證信函嗣經被告黃登輝於110年11月10日收受），是原告基於身為被告黃登輝之債權人，爰依法提起本件訴訟。
㈢先位聲明部分：
⒈被告黃登輝、黃大德間就系爭不動產所設定之第1順位最高
限額抵押權係屬通謀虛偽意思表示，且有背於公序良俗之情而無效，是原告訴請被告黃大德應將系爭不動產所設定之第1順位最高限額抵押權塗銷，為有理由：被告黃大德為被告黃登輝之親戚，二人間無借貸關係，被告黃大德實為被告黃登輝之人頭債權人，用以阻礙其他債權人拍賣被告黃登輝名下所有之系爭不動產之用。倘若渠等間真有債權債務關係，何以被告黃大德明知被告黃登輝早已無資力且逾期未還款，卻遲遲不發動強制執行，此舉顯不合常理。原告既為被告黃登輝之債權人，而系爭第1順位最高限額抵押權之存在確實影響原告於強制執行程序之受償，則原告訴請被告黃大德塗銷系爭第1順位最高限額抵押權，有訴之利益。
⒉被告黃登輝、李仲恆為系爭不動產之信託行為及所有權移
轉登記行為係基於通謀虛偽意思表示，且系爭信託行為之目的亦違背公序良俗而無效，是原告訴請被告李仲恆塗銷系爭不動產之信託登記，亦為有理由：
⑴本院民事執行處於110年8月3日撤銷系爭不動產之查封後
，被告黃登輝隨即於110年8月18日將系爭不動產信託登記予被告李仲恆，致原告無法再對被告黃登輝發動強制執行，其設定信託登記之時機敏感，本非無疑。
⑵況如前所述，系爭不動產欠缺市場價值，前案執行程序
鑑價結果已顯示不足清償第1順位抵押權，更難以想像被告黃登輝得以在本院撤銷查封後短短數日内再向被告李仲恆借貸大筆款項，被告黃登輝此舉無非係藉由強制執行法第80條之1規定，使將來系爭不動產之拍賣陷入「顯無拍賣實益」之假象。實則，第1順位抵押權人黃大德於110年4月28日已陳報其受擔保之債權僅有共25萬元，是前案執行程序並無強制執行法第80條之1「顯然拍賣無實益」之情形，故被告黃登輝始趁系爭不動產之查封遭撤銷後，火速設定信託登記，以防止債權人再次聲請強制執行，足徵被告黃登輝、李仲恆間非有信託關係之真意，而係為製造被告黃登輝名下之財產無法或甚難被強制執行之情，屬於通謀虛偽意思表示，依民法第72條、87條第1項前段及信託法第5條第2款之規定，應屬無效。
⑶被告黃登輝、李仲恆雖堅稱渠等間確有債權債務存在，
設定第2順位最高限額抵押權（被告李仲恆已自行塗銷系爭第2順位最高限額抵押權）及信託關係係為保障李仲恆之權益云云，惟查：
①遍查卷内資料，並無任何被告黃登輝向被告李仲恆返
還借款之金流，2人發見遭原告提出刑事詐害債權之告訴後，旋即稱黃登輝已清償借款，自行前往塗銷設定，卻又提不出任何還款金流，顯見2人本無債權債務關係，前所提出之借款金流，係基於通謀虛偽所刻意製造之假金流，藉此正當化其詐害債權之行為。
②觀諸2人信託登記契約之約定，其中「信託主要條」中
載明「委託人得隨時終止信託」，倘若該信託設定之真意係用以保障被告李仲恆之權利，避免被告黃登輝任意移轉系爭不動產，又豈可能約定此約款，令被告黃登輝得以任意塗銷信託設定？足見2人真意並非保障債權人李仲恆之權利，而係避免被告黃登輝之債權人發動強制執行。
③系爭信託既為自益信託，以保障被告李仲恆為目的，
限制所有權人處分不動產，顯然與自益信託之性質不符，唯一可以解釋為自益性質者僅有避免其他債權人發動強制執行，益見2人係基於妨害其他債權人實行權利之真意而為系爭信託設定。
㈣備位聲明部分：原告訴請確認被告黃登輝、黃大德間就系爭
第1順位最高限額抵押權所擔保之系爭借款債權25萬元不存在，為有理由：
⒈被告黃登輝與被告黃大德間之債權債務關係屬通謀虛偽意
思表示，是被告黃登輝與被告黃大德間並無25萬元消費借貸之法律關係存在，從而，系爭第1順位最高限額抵押權所擔保之借款債權25萬元並不存在。
⒉縱系爭第1順位最高限額抵押權之設定並非無效，然依本院
卷㈠第79-81頁之借據所示，借款利息均約定為0元，且借款債權均已屆清償期至少2年以上，被告黃大德卻遲遲不行使抵押權，顯見被告間並無債權債務關係。
㈤由被告111年4月1日書狀可見，渠等3人書狀不僅同日送達本
