臺灣臺南地方法院民事判決110年度訴字第1146號原 告 周家洋
王文宗共 同訴訟代理人 李育禹律師
曾靖雯律師被 告 元隆管理顧問有限公司兼代表人 黃建元被 告 周翊庭上列當事人間請求清算合夥財產等事件，經本院於民國110年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃建元應給付「元隆管理顧問有限公司所屬平實夜市格位出租業務」之全體合夥人新臺幣伍佰萬元，及其中新臺幣貳佰萬元自民國一百零九年二月十八日起，其中新臺幣參佰萬元自民國一百零九年三月十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告周翊庭應給付「元隆管理顧問有限公司所屬平實夜市格位出租業務」之全體合夥人新臺幣伍佰萬元，及其中新臺幣貳佰萬元自民國一百零九年二月十八日起，其中新臺幣參佰萬元自民國一百零九年三月十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告黃建元、周翊庭應偕同原告周家洋、王文宗清算原告周家洋、王文宗、被告黃建元、周翊庭間所出資經營之「元隆管理顧問有限公司所屬平實夜市格位出租業務」之合夥財產。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰陸拾陸萬柒仟元為被告黃建元供擔保後，得為假執行；但被告黃建元如以新臺幣伍佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰陸拾陸萬柒仟元為被告周翊庭供擔保後，得為假執行；但被告周翊庭如以新臺幣伍佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告元隆管理顧問有限公司、黃建元均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：被告黃建元為元隆管理顧問有限公司（下稱元隆公司）負責人，前為「臺南武聖夜市」總幹事，因聽聞該夜市即將熄燈之消息，遂計畫於臺南市○區○○段0 0地號土地上，籌設東區平實武聖夜市（下稱平實夜市）。被告周翊庭係臺南市東區南聖里里長，經被告周翊庭之介紹 ，被告黃建元主動邀約原告周家洋、原告王文宗於民國109年2月17日，在被告周翊庭位於臺南市○區○○路000號1樓里長服務處，約定由被告黃建元、被告周翊庭及原告周家 洋、原告王文宗四人共出資新臺幣(下同)20,000,000元，每人平均以25%比例出資，亦即由兩造四人各出資5,000,000元，合夥投資元隆公司所屬平實夜市格位出租業務。關於合 夥比例，嗣改由原告王文宗以40%比例出資、原告周家洋以 10%比例出資，被告黃建元、周翊庭各維持25%比例出資。原告王文宗、周家洋為履行合夥契約出資義務，原告王文宗 分別於109年2月17日匯款2,000,000元、109年2月19日匯款 6,000,000元，原告周家洋則於109年2月18日匯款兩筆1,000,000元，計2,000,000元，均匯款至被告周翊庭之國泰世華商業銀行忠孝分行帳戶，再由被告周翊庭名義協助將上開款項共計10,000,000元 匯款至元隆公司負責人即被告黃建元設於陽信銀行東寧分行之帳戶，由被告黃建元本於合夥執行人之地位受領，以供系爭合夥營運所需支出，被告黃建元、周翊庭則均未出資。元隆公司於109年3月18日向臺南市政府提出在臺南市○區○○段00地號土地上設置集合攤販「東區平實武聖夜市」之申請許可，經臺南市政府於109年4月27日回文以「案地不得設置攤販集中場」拒絕申請，元隆公司於同年5月間，復去函向臺南市政府申訴請求許可，再經臺南市政府以109年10月27日府經場攤字第1091300601號函駁回。是依上開情況，足認臺南市○區○○段00地號已無設置集合攤販之可能，元隆公司自無法於此地進行格位出租業務，系爭合夥之目的事業已有無法繼續、不能完成之實，依民法第692條第3項，系爭合夥當然解散。依民法第694條規定，系爭合夥於當然解散後尚未完成清算，亦無選任清算人，其清算應由合夥人全體為之，被告黃建元、周翊庭即負有協同原告周家洋、王文宗清算合夥之義務。