臺灣臺南地方法院民事判決110年度訴字第1083號原 告 楊仁耀訴訟代理人 藍慶道律師被 告 陳碧上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國110年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：訴外人即原告之父楊海棠於民國82年間因不明原因將其所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地），設定清償日期為82年8月9日、存續期間自82年2月9日至82年8月9日、新臺幣（下同）1,500,000元之抵押權與被告（下稱系爭抵押權），並於82年2月9日辦竣抵押權設定登記，惟被告與楊海棠間無任何債權債務關係，系爭抵押權實無所供擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即無存在必要而應予塗銷；況即便所供擔保之債權存在，該債權請求權清償期限應已於82年8月9日屆至，至97年8月9日之翌日已因逾法定15年之請求權時效而消滅，被告於消滅時效完成後，5年內亦無實行抵押權，系爭抵押權自已於102年8月9日之翌日起依法消滅。今楊海棠於110年6月5日辭世，由原告繼承登記取得系爭土地所有權，因系爭抵押權登記之存在，顯有妨害原告之所有權，原告自得主張所有權妨害除去請求權，請求除去之。為此，依民法第880條、第767條第1項中段規定提起本訴，請求被告塗銷系爭抵押權等語。並聲明：如主文第1項所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠按原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時
，應由被告就債權存在之事實負舉證責任（最高法院99年度台上字第1633號判決意旨參照），故確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任(最高法院108年度台上字第2249號判決意旨參照)。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗；事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，亦即就借貸合意及金錢交付之事實，應負證明之責。準此，因抵押權之成立以主債權存在為前提，主債權如不存在，抵押權即不成立，故抵押人（或抵押人之債權人）主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。經查，系爭土地原為原告之父楊海棠所有，於82年2月9日設定如附表所示之抵押權與被告，嗣楊海棠於110年6月5日死亡，系爭土地由原告繼承登記取得所有權等情，有原告所提出之系爭土地第一類謄本在卷可稽（見本院卷第19頁)；而系爭抵押權設定登記之相關資料，雖因逾保存期限已辦畢銷毀，僅有土地登記簿可供參，有臺南市麻豆地政事務所110年8月26日所登記字第1100078165號函可按（見本院卷第45至49頁），惟本件原告主張系爭抵押權之設定並無所擔保之債權債務關係存在，揆諸上開說明，應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任。然被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或證據以供本院審酌，綜合上開證據調查結果，堪信原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應可採信。
㈡按抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提。債權若不存
在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記(最高法院94年度台上字第1655號判決意旨參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，故不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。查系爭抵押權係屬一般抵押權性質，而系爭抵押權之設定並無所擔保之債權債務關係存在等情，業經本院認定如前，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權即無由成立，然系爭土地有系爭抵押權設定登記之事實存在，對原告之土地所有權即有妨害，從而原告依民法第767條第1項中段規定，請求抵押權人即被告塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。
五、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條中 華 民 國 110 年 10 月 15 日
民事第二庭 法 官 余玟慧以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附表：
地 號 使用分區 面 積 設定權利範圍 擔保債權總金額 設定義務人 抵押權人 登記日期 收件字號 抵押權順位 存續期間 清償日期 臺南市○○區○○段000地號土地 特定農業區 861平方公尺 全部 新臺幣150萬元 楊海棠 陳碧 82年2月9日 南麻字第001186號 第一順位 82年2月9日至82年8月9日 82年8月9日中 華 民 國 110 年 10 月 19 日
書記官 于子寧