臺灣臺南地方法院民事判決
110年度訴字第1011號原 告 沈右睿
黃陳慧美前列共同訴訟代理人 陳進長律師被 告 林永進訴訟代理人 沈聖瀚律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，經民國110年9月27日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應於原告任一人給付新臺幣壹佰肆拾陸萬柒仟柒佰壹拾柒元後，將如附表所示之不動產，於臺南市鹽水地政事務所登記日期：民國110年1月26日、字號：普字第6070號之普通抵押權(擔保債權總金額：新臺幣壹佰參拾萬元)登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬參仟捌佰柒拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。查本件原告原起訴聲明請求：確認被告與第三人陳秋娥、陳秋燕間就附表所示之不動產(下稱系爭不動產)，於臺南市鹽水地政事務所登記日期：民國110年1月26日、字號：普字第6070號之普通抵押權之擔保債權總金額新臺幣(下同)1,300,000元之抵押債權(下稱系爭抵押權)不存在。嗣於本院審理中，變更聲明為：被告應於原告任一人給付1,300,000元後，將系爭不動產之系爭抵押權登記予以塗銷(見本院卷二第49、51、85頁)。經核原告為上開聲明變更，核原告起訴之原因事實與變更聲明之原因事實相同，且對於被告之攻擊防禦無礙，揆諸上開規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告分別向訴外人陳秋娥、陳秋燕(下分別稱其姓名)購買系爭不動產並於110年6月12日移轉所有權登記完成。然於原告購入系爭不動產前，陳秋娥、陳秋燕曾將系爭不動產設定系爭抵押權予被告。因原告所有系爭不動產現存有系爭抵押權登記，將影響原告有所有權之圓滿行使，故該抵押債務之清償與否，對原告有利害關係。原告自得依民法第311條規定，代陳秋娥、陳秋燕清償系爭抵押權所擔保之債務，並於清償債務後，依民法第767條第1項規定請求被告塗銷系爭不動產之抵押權登記。為此，爰依民法第311條、第767條第1項之規定提起本件訴訟等語。並聲明：被告應於原告任一人給付1,300,000元後，將系爭不動產之系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：陳秋娥、陳秋燕前向被告借款1,300,000元，並設定系爭抵押權予被告作為擔保，約定清償日為110年4月25日，利息為年息10%、遲延利息為年息10%，違約金為年息30%，且被告於110年1月27日預扣利息後，匯款1,274,000元至陳秋娥、陳秋燕指定之帳戶(下稱系爭消費借貸契約)。詎料秋娥、陳秋燕違約未為給付，故原告主張以1,300,000元後清償債務後，訴請塗銷系爭抵押權，而未計算上開借款關於利息、違約金部分，並無理由等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)陳秋娥、陳秋燕於110年1月25日向被告借款1,300,000元，借款期間自110年1月25日起至110年4月25日止，約定利息年息10%，遲延利息為年息10%，違約金為年息30%。
(二)原告於110年6月7日分別向陳秋娥、陳秋燕購買系爭不動產，並於完成110年6月10日移轉所有權登記。
(三)被告就其與陳秋娥、陳秋燕間之消費借貸契約實際匯款金額為1,274,000元。
四、得心證之理由：
(一)經查，原告主張其於110年6月7日分別向陳秋娥、陳秋燕購買系爭不動產，現分別為系爭不動產之所有權人，而其購入系爭不動產前，陳秋娥、陳秋燕曾以借款為名義，將系爭不動產設定抵押權予被告等情，有提出系爭不動產土地登記第一類謄本等件在卷為證(卷一第19-33頁)，為被告所不爭執，自堪信為真實。
(二)原告另主張被告實際僅交付1,274,000元，其願代陳秋娥、陳秋燕清償1,300,000元，系爭抵押權所擔保之債權經其對待給付清償後，系爭抵押權所擔保之債權已不存在，被告自應塗銷系爭抵押權設定登記等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，茲就兩造爭執及本院判斷論述如下：
1、被告對於陳秋娥、陳秋燕尚有若干數額之借款債權存在？①借款本金部分：
按金錢消費借貸契約，係屬要物契約，貸與人如自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不能成立消費借貸契約，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，有最高法院106年度台上字第972號判決意旨參照。依該判決意旨，可知消費借貸之本金應以實際交付借用人之金額為準，故貸與人倘有預扣行為，不論其名目係「預扣利息」或係「手續費」，均應認未實際交付借用人部分，尚不成立消費借貸。本件原告主張被告預扣利息部分因未實際交付，不得算入借款金額中等語，被告既自認僅交付1,274,000元，其餘為預扣利息云云(卷二第86頁)。揆諸上開說明，被告就其餘26,000元並未實際交付債務人，就此部分自不成立消費借貸契約，故被告與陳秋娥、陳秋燕間消費借貸金額僅1,274,000元。
②利息、遲延利息部分：
次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第233條第1項定有明文。次按依民法第233條第1項規定之意旨觀之，遲延後之金錢債務，僅得請求遲延利息，不得於遲延利息之外，再請求原債權之約定利息(參照最高法院84年度臺上字第1632號判決意旨)。所謂「利息」者乃原本債權之收益，即債權人不能使用原本之期間所生之收益；就利息之債的基本權而言，應係指債權人對於債務人，得請求定期給付利息之抽象權利，惟於原本債權存續期間，隨同原本債權存在，因之利息之債的基本權，對於原本債權具有從屬性，於原本債權存續期間屆滿後，利息債權隨即消滅，故係專指未屆清償期之利息債權。而「遲延利息」，係金錢債務因遲延給付，債務人應付之利息，即在原本債權未受清償前，在遲延期間另外發生遲延利息，屬另一法律關係，且仍然從屬於未受清償之原本債權。易言之，利息與遲延利息兩者在性質上及法律效果本不相同。是揆諸前揭判決意旨及說明，當認本件於系爭抵押權擔保之借款清償其屆至前，陳秋娥、陳秋燕所應給付者為利息(即約定利息)，而於清償其屆至後，所應給付者則為遲延利息，兩者之計算期間自不應重疊複計。經查，被告與陳秋娥、陳秋燕約定之利息及遲延利息分別各為年息10%，為兩造所不爭執。從而，系爭抵押權所擔保之債權利息及遲延利息，自110年1月26日起，計算至本件言詞辯論終結日即110年9月27日止，為85,515元【計算式：1,274,000元245/36510%=85,515元，元以下四捨五入】。