原告王文宗曾以臺南地方法院郵局第000976號存證信函請求元隆公司提供系爭合夥之帳冊以便進行解散後清算程序，嗣原告王文宗收受帳冊資料後，屢次要求全體合夥人進行合夥財產清算，釐清帳冊資料真偽並計算合夥財產損益狀況，詎被告黃建元、被告周翊庭均拒不回應，致清算程序窒礙難行，系爭合夥之盈虧仍有爭議而不明確，爰依法為先位聲明第一項所示，請求被告黃建元、被告周翊庭應協同辦理清算合夥財產。依兩造所簽訂投資認同書所載「投資金額分二期到位，第一期為貳佰萬元，於109年2月17日到位。第二期為參佰萬元，於109年3月18日到位」等語，足認被告黃建元、被告周翊庭有履行出資之義務，但被告黃建元、周翊庭迄今並未出資，依最高法院的見解，原告周家洋、王文宗自得請求被告黃建元、被告周翊庭向合夥履行出資義務，惟因系爭合夥已經解散，全體合夥人均為清算人，全體清算人之職務包含共同受領被告黃建元、周翊庭履行應補足之合夥出資，爰為先位聲明第1項所示請求被告黃建元、周翊庭應各給付兩造全體合夥人5,000,000元及其利息。被告黃建元、周翊庭並未出資，且系爭合夥已有無法繼續且不能完成之情事，系爭合夥自係當然終止，依民法第701條準用民法第694條規定關於合夥清算之規定，全體合夥人應行清算程序，被告黃建元、周翊庭負有協同原告周家洋、王文宗清算合夥之義務，又部分實務見解認為隱名合夥並無合夥財產之概念，故原告周家洋、王文宗就備位聲明第1項載為「合夥餘存額」，以資區別「合夥財產」。另因為出名營業人部分，因投資認同書所載文字並不精準，故原告周家洋、王文宗同時列被告黃建元、被告元隆公司為被告，請求依認定結果，擇一為原告勝訴判決。被告黃建元、周翊庭無論是普通合夥人或隱名合夥人，均有依約履行出資之義務，因隱名合夥已經終止，本件應依民法第701條規定由全體合夥人為清算人，或依民法第694條規定以出名合夥人為清算主體，後者又涉及出名合夥人為何人，故原告於備位聲明二就應履行補足出資對象，同時列兩造全體合夥人或被告黃建元或被告元隆公司，請求依認定結果，擇一為原告勝訴判決。並聲明：㈠先位聲明：⒈被告黃建元、周翊庭應偕同原告周家洋、王文宗清算兩造間所合夥經營之「元隆管理顧問有限公司所屬平實夜市格位出租業務」之合夥財產。⒉被告黃建元、周翊庭應分別給付兩造全體合夥人5,000,000元，其中2,000,000元自109年2月17日起，其中3,000,000元自109年3月18日起，均至清償完畢為止，按年息百分之5計算之利息。⒊被告黃建元、周翊庭因前項清算後，應各給付原告周家洋、王文宗之金額，於合夥經清算完畢為計算之報告前，保留被告黃建元、周翊庭應給付範圍之聲明。⒋訴訟費用由被告負擔。⒌願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告黃建元或被告元隆公司應偕同原告周家洋、王文宗清算「元隆管理顧問有限公司所屬平實夜市格位出租業務」之合夥餘存額。⒉被告黃建元、周翊庭應分別給付兩造全體合夥人或被告黃建元或被告元隆公司5,000,000元，其中2,000,000元自109年2月17日起，其中3,000,000元自109年3月18日起，均至清償完畢為止，按年息百分之5計算之利息。⒊被告黃建元或被告元隆公司因前項清算後，應各給付原告周家洋、王文宗之金額，於隱名合夥經清算完畢為計算之報告前，保留被告黃建元或被告元隆公司應給付範圍之聲明。⒋訴訟費用由被告負擔。⒌願供擔保請准宣告假執行。
三、被告之陳述：
(一)被告元隆公司、黃建元：被告對於原告主張事實均不爭執。兩造前因詐欺案件經臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第19828號為不起訴處分，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署110年度上聲議字第141號駁回再議；被告有提供元隆公司平實武聖夜市專案帳冊。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