院，又係以同樣方式投遞，依本院卷㈠第221、223、225頁可看出被告李仲恆之答辯内容係委請他人代為擬稿再打字（其亦自承有此情形），足見系爭紛爭係由被告黃登輝所主導，被告黃登輝擔任代書多年，熟知地政登記、強制執行實務，其找被告黃大德、李仲恆配合設定，用以妨害其他債權人實行權利，否則何以解釋被告3人之書狀，遞送方式、時間皆有吻合？被告黃大德之債權早已到期未還卻遲遲不實行抵押權？㈥並聲明：請求判決如附表3編號⒊所示。
二、被告等之抗辯：㈠被告黃登輝部分：
⒈被告因受疫情影響生活艱困急需資金周轉，確實有向被告
黃大德、李仲恆為如下之借款並設定最高限額抵押權，復應被告李仲恆之要求辦理信託登記，是原告主張塗銷系爭最高限額抵押權及信託登記實不合理：
⑴被告於108年11月14日提供系爭不動產作為擔保向被告黃
大德借款25萬元，並設定第1順位最高限額抵押權予被告黃大德，擔保債權總金額為100萬元；嗣被告黃大德於108年11月13日、108年11月19日、108年12月19日自將軍郵局分別匯款10萬元、10萬元、5萬元（合計25萬元），至被告所有之國泰世華銀行東高雄分行000000000000號帳戶內。
⑵被告於110年8月20日提供系爭不動產作為擔保向被告李
仲恆借款30萬元（13萬元+17萬元），並設定第2順位最高限額抵押權予被告李仲恆，擔保債權總金額為120萬元；嗣被告李仲恆於110年8月23日自其所有聯邦銀行0000000000000000號帳戶轉帳3萬元、自其所有台新銀行0000000000000000號帳戶轉帳10萬元（合計13萬元），至被告所有之土地銀行鳳山分行000000000000號帳戶內；另被告李仲恆於110年9月16日自其所有聯邦銀行0000000000000000號帳戶轉帳10萬元、自其所有第一銀行0000000000000000號帳戶轉帳7萬元（合計17萬元），至被告所有之土地銀行鳳山分行000000000000號帳戶內。
⑶被告李仲恆除要求被告之系爭不動產設定抵押權外，復
要求被告將系爭不動產辦理信託登記，始願意借款予被告，被告因確實欠缺資金乃答應辦理信託登記予被告李仲恆。
⑷又被告黃大德就系爭不動產設定抵押權時並不知悉被告
與訴外人黃卿間之債權債務關係，嗣原告訴訟代理人黃合賜曾前往被告黃大德住處確認其與被告間是否有借款債權存在，亦經黃大德親口證實，可證被告確實有向被告黃大德借款，系爭抵押權之設定並非不實。
⒉被告以系爭不動產設定第2順位最高限額抵押權向被告李仲
恆借款30萬元部分，業經被告分次清償完畢，並已辦竣塗銷系爭第2順位抵押權登記。至於信託登記部分，被告於111年3月30日會同被告李仲恆向臺南市佳里地政事務所（下稱佳里地政事務所）申辦塗銷信託登記，然佳里地政事務所以系爭不動產經原告向本院聲請假處分尚未塗銷為由，否准辦理塗銷信託登記，是被告須待原告向本院聲請撤銷假處分後，始能向佳里地政事務所重新申請塗銷信託登記。
⒊有關高雄地院108年司執字第60029號債權憑證所載之系爭5紙本票債權90萬元：
⑴其中3紙本票（票號CH675482、CH675483、CH675484，合
計35萬元），業經訴外人黃卿轉讓予訴外人黃信裕，並經訴外人黃信裕於111年5月17日言詞辯論期日當庭庭呈本院、原告律師會審經確認屬實，是訴外人黃卿既將上開3紙本票交予訴外人黃信裕，可證原告並未持有該3紙本票，原告就該部分無本票債權。
⑵另2紙本票（票號CH660311、CH660314，票面金額分別為
10萬元及45萬元，合計55萬元），若原告無法提出系爭2紙本票，則視同該等本票債權全部不存在。
⑶又證人黃信裕已證稱其於108年4月至109年間取得訴外人
黃卿交付之上開系爭3紙本票，訴外人黃卿豈會將系爭5紙本票債權讓與原告？顯見黃卿當時所為之意思表示已不清楚，為無效之意思表示。⒋並聲明：原告之訴駁回。㈡被告黃大德部分：被告黃登輝因資金周轉需求遂提供系爭不
動產作為擔保向被告借款25萬元，並設定第1順位最高限額抵押權予被告，擔保債權總金額為100萬元；嗣被告於108年11月13日、108年11月19日、108年12月19日自將軍郵局分別匯款10萬元、10萬元、5萬元（合計25萬元），至被告黃登輝所有之國泰世華銀行東高雄分行000000000000號帳戶內。