③違約金部分：
再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。本件系爭抵押權擔保之債權所約定之違約金，其標準應依一般客觀事實、社會經濟狀況，及債務若能如期履行時，債權人可得享受之利益及債權人實際損失為衡量，以求公平。本院審酌原告請求之年息高達30%，且未證明除利息外更有何特別損害，況就系爭消費借貸契約有設定普通抵押權擔保，且違約之期間並非過長，復請求之違約金合併利息計算，金額顯然過高，自顯失公平，爰將被告本得請求之違約金酌減為年息20%計算，始為適當。故系爭抵押權所擔保之債權之違約金，自110年4月26日起計算之本件言詞辯論終結日即110年9月27日止，為108,202元【計算式：1,274,000元155/36520%=108,202元，元以下四捨五入】。
④綜上，系爭抵押權所擔保之債權計算至本件言詞辯論終結日
即110年9月27日止，合計為1,467,717元【計算式：1,274,000元+85,515元+108,202元=1,467,717元】。
2、原告清償若干數額後，得請求被告塗銷系爭不動產上之系爭抵押權登記？①按在債務人清償債務以前，抵押人固不得逕行訴請塗銷抵押
權登記，然若抵押人聲明於清償該擔保之債務後，抵押權人應即辦理抵押權塗銷登記者，為附停止條件之聲明，與雙務契約之對待給付，固不相同，惟依同一法理，仍非不可准許（最高法院79年台上字第1612號判決參照）。
②又被告在裁判上援用民法第264條所定之同時履行抗辯權時，
原告如不能證明自己已為給付，法院應為原告提出對待給付，被告即向原告為給付之判決，不得遽將原告之訴駁回，雖兩造對於原告應提出對待給付之金額有所爭執，而原告主張其應提出對待給付之金額較低者，法院為前述同時履行判決時所定原告提出對待給付之金額，仍應以其提出之金額為準，不受原告主張之拘束，如僅以原告主張其應提出之金額較低，遽行駁回其訴，於法即有未合，此有最高法院70年度台上字第1189號民事判決可資參照。
③末債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之
性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕，民法第311條定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項亦規定甚明。
④經查，本件原告為系爭抵押權共同擔保地號之系爭不動產之
所有權人，當屬利害關係人，自得依民法第311條規定，代陳秋娥、陳秋燕清償系爭抵押所擔保之債權債務。再系爭爭抵押權所擔保之債權計算至本件言詞辯論終結之日止，尚有1,467,717元未清償，已如前述。又被告於原告代償債務後，其就系爭不動產設定之抵押權已無繼續存在之必要，雖兩造對於擔保之金額有所爭執，惟本院已核算如上，揆諸上開說明，本院自可依認定之金額及民法第767條之規定，命被告於原告給付1,467,717元後，將系爭不動產之抵押權登記塗銷。
3、又不真正連帶債務，係數債務人基於不同之債務發生原因，就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任。其各債務發生之原因既有不同，僅因相關法律關係偶然競合，致對同一債權人負同一內容之給付（最高法院92年度台上字第1540號判決意旨參照）。本件原告2人分別為系爭不動產之所有權人，於客觀上系爭不動產設定系爭抵押權，共同擔保同一借款債務，具同一給付目的，雖係本於不同法律上原因而生，惟揆諸前揭說明，屬不真正連帶債務關係。是任一原告如已為全部或一部之給付者，其餘原告就其已履行之範圍內，即可免其給付責任，末此敘明。
五、綜上所述，原告依民法第311條、第767條第1項規定，請求被告應於原告任一人給付1,467,717元後，將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認與判決結論無影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額即第一審裁判費為13,870元，而原告之請求為有理由，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 8 日
民事第一庭 法 官 田玉芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 8 日
書 記 官 林彥汝附表：
編號 共同擔保地號 面積（㎡） 權利範圍 所有權人 抵押權設定明細 1 臺南市○○區○○段○○○○段0000地號 480 全部 沈右睿 收件年期：民國110年 登記日期：110年1月26日 登記原因：設定 權利種類：普通抵押權 權利人：林永進 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：新臺幣1,300,000元 清償日期：110年4月25日 利息(率)：年利息10% 遲延利息(率)：年息10% 違約金：逾期依年息30% 債務人及債務額比例：陳秋燕，債務額比例1分之1、陳秋娥，債務額比例1分之1 2 臺南市○○區○○段○○○○段000000地號 480 全部 沈右睿 3 臺南市○○區○○段○○○○段000000地號 184 全部 黃陳慧美 4 臺南市○○區○○段○○○○段000000地號 184 全部 黃陳慧美