(二)被告周翊庭：我沒有5,000,000元可以投資，是被告黃建元要我幫他籌10,000,000元，他有說股份要讓給我。他有說有找會計師要做清算，現在都避不見面。我有簽投資認同書，此認同書是黃建元做的，拿到我的服務處一起蓋章，投資的錢交由元隆公司處理整個夜市包含帳目的一切。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：
(一)按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第667條第1、2項定有明文。各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668亦有明文。次按合夥人依合夥契約負有履行出資之義務，而出資請求權分為合夥之出資請求權及合夥人之出資請求權。前者指合夥請求合夥人履行出資之權利，於有執行業務合夥人時，得由該執行業務合夥人以合夥之名義請求他合夥人履行出資義務，並代表合夥受領；後者為合夥人個人請求他合夥人向合夥履行出資義務，不論有無選任執行業務合夥人，各合夥人所負履行出資義務之對象均為合夥。是縱為執行業務合夥人，亦不得以自己名義請求他合夥人向其個人給付合夥出資。因此，有關合夥出資義務之履行，固得由各合夥人依合夥契約請求他合夥人履行之，然他合夥人履行出資義務之對象應為合夥，非為該請求之合夥人個人，此自合夥乃合夥人間互約出資以經營共同事業之本質以觀，要屬當然。再按合夥因合夥之目的事業已完成或不能完成者而解散，民法第692條第3款亦有明定。復按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之，民法第694條亦有明文。查：
⒈原告主張上情，並提出投資認同書、出資匯款明細表、匯款
證明、存證信函等件為證(調字卷第19-50頁，訴字卷第79-81頁)，並為被告所不爭執。又細觀上開投資認同書，其內容記載「...以新台幣伍佰萬元投資『元隆管理顧問有限公司』所屬(平實夜市)格位出租業務。投資金額分二期到位：第一期為貳佰萬元，於109年2月17日到位。第二期為參佰萬元，於109年3月18日到位。投資人規章...本案為投資『元隆管理顧問有限公司』所屬(平實夜市)之開辦，...『格位租金』總額百分之二十交付『元隆管理顧問有限公司』運作。...『格位租金』扣除場地租金、元隆運作金及正式營運前之雜項後，淨利由本案四位投資人按比例分配之。...」原告與被告黃建元、周翊庭並於該投資認同書之末「投資人共同簽章」欄簽名、蓋章。依此，原告與被告黃建元、周翊庭確實互約出資共同經營平實夜市之格位出租業務，就此成立合夥契約無誤。而上開投資認同書雖另記載元隆公司運作事宜，然究其真意，乃在原告與被告黃建元、周翊庭有委託該公司營運、運作前開合夥業務之合意，此另外涉及原告、被告黃建元、周翊庭與元隆公司間之委託營運契約關係，不影響原告與被告黃建元、周翊庭間就平實夜市之格位出租業務之合夥的成立。
⒉依上，原告與被告黃建元、周翊庭既約定出資經營上開業務
，並約定每人出資額為5,000,000元一節，則原告與被告黃建元、周翊庭即有依前開合夥契約給付出資之義務。原告主張其二人已依約給付其出資，被告黃建元、周翊庭則尚未給付出資等情，有前揭匯款證明可佐，且為被告所是認，則依上揭說明，原告自可依系爭合夥契約關係，請求被告黃建元、周翊庭履行出資義務；且該合夥關係之各合夥人所負履行出資義務之對象為該合夥，而非任何合夥人個人。是原告聲明請求被告黃建元、周翊庭應分別向全體合夥人各給付出資額5,000,000元，自屬有據，應准許之。至被告周翊庭固稱其無資金可投資，是被告黃建元說要讓與股份給他云云，此為原告所否認，被告周翊庭翊亦無法舉證實之，且先不論信實與否，其所稱此情，乃屬被告周翊庭、黃建元間的內部約定，並不影響被告黃建元、周翊庭依據系爭合夥契約應履行的給付出資義務。