其後被告亦有於前案執行程序參與分配，是原告訴請被告應將系爭不動產所設定之第1順位最高限額抵押權塗銷及訴請確認系爭最高限額抵押權所擔保之系爭借款債權25萬元不存在，均為無理由。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告李仲恆部分：
⒈被告黃登輝確實有向被告借款，且被告要求被告黃登輝將
系爭不動產設定抵押權及信託登記作為債權之擔保，是原告請求被告塗銷信託登記（系爭第2順位抵押權業經被告自行塗銷），為無理由：
⑴被告黃登輝因資金周轉需求遂提供系爭不動產作為擔保
向被告借款30萬元，並設定第2順位最高限額抵押權予被告，擔保債權總金額為120萬元；嗣被告於110年8月23日自其所有聯邦銀行0000000000000000號帳戶轉帳3萬元、自其所有台新銀行0000000000000000號帳戶轉帳10萬元（合計13萬元），至被告黃登輝所有之土地銀行鳳山分行000000000000號帳戶內；另被告於110年9月16日自其所有聯邦銀行0000000000000000號帳戶轉帳10萬元、自其所有第一銀行0000000000000000號帳戶轉帳7萬元（合計17萬元），至被告黃登輝所有之土地銀行鳳山分行000000000000號帳戶內。
⑵被告黃登輝向被告借款時，並未說明其與原告間有債務
糾紛，且被告雖借款30萬元予被告黃登輝，並為第2順位最高限額抵押權人，然因被告黃大德之第1順位最高限額抵押權所擔保債權總金額為100萬元，其實際借款金額僅25萬元，是被告認系爭不動產之價值有逾80萬元以上，債權應可獲得保障，遂應允借款予被告黃登輝。
⑶又被告為防止被告黃登輝將系爭不動產出售予他人，乃
要求被告黃登輝將系爭不動產辦理信託登記予被告，以避免被告黃登輝屆期無法清償借款致增加處理上之麻煩。
⒉被告黃登輝就系爭30萬元借款部分業已全部清償完畢，並
辦理塗銷系爭第2順位最高限額抵押權。至信託登記部分，被告黃登輝於111年3月30日會同被告向佳里地政事務所申辦塗銷信託登記，然佳里地政事務所以系爭不動產經原告向本院聲請假處分尚未塗銷為由，否准辦理塗銷信託登記，是被告須待原告向本院聲請撤銷假處分後，始能向佳里地政事務所重新申請塗銷信託登記。
⒊並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠以下之事實有系爭不動產之登記謄本及異動謄本、被告黃登
輝所有之國泰世華銀行東高雄分行000000000000號帳戶與土地銀行鳳山分行000000000000號帳戶之存摺明細、借據、存證信函、債權存憑、本院執行處函等在卷可稽，並為兩造所不爭執，復經本院依職權調取本院108年度司執字第108456號執行卷宗核閱譕訛 ，堪認為真實：
⒈被告黃登輝與訴外人黃卿為兄弟關係；原告則為訴外人黃卿之孫。
⒉被告黃登輝於108年11月14日以其所有坐落臺南市○○區○○段
000地號土地（權利範圍1/3）及其上同段112建號即門牌號碼臺南市○○區○○里0號建物（權利範圍1/3，與系爭545地號土地合稱系爭不動產）為共同擔保，設定第1順位最高限額抵押權予被告黃大德，擔保債權總金額為100萬元，擔保債權確定期日為118年11月11日。
⒊被告黃大德於108年11月13日、108年11月19日、108年12月
19日自將軍郵局分別匯款10萬元、10萬元、5萬元（合計25萬元），至被告黃登輝所有之國泰世華銀行東高雄分行000000000000號帳戶內。
⒋被告黃大德提出被告黃登輝所書立之如下借據3紙（本院卷第79-81頁）：
⑴108年11月13日借據記載略以：「茲向黃大德借款10萬元
。清償日期：109年2月12日。利息：按本金每月0計算。違約金：逾清償日期違約金按本金每月2/100計算」。
⑵108年11月19日借據記載略以：「茲向黃大德借款10萬元
。清償日期：109年2月18日。利息：按本金每月0計算。違約金：逾清償日期違約金按本金每月2/100計算」。⑶108年12月19日借據記載略以：「茲向黃大德借款5萬元
。清償日期：109年3月18日。利息：按本金每月0計算。違約金：逾清償日期違約金按本金每月2/100計算」。⒌訴外人黃卿因被告黃登輝積欠其票款債務未清償，乃於108
