臺灣臺南地方法院民事判決110年度訴字第1145號原 告 胡東錦即胡耀文訴訟代理人 蘇建榮律師被 告 胡富雅
胡許錦霞共 同訴訟代理人 黃紹文律師上列當事人間請求分割共有物事件，經本院於民國112年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明原為：請准將兩造共有臺南市○○區○○段0000○0000○號建物（下稱1517、1519建物）合併分割，其中坐落同段1297、1297-3地號土地（下稱12
97、1297-3土地）之建物部分，分歸被告胡許錦霞所有，其中坐落同段1297-2地號土地（下稱1297-2土地）之建物部分，分歸被告胡富雅所有，其中坐落同段1297-1地號土地（下稱1297-1土地）之建物部分，分歸原告所有。嗣原告於112年5月3日言詞辯論期日變更其聲明為如後所示。經核上開訴之聲明變更，與原訴之基礎事實同一，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造分別共有1517、1519建物，建物係磚造鐵皮屋頂，坐落1297、1297-1、1297-2、1297-3土地。目前兩造對於1517、1519建物有分管約定，即坐落1297、1297-3土地之建物歸被告胡許錦霞管理，坐落1297-2土地之建物歸被告胡富雅管理，坐落1297-1土地之建物歸原告管理。本件所欲分割之建物，部分為已保存登記之建物，該已保存登記建物有部分已滅失，應由建物所有權人依土地法辦理建物部分滅失變更登記後再為分割。又所欲分割之建物另有部分為未保存登記建物，雖未保存登記建物尚無「物權所有權」，惟仍具有「事實上處分權」，因「事實上處分權」為具有價值且得為交易之標的，核屬「財產權」，又並無不能分割情事，兩造間未訂有不可分割之約定，惟無法達成分割協議。為此，依土地法第37條第1項、第72條、第73條第1項前段、土地登記規則第27條第4款規定，請求被告應將1517、1519建號建物，依照附圖一所示辦理部分建物滅失登記，另依民法第831條規定準用民法第823條、第824條規定，請求裁判分割附圖一所示1517、1519建物及附圖二所示未保存登記建物等語。並聲明：㈠被告應將兩造共有1517、1519建物，依照附圖一所示辦理部分建物滅失登記。㈡請准將兩造共有1517、1519建物，於辦理第一項聲明之部分建物滅失登記後，予以合併分割如附圖一（即臺南市臺南地政事務所111年9月28日臺南地所測字第111094503號函檢附之複丈成果圖）所示，其中附表一編號甲、附表二編號A部分分歸被告胡許錦霞取得，其中附表一編號乙、丙部分分歸被告胡富雅、胡許錦霞取得，並按原持分比例保持分別共有。㈢請准將如附圖二（即臺南市臺南地政事務所110年12月2日臺南地所測字第1100111895號函檢附之複丈成果圖）所示之未保存登記建物予以合併分割，其中編號甲（除坐落1297-1地號、面積：2.82平分公尺，坐落1298地號、面積1.29平方公尺之未保存登記建物及附圖一所示附表一編號乙、丙已保存登記建物部分外）分歸被告胡富雅、胡許錦霞取得，並按原持分比例保持分別共有；其中編號乙部分（除坐落1297-1地號、面積：2.21平分公尺，坐落1298地號、面積1.13平方公尺之未保存登記建物及附圖一所示附表一編號甲已保存登記建物部分外）分歸被告胡許錦霞取得；其中編號甲坐落1297-1地號、面積：2.82平分公尺，坐落1298地號、面積1.29平方公尺及編號乙坐落1297-1地號、面積2.21平分公尺，坐落1298地號、面積1.13平方公尺之未保存登記建物，分歸原告所有。
二、被告抗辯：㈠被告不希望辦理分割，希望仍維持既有現狀。原告主張就151
7、1519建物合併分割，法規上可能有疑義。因1517、1519建物已部分滅失，現建物且已有增建並混同使用，並有部分滅失，其尚存部分（依投影套繪）如附圖一，其中1517號建物僅餘285.79平方公尺（原登記為401.95平方公尺），且原告所有1297-1土地上已無建物存在；另1519建號僅餘59.78平方公尺（原登記為106.63平方公尺），僅存於1297土地上。顯見原登記建物已有部分縮減滅失，且依其縮減滅失之範圍，原建物之結構牆側恐亦已不存在，能否逕依其投影之範圍辦理變更即非無疑。且原告雖主張依土地法第37條第1項、第72條、第73條第1項前段、第2項前段應辦理變更登記，但查該條文之規定，乃係為使土地及建築改良物如有現狀與登記不符時，為保持登記之正確性及公示性，乃要求權利人或義務人應辦理登記，但此乃行政上之訓示規定，並非原告在法律上所得請求主張被告辦理之請求權依據。另依臺南市臺南地政事務所（下稱臺南地政所）111年4月20日函文所示，此滅失登記乃事實上之處分行為，此一處分行為自應符合民法或土地法之相關規定，原告方得主張被告有作為之義務，原告之第一項聲明請求被告辦理建物之部分滅失登記，難認有理由。