⒊按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第233條第1項及第203條定有明文。原告與被告黃建元、周翊庭訂立之系爭投資認同書約定每人出資之5,000,000元，其中2,000,000元於109年2月17日到位，其中3,000,000元於109年3月18日到位，是應以上揭期日為給付出資之期限。依上揭規定，被告黃建元、周翊庭應自上揭期限屆滿時起負遲延責任，而該等期限屆滿時，應為該等期限之翌日，故被告黃建元、周翊庭應分別自109年2月18日、109年3月19日起負遲延責任。從而，原告請求被告黃建元、周翊庭分別給付之5,000,000元，其中2,000,000元自109年2月18日起，其中3,000,000元自109年3月19日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之利息，則應駁回。
⒋再者，原告與被告黃建元、周翊庭於109年2月17日簽立系爭
合夥契約，共同經營系爭合夥事業，然系爭合夥事業已無法經營(該平實段土地依法不得設置攤販集中場)，合夥目的已經無法達成，目前尚未進行清算等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。依此，系爭合夥事業核屬合夥因其目的事業不能完成而解散，且系爭合夥事業解散後，迄未選任清算人，亦未完成清算程序，揆諸前揭說明，其清算應由合夥人全體即原告與被告黃建元、周翊庭為之。從而，原告主張依民法第694條第1項規定，請求被告黃建元、周翊庭應協同辦理清算其等共同出資經營之系爭合夥事業之合夥財產，為有理由，應予准許。
(二)按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第682條第1項定有明文。依其立法理由謂：「合夥財產，為達合夥人全體共同之目的而存在，故合夥財產，不可不與各合夥人之財產分離獨立，否則不能達共同之目的。故合夥人於合夥清算前不得請求合夥財產之分析，對於合夥之債務人，亦不得以其所負之債務，與合夥人中之任何一人之債權相抵銷。此本條所由設也」，可知合夥人於清算前不得請求合夥財產之分析，係因合夥財產與各合夥人之財產分離獨立，須先清償合夥債務及由合夥財產中劃出保留數額，才能將賸餘財產返還各合夥人之出資。此乃係「清算」程序而非僅需「計算」即可得知給付範圍，應予辨明。從而，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人(最高法院86年度台上字第2995號民事判決同此見解)。查：
⒈系爭合夥因目的事業不能完成而解散，解散後尚未進行清算
乙節，為兩造所是認。依此，系爭合夥有無賸餘財產，迄未可知，必待清算程序完畢，方可明瞭。從而，原告請求被告應將剩餘財產依比例返還，尚有未合，應予駁回。
⒉原告援引民事訴訟法第245條及第382條規定，並主張因合夥
事業賸餘財產之數額，須待清算完結始能確定，故保留此部分給付範圍之聲明。請求就本件被告黃建元、周翊庭應協同辦理清算兩造合夥財產，及被告黃建元、周翊庭應補足合夥財產等部分，先依民事訴訟法第382條規定為一部判決，待該協同辦理清算合夥財產部分判決確定後，由被告黃建元、周翊庭為協同辦理或依強制執行為合夥財產清算之計算報告後，再針對原告周家洋、王文宗請求被告黃建元、周翊庭應給付原告周家洋、王文宗之金額若干為判決等語（調字卷第15-16頁）。惟：
⑴民事訴訟法第245條規定：「以一訴請求計算及被告因該法
律關係所應為之給付者，得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明」，依其立法理由「本條規定被告所應為之給付，得以請求計算時，一併提起給付或確認之訴，因其給付之範圍，在計算前無由知之，自不能依前條規定，為應受判決事項之一定聲明也」，可知「請求……被告因該法律關係所應為之給付」係指原告已得請求被告為給付之情形，惟該給付範圍尚待計算才能知悉，故民事訴訟法特別規定得先保留關於給付範圍之聲明，非謂原告得就尚不得請求之給付（例如：給付期限尚未屆滿或給付條件尚未成就等）保留關於給付範圍之聲明，再要求法院待其得請求給付時（例如：於訴訟中等待給付期限屆滿）再為其勝訴之判決。實則，給付是否已得請求與是否需要保留給付範圍之聲明無必然關係存在，但原告於起訴時即應表明應受判決事項之聲明，民事訴訟法第245條係關於等待被告為計算報告之規定，僅於符合該條規定時才能保留關於給付範圍之聲明，非謂原告得先起訴再請求法院俟清算完成後始為判決。