年間持高雄地院107年度司票字第5669號本票裁定及其確定證明書所換發之高雄地院108年度司執字第60029號債權憑證為執行名義，向本院聲請強制執行拍賣被告黃登輝所有之系爭不動產，經本院民事執行處以108年度司執字第108456號清償票款強制執行事件受理，嗣本院民事執行處於110年8月3日撤銷系爭不動產之查封，此部分之拍賣依強制執行法第80-1條第1、2視為撤回。
⒍被告黃登輝於110年8月19日以其所有系爭不動產（權利範
圍均為1/3）為共同擔保，設定第2順位最高限額抵押權予被告李仲恆，擔保債權總金額為120萬元，擔保債權確定期日為120年11月17日。
⒎被告李仲恆於110年8月23日自其所有聯邦銀行00000000000
00000號帳戶轉帳3萬元、自其所有台新銀行0000000000000000號帳戶轉帳10萬元（合計13萬元），至被告黃登輝所有之土地銀行鳳山分行000000000000號帳戶內。⒏被告李仲恆於110年9月16日自其所有聯邦銀行00000000000
00000號帳戶轉帳10萬元、自其所有第一銀行0000000000000000號帳戶轉帳7萬元（合計17萬元），至被告黃登輝所有之土地銀行鳳山分行000000000000號帳戶內。⒐被告李仲恆德提出被告黃登輝所書立如下借據2紙（本院卷第115-116頁）：
⑴110年8月23日借據記載略以：「黃登輝收到李仲恆匯款1
3萬元。借貸利息：無。清償日期：110年11月22日。違約金：受強制執行時，按每月1/100計算違約金」。
⑵110年9月16日借據記載略以：「黃登輝收到李仲恆匯款1
7萬元。借貸利息：無。清償日期：110年12月15日。違約金：按每月1/100計算違約金」。⒑被告黃登輝於110年8月20日將系爭不動產以信託為原因（原
因發生日期為110年8月18日），辦理所有權移轉登記為被告李仲恆所有。
⒒訴外人黃卿於110年10月15日將其對被告黃登輝有關高雄地
院108年度司執字地60029號債權憑證所載之系爭票據債權讓與原告（惟被告黃登輝爭執讓與之效力），並於110年11月9日以歸仁郵局第211號存證信函通知被告黃登輝，該存證信函嗣經被告黃登輝於110年11月10日收受。
⒓兩造對於臺南市佳里地政事務所111年2月7日所登記字第111
0011726號函及後附之土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明、兩造之身分證、土地所有權狀、建物所有權狀、土地建物信託登記書影本等資料（本院卷第159-182頁）之真正不爭執。
⒔被告黃登輝所有之土地銀行鳳山分行000000000000號帳戶自
108年11月1日起至111年3月10日止之交易明細詳如本院卷第213-215頁。
⒕被告李仲恆所有之聯邦銀行0000000000000000號帳戶自108
年8月1日起至111年2月22日止之交易明細詳如本院卷第233頁。㈡被告黃登輝雖爭執原告系爭債權之存在，惟經本院調取本院10
8年度司執字第108456號清償票款執行卷宗，查明系爭債權之本票5紙原本均附於該執行卷無訛，且該本票上蓋有「臺灣高雄地方法院經本票裁定」章，是原告既仍執有系爭本票，則被告黃登輝爭執原告系爭本票債權之存在，自難憑採。況縱訴外人黃信裕所提出之系爭本票中3紙本票為真正（票號CH675482、CH675483、CH675484，合計35萬元），惟因原告另持有其中2紙本票，自不影響原告為被告黃登輝債權人之身份。
㈢至被告黃登輝另爭執因黃卿於系爭債權讓與時已意識不清，該
債權讓與無效云云，惟當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。成年人之意思表示能力健全，係屬常態，意思表示有欠缺，則為變態，倘當事人主張該成年人欠缺意思表示能力，自應就此變態事實負舉證之責任，惟被告黃登輝就此有利於己之變態事實並未提出積極之證據以佐證，是被告黃登輝此部分所辯，亦難憑採。㈣先位聲明部分：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。本件原告主張被告黃登輝、黃大德間就系爭不動產所設定之第1順位最高限額抵押權係屬通謀虛偽意思表示，且被告黃登輝、李仲恆就系爭不動產所為之信託登記亦係基於通謀虛偽意思表示，既為被告所否認，依前開說明，自應由原告對被告間就系爭不動產之抵押權設定、信託登記係屬通謀虛偽意思表示乙節負舉證之責。