㈡土地登記係指土地及建築改良物之所有權與其他權利之登記
，本件原告主張之分割方式，係就二獨立之建築改良物為合併分割，但由於兩建物在結構及機能上各自獨立，原告得否主張合併分割尚有疑問，原告更正後之第二項聲明亦難以執行。
㈢原告之訴之聲明第三項，原告係主張就附圖二未保存登記之
部分予以合併分割。但原告主張取得之部分，實係現況甲、乙建物坐落於原告所有1297-1土地及國有之同段1298地號土地之建物牆體部分，該牆體部分係現況建物之構成部分，不具有獨立性，應無法獨立成為建物分割之標的。又附圖二乃依現況測繪，與原有1517、1519建物坐落位置實有重覆之情形，自成果圖上難加以區分，原告聲明就被告一人單獨取得或二人共同取得之部分，雖均指明不包含原已登記之部分，然由複丈成果圖上均難以辨認執行，自有疑義等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告主張1517、1519建物為兩造共有，原告應有部分為4分之
1，被告胡富雅之應有部分為4分之1，被告胡許錦霞之應有部分為2分之1；另1297土地為被告胡許錦霞所有，1297-1土地為訴外人亞龍紡織有限公司所有，1297-2土地為被告胡富雅所有，1297-3土地為被告胡許錦霞所有等情，業經原告提出上開土地及建物之第一類謄本為證（調字卷第37至49頁），是上情堪以認定。
㈡關於原告請求被告應將兩造共有1517、1519建物，依照附圖一所示辦理部分建物滅失登記部分：
⒈按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之
同意，民法第819條第2項定有明文。次按依土地法第34條之1第1項規定，共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。茲所謂之處分，係指分割行為以外，就共有土地或建築改良物物權所為移轉為目的，具有物權效力之行為。至共有人同意他人使用共有土地，既不發生物權效力，如非設定地上權，即無土地法第34條之1第1項規定適用餘地（最高法院82年度台上字第15
2 號、84年度台上字第2164號裁判要旨參照）。又依內政部106年12月1日修正土地法第34條之1執行要點第3點規定：「本法條第一項所定處分，以有償讓與為限，不包括信託行為及共有物分割；所定變更，以有償或不影響不同意共有人之利益為限；所定設定地上權、農育權、不動產役權或典權，以有償為限。」其修正理由略以：「本法條之規定，係以限制少數共有人所有權之方式，以增進公共利益，故為符合憲法保障財產權之意旨，該法條之適用範圍應限縮於可兼顧不同意少數共有人之利益之情形，並對之應有合理性之補償。準此，無償性之處分與無償性設定上開物權，對於不同意共有人之所有權造成過大侵害，故不在適用之列。基於相同理由，變更亦以有償或不影響不同意共有人之利益為限，例如共有土地或建物標示之分割、合併。至於事實上之處分行為，恆使共有不動產歸於消滅，且以無償為常，對不同意之共有人無補償之道，亦不包含之…。又按法務部99年9月23日法律決字第0999023709號函示，無償性之處分行為、事實上處分行為及共有不動產涉及性質之變更，影響不同意共有人之利益，且無補償之道，應作不包括之限制解釋，爰修正本點有關本法條第一項處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權之適用範圍。」是不動產之事實上處分行為，並無土地法第34條之1規定之適用。
⒉經查，原告訴之聲明第一項雖請求被告應將兩造共有1517