⑵民事訴訟法第382條規定：「訴訟標的之一部或以一訴主張
之數項標的，其一達於可為裁判之程度者，法院得為一部之終局判決；本訴或反訴達於可為裁判之程度者亦同」之規定，依其立法理由謂：「請求之一部，其審判之時機已至者，或以一訴而主張數請求中，其一之審判時機已至者，審判衙門得就其審判時機已成熟之部分，為終局判決，以完結訴訟之一部。然為一部訴訟，反有不適於事件之情況者，例如請求之他部，其審判時局不久即可成熟之類，故本條第一項以為一部判決與否，憑審判官自行酌定。又本訴及反訴合併審理者，如其中之一裁判時機已至即可為一部判決，俾訴訟得以從速完結，此第二項之所以設也」，可知該規定係為從速完結訴訟而設，是否為一部終局判決應由審判者依個案具體情形決定，非謂法院必須依原告要求先為一部終局判決，待期限屆滿或條件成就後再為全部終局判決。
⑶在符合民事訴訟法第245條規定之情形，雖得依民事訴訟法
第382條規定，先為一部終局判決以利訴訟儘速完結。然觀之本件個案情形，兩造間關於系爭合夥財產尚有未竟之地，亦可能牽涉諸法律關係而均需經過訴訟才能確定，否則難以執行系爭合夥財產之清算程序，又進入清算程序後，其清算完成所需時間難以預測或估量，強令被告在此期間內進行無謂訴訟程序，使本件訴訟置於懸久未決狀態，顯不利於被告儘速完結訴訟之程序權，自非允妥。因此，原告上開請求先為一部判決之主張，礙難憑採。
⒊綜此，原告請求被告黃建元、周翊庭將賸餘財產返還各合夥
人之請求，並非已得請求之給付，尚須經過清算程序，清償合夥債務或劃出保留數額後，方能確定有無賸餘財產可返還各合夥人，核與民事訴訟法第245條規定得併同請求「計算」及「給付」之情形不同，故原告此部分請求，應予駁回。
(三)從而，原告本於原告及被告黃建元、周翊庭4人間之合夥契約關係，請求被告黃建元、周翊庭應分別給付全體合夥人各5,000,000元出資額，及其中2,000,000元自109年2月18日起，其中3,000,000元自109年3月19日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並請求被告黃建元、周翊庭應偕同原告周家洋、王文宗清算原告周家洋、王文宗、被告黃建元、周翊庭間所出資經營之「元隆管理顧問有限公司所屬平實夜市格位出租業務」之合夥財產，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，均應駁回之。原告先位陳明願供擔保，請准宣告假執行，就其請求給付出資額之勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保准許之；本院併依被告周翊庭之陳明，並依職權，引用同法第392條第2項規定，酌定相當金額命被告黃建元、周翊庭供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。另得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決等等，按其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告；原告請求被告黃建元、周翊庭偕同清算合夥財產部分，屬請求被告黃建元、周翊庭為一定之行為，揆諸前揭說明，性質上不適於假執行，原告聲請准供擔保宣告假執行，不應准許，應併駁回之。
五、按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。本院認原告先位之訴為有理由，自毋庸再就其備位之訴加以審究、裁判。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 18 日
民事第一庭 法 官 盧亨龍以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 25 日
書記官 謝婷婷