另當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述；且當事人對於其請求及抗辯所依據之原因事實，應為具體之陳述，以保護當事人之真正權利，此觀民事訴訟法第195條第1項之規定及其修正理由自明。惟當事人違反應為真實陳述義務者，並非因此而生舉證責任倒置或舉證責任轉換效果（最高法院99年度台上字第2019號判決參照）。是以，本件被告辯稱渠等間就系爭不動產抵押權設定、信託登記並非係通謀虛偽意思表示，雖負有真實陳述之義務，然此真實陳述之義務並不生舉證責任轉換之效果；易言之，原告就被告間之系爭不動產之抵押權設定、信託登記係屬通謀虛偽意思表示乙節，應負其舉證之責，先予敘明。⒉被告黃大德與黃登輝間就系爭不動產所設定之第1順位最高
限額抵押權部分：被告黃大德雖提出匯款資料及借據3紙為憑（詳如前開本院認定之事實3、4），然依該借據之記載（本院卷㈠第77-81頁），系爭借款之利息約定均為「0」元，顯違一般民間借貸之常情；且違約金之記載為「逾清償日期違約金按本金每月百分之2計算」，然系爭抵押權設定契約書卻記載「如受強制執行時，按每月百分之2計算違約金」（本院卷㈠第164頁），兩相對照之下，違約金起算時點顯不相符，則兩造若真有約定違約金之真意，怎可能有不相符之約定？況該債權均已屆清償期至少2年以上，然被告黃大德卻從未積極主動行使抵押權，是原告主張被告黃大德與黃登輝間就系爭不動產所設定之第1順位最高限額抵押權係屬通謀虛偽意思表示，尚堪憑採。
⒊被告李仲恆與黃登輝間就系爭不動產所為之信託登記部分：
被告李仲恆雖提出轉帳資料及借據2紙為憑（詳如前開本院認定之事實7、8、9），然依該借據之記載（本院卷㈠第115-117頁），系爭借款之利息約定均為「無 」，顯違一般民間借貸之常情；且觀諸2人信託登記契約之約定，其中「信託主要條款⒏其他約定事項」載明「委託人得隨時終止信託」，若該信託契約係用以保障被告李仲恆債權之受償，避免被告黃登輝任意移轉系爭不動產，怎可能有此約款？是原告主張系爭信託契約係基於通謀虛偽意思表示，亦堪憑採。
⒋綜上，被告黃大德、黃登輝間就系爭不動產所成立之系爭最
高限額抵押權契約，及被告李仲恆、黃登輝間就系爭不動產所成立之系爭信託契約，既係均屬通謀虛偽意思表示而無效，則原告主張其債權受侵害，請求被告黃大德應將被告黃登輝所有系爭不動產於108年11月14日所設定本金最高限額100萬元之抵押權塗銷、被告李仲恆間應將被告黃登輝所有系爭不動產於110年8月20日所為之信託登記塗銷，均為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項、第2項所示。㈤備位聲明部分：末按當事人提起預備合併之訴，係以先位之
訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。原告上開先位之訴既有理由，本院對其備位之訴自無庸為裁判，附此敘明。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
五、據上論結，本件原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 6 日
民事第二庭 法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 6 日
書記官 林政良附表1：被告主張被告黃登輝向被告黃大德之借款 編號 借款日期 借款金額（新臺幣） 約定清償日期 ⒈ 108年11月13日 100,000元 109年2月12日 ⒉ 108年11月19日 100,000元 109年2月18日 ⒊ 108年12月19日 50,000元 109年3月18日 小計 250,000元