、1519建物，依照附圖一所示辦理部分建物滅失登記，然申辦建物部分滅失登記，將造成部分所有權歸於消滅，核屬事實上之處分行為，揆諸前揭說明，並無土地法第34條之1規定之適用，自應依民法第819條第2項規定，得共有人全體之同意始得為之。此參臺南地政所111年1月18日臺南地所測字第1110004725號函覆本院以：建物共有物分割及建物部分滅失登記需由全體共有人共同申請，系爭建物應先辦畢建物部分滅失後方可辦理建物分割登記事宜等語（本院卷第151頁），及臺南地政所111年4月20日臺南地所測字第1110034045號函覆本院以：依土地登記規則第31條規定「建物全部滅失時，該建物所有權人未於規定期限内申請消滅登記者，得由土地所有權人或其他權利人代位申請；亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記。……」，申辦建物部分滅失登記將造成部分所有權歸於消滅，係屬事實上之處分行為，參照内政部106年12月1日台内地字第1061307056號令修正土地法第34條之1執行要點第3點修正理由略以「事實上之處分行為，恆使共有不動產歸於消滅，且以無償為常，對不同意之共有人無補償之道，亦不包含之」，故建物部分滅失之標示變更登記仍需由全體建物所有權人會同始可申辦等語（本院卷第184頁），亦可證辦理建物滅失登記應由全體共有人會同辦理。而依1517、1519建物謄本所示，該建物為兩造所共有，原告就1517、1519建物僅有應有部分4分之1所有權，而被告就1517、1519建物之應有部分共計4分之3，被告並已表示不同意就15
17、1519建物辦理部分滅失登記等語（本院卷第276頁），足見1517、1519建物並未經全體共有人同意辦理建物部分滅失登記，揆諸前揭說明，尚不得為之，被告自亦無依原告之請求同意辦理建物部分滅失登記之義務。
⒊原告雖援引土地法第37條第1項、第72條、第73條第1項前
段、土地登記規則第27條第4款規定，主張被告應將兩造共有1517、1519建號建物，依照附圖一所示，辦理部分建物滅失登記云云，然按土地法第37條第1項規定：「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。」；土地法第72條規定：「土地總登記後，土地權利有移轉、分割、合併、設定、增減或消滅時，應為變更登記。」；土地法第73條第1項前段、第2項前段規定：「土地權利變更登記，應由權利人及義務人會同聲請之。其無義務人者，由權利人聲請之。」、「前項聲請，應於土地權利變更後一個月內為之。」；然上開法條僅係為使土地及建築改良物如有現狀與登記不符時，為維護登記之正確性及公示性，而要求權利人或義務人應辦理變更登記，性質上應屬訓示規定，尚難以上開規定即認被告有依原告之請求辦理1517、1519建物部分滅失登記之義務。而土地法第27條第4款：「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：…四、因法院、行政執行分署或公正第三人拍定、法院判決確定之登記。」，僅係規定如獲法院判決確定之登記，得由權利人或登記名義人單獨申請登記，亦非原告得請求被告辦理1517、1519建物部分滅失登記之依據。參以申辦建物部分滅失登記，將造成部分所有權歸於消滅，核屬事實上之處分行為，應由全體共有人會同辦理等情，業如前述，是原告所舉上開規定，均非原告得據以請求被告辦理1517、1519建物部分滅失登記之請求權基礎。從而，原告請求被告應將兩造共有1517、1519建物，依照附圖一所示辦理部分建物滅失登記，核屬無據，應予駁回。
㈢關於原告請求將1517、1519建物於辦理建物滅失登記後，予以合併分割如附圖一所示部分：
⒈按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物
。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，民法第823條第1項定有明文。經查，1517、1519建物事實上已有部分滅失，且原告本件訴請被告辦理1517、1519建物部分滅失登記，尚屬無據等情，業經本院認定如前。1517、1519建物既未經辦理建物部分滅失登記，則原告請求分割之客體即1517、1519建物之所有權範圍，即與該建物現存之狀況不相符合。又觀諸1517、1519建物原平面圖所示（本院卷第63至65頁），僅可看出原1517、1519建物之形狀，惟因並無座標或相關坐落土地位置之標示，故亦難確認其實際坐落之位置為何。臺南地政所雖經本院囑託繪製1517、1519建物目前尚存部分之範圍，而繪製如附圖一所示複丈成果圖，然依前引臺南地政所111年1月18日臺南地所測字第1110004725號函所示，1517、1519建物仍應先辦畢建物部分滅失後，方可辦理建物分割登記事宜。足認原告起訴請求分割1517、1519建物，在該建物未經辦理建物部分滅失登記前，地政機關依現行法令亦無法於目前1517、1519建物所有權登記之狀況下，依據本院判決辦理分割登記。基此，本件原告請求就1517、1519建物為裁判分割，自應符合前揭回函所示，先就1517、1519建物辦畢建物部分滅失。乃原告於未就1517、1519建物辦畢部分滅失登記之情形下，逕行起訴請求裁判分割15