附表2：被告主張被告黃登輝向被告李仲恆之借款 編號 借款日期 借款金額（新臺幣） 約定清償日期 ⒈ 110年8月23日 130,000元 110年11月22日 ⒉ 110年9月16日 170,000元 110年12月15日 小計 300,000元附表3：原告訴之聲明 編號 訴之聲明內容 ⒈ 壹、先位聲明 一、確認被告黃大德對被告黃登輝所有門牌號碼臺南市○○區○○里0號建物（權利範圍1/3，建號：臺南市○○區○○段000號）與其坐落地號臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/3），於108年11月12日所設定本金最高限額100萬元之抵押權不存在。 二、確認被告李某對被告黃登輝所有門牌號碼臺南市○○區○○里0號建物（權利範圍1/3，建號：臺南市○○區○○段000號）與其坐落地號臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/3），於110年8月19日所設定本金最高限額120萬元之抵押權不存在。 三、確認被告黃登輝及被告李某間就系爭不動產於110年8月18日所為之信託債權關係及系爭信託登記物權關係均不存在。 四、被告李某應將前項信託登記塗銷。 貳、備位聲明 一、被告黃登輝及被告李某間就系爭不動產於110年8月18日所為之信託債權關係及系爭信託登記物權關係應撤銷。 二、被告李某應將前項信託登記塗銷。 ⒉ 壹、先位聲明 一、確認被告黃大德對被告黃登輝所有門牌號碼臺南市○○區○○里0號建物（權利範圍1/3，建號：臺南市○○區○○段000號）與其坐落地號臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/3），於108年11月12日所設定本金最高限額100萬元之抵押權不存在。 二、確認被告李仲恆對被告黃登輝所有門牌號碼臺南市○○區○○里0號建物（權利範圍1/3，建號：臺南市○○區○○段000號）與其坐落地號臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/3），於110年8月19日所設定本金最高限額120萬元之抵押權不存在。 三、確認被告黃登輝及被告李仲恆間就系爭不動產於110年8月18日所為之信託債權關係及系爭信託登記物權關係均不存在。 四、被告李仲恆應將前項信託登記塗銷。 貳、備位聲明 一、確認被告黃大德對被告黃登輝所有門牌號碼臺南市○○區○○里0號建物（權利範圍1/3，建號：臺南市○○區○○段000號）與其坐落地號臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/3），於108年11月12日所設定本金最高限額100萬元抵押權所擔保如附表1之債權不存在。 二、確認被告李仲恆對被告黃登輝所有門牌號碼臺南市○○區○○里0號建物（權利範圍1/3，建號：臺南市○○區○○段000號）與其坐落地號臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/3），於110年8月19日所設定本金最高限額120萬元抵押權所擔保如附表2之債權不存在。 三、被告黃登輝及被告李仲恆間就系爭不動產於110年8月18日所為之信託債權關係及系爭信託登記物權關係應撤銷。 四、被告李仲恆應將前項信託登記塗銷。 ⒊ 壹、先位聲明 一、被告黃大德應將對被告黃登輝所有門牌號碼臺南市○○區○○里0號建物（權利範圍1/3，建號：臺南市○○區○○段000號）與其坐落地號臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/3），於108年11月14日所設定本金最高限額100萬元之抵押權，予以塗銷。 二、被告李仲恆應就被告黃登輝所有門牌號碼臺南市○○區○○里0號建物（權利範圍1/3，建號：臺南市○○區○○段000號）與其坐落地號臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/3），於110年8月20日所為之信託登記，予以塗銷。 貳、備位聲明 一、確認被告黃大德對被告黃登輝所有門牌號碼臺南市○○區○○里0號建物（權利範圍1/3，建號：臺南市○○區○○段000號）與其坐落地號臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/3），於108年11月14日所設定本金最高限額100萬元抵押權所擔保如附表1之債權不存在。