17、1519建物，難認有據。⒉次按提起訴訟事件請求法院裁判，均應以有權利保護必要
為前提，即所請求者有依法院裁判以實現之必要性及實效性而言，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在；又權利保護要件，乃當事人對法院求為有利於己之裁判所必備之要件，而所謂權利保護必要，乃指尋求權利保護者，有保護其權利之必要，亦即在法律上有受裁判之利益而言。如欠缺此要件，其訴即無理由，應予駁回。查本件原告訴請被告就1517、1519建物辦理部分滅失登記並無理由，且地政機關在1517、1519建物未經辦理部分滅失登記之情形下，亦無法就1517、1519建物辦理分割登記等情，已如前述，是原告提起本訴請求合併分割附圖一所示1517、1519建物，縱經本院判決，仍無法終局、有效解決兩造間爭議，並使原告權利獲得保障及達成其最終訴之目的及利益，揆諸前揭說明，原告起訴請求裁判分割1517、1519建物，亦屬欠缺權利保護必要而應予駁回。
㈣關於原告請求將兩造共有如附圖二所示未保存登記建物予以
合併分割部分：按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，民法第811條定有明文。又按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第811條之規定，應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張（最高法院100年度台上字第4號判決參照）。經查，觀諸附圖二右側「房屋現況套繪建物保存圖」可知，原告請求分割之附圖二未保存登記建物，與附圖一所示15
17、1519建物現存坐落之範圍顯有重疊，且依本院履勘現場之結果及現場照片所示可知，附圖二編號乙部分建物內部均相通，附圖二編號甲部分建物內部亦均相通，並無明顯區隔（本院卷第101至102頁、第105至121頁），此參附圖二說明欄記載：1517、1519建物之建物測量成果圖有部分重疊；因現場建物與保存登記1517、1519建物已混同使用，難以區隔實際坐落位置，本次成果僅為約略套繪等語（本院卷第125頁），堪認原告所指「附圖二未保存登記建物」，已與「15
17、1519建物現存坐落之範圍」相互混同使用，難以獨立區分已保存登記及未保存登記建物之各該範圍。又其中未保存登記建物部分，係依附於原1517、1519建物而增建之建物，則原告所指附圖二甲、乙建物中「未保存登記建物」，實際上已附合於已保存登記之1517、1519建物，缺乏構造上及使用上之獨立性，而為1517、1519建物所有權之範圍所涵蓋，屬於1517、1519建物所有權之一部分，1517、1519建物所有權範圍因而擴張，該等未保存登記建物部分，並無獨立而得單獨成為分割標的之事實上處分權存在。此觀原告亦自承：
未保存登記建物已經附合於已保存登記建物，屬於單一物權等語（本院卷第219頁），亦可得見。從而，原告訴之聲明第三項請求就附圖二所示未保存登記建物部分予以合併分割之請求，亦非可採，應予駁回。
四、綜上所述，原告依土地法第37條第1項、第72條、第73條第1項前段、土地登記規則第27條第4款規定，請求被告應將兩造共有1517、1519建物，依照附圖一所示，辦理部分建物滅失登記，難認有據；又因1517、1519建物並未經辦理建物滅失登記，地政機關亦無法逕依本院判決辦理1517、1519建物之分割登記，是原告依民法第823條、第824條規定起訴請求裁判分割1517、1519建物，難認有據，且亦欠缺權利保護必要；又附圖二未經保存登記部分，缺乏構造上及使用上之獨立性，實際上已附合於已保存登記之1517、1519建物，而為1517、1519建物所有權之範圍所涵蓋，該等未保存登記建物並無獨立之事實上處分權存在，從而原告依民法第831條規定準用民法第823條、第824條規定，就該等未保存登記建物部分之事實上處分權請求分割，亦無理由，均應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條中 華 民 國 112 年 6 月 2 日
民事第一庭 法 官 余玟慧以上正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 6 月 9 日
書記官 于子寧