臺灣臺南地方法院民事判決110年度訴字第1216號原 告 翁佳杏訴訟代理人 蘇淑珍律師
謝菖澤律師被 告 郭春旺訴訟代理人 蘇清水律師
蘇國欽律師王嘉豪律師被 告 小崙鳳山寺法定代理人 郭鎮山訴訟代理人 蔡宜均律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，經本院於民國112年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告所有坐落臺南市○○區○○段000○00000○00000地號土地（以
下分別稱385、385-1、382-1土地，並合稱系爭3筆土地），其上有原告所有同段300、301建號建物（以下合稱系爭建物）供居住使用，迄今已逾10年，惟系爭3筆土地與外圍寬度約4公尺之湖底農路無路可通。系爭3筆土地東側之芒果湖農路，並非屬公路法所稱之公路或現有巷道，亦非既成道路，故系爭3筆土地並無供公眾使用且可供汽車、行人通行之道路連接湖底農路，系爭3筆土地確屬袋地。
㈡原告本係透過鄰近被告郭春旺所有同段387地號土地（下稱38
7土地）連通湖底農路以對外通行，原告亦將大門設置在385-1土地左側，如附圖（即臺南市玉井地政事務所民國112年2月22日所測量字第1120016890號函檢送之複丈成果圖，下稱附圖）編號K所示之處（下稱系爭大門），並通行多年，系爭大門係387土地之停車場工程完工後不久所設置，當時有取得被告郭春旺及當時被告小崙鳳山寺主委口頭上同意而設置，距離本件訴訟提起時已使用多年。惟被告郭春旺日前突然於原告平日通行387土地上噴漆，表示禁止原告通行387土地，導致原告因受被告郭春旺所有387土地之阻隔，致與公路無適宜之連絡而無法為通常之使用。
㈢387土地係作為被告小崙鳳山寺之停車場使用，本鋪設有柏油
路，平日亦有車輛進出，縱使原告日後於如附圖編號P部分所示範圍（面積151.76平方公尺，下稱P部分）通行，亦無損於被告郭春旺就387土地之使用，對其損害甚微。再者，原告本即透過387土地通行至聯外公路，是原告請求於P部分通行，亦屬妥適。又現代人出入多需仰賴汽車通行，P部分之通行道路寬度為4公尺，符合一般車輛對外通行所需，為對被告郭春旺所有387土地最低度之損害方法。
㈣同段382地號土地（下稱382土地）現其上設有廟宇（即被告
小崙鳳山寺），鄰近道路處設置有廁所與金爐，日常多有人群進出，倘原告由該處對外通行，恐有人車碰撞之風險，而有安全上之疑慮；又同段384-2與386地號土地亦為袋地，原告無法透過前開土地與公路有適宜之聯絡，是以被告郭春旺所有387土地平日既已作為停車場使用，且已舖設柏油，並多有車輛通行，實係原告於通行必要之範圍内，擇其周圍地損害最少之處所。又原告所有系爭3筆土地於原告取得所有權前即已分割完畢，故應無適用民法第789條規定之餘地。惟倘認原告主張通行坐落被告郭春旺所有387土地之P部分行非最適方案，則原告主張之通行方案為通行坐落被告小崙鳳山寺所有382土地如附圖編號O部分所示範圍（面積44平方公尺，下稱O部分），此通行方案占用面積最小，且距離湖底農路僅12公尺，亦可避免385土地日後無法供建築使用，為除經由387土地P部分之通行方案外，對鄰近地損害最小之處所與方法。
㈤至被告小崙鳳山寺所主張通行附圖編號Q1、Q2部分所示範圍
（面積96平方公尺，以下合稱Q部分）之通行方案，道路寬度僅3公尺，小於建築技術規則建築設計施工編第2條所規定之5公尺，系爭3筆土地日後均無從指定建築線，無法按照其使用地類別而為通常之使用，是以此通行方案並不足以使系爭3筆土地與公路有適宜之聯繫。
㈥為此，依民法787條之規定提起本訴等語。並聲明：⒈先位聲
明：確認原告對被告郭春旺所有387土地，如附圖P部分之範圍內（面積151.76平方公尺）有通行權存在。⒉備位聲明：
確認原告對被告小崙鳳山寺所有382土地，如附圖O部分之範圍內（面積44平方公尺）有通行權存在。
二、被告抗辯：㈠被告郭春旺部分：
⒈原告所有系爭3筆土地，客觀上得經由東側如附圖編號B部
分所示之芒果湖農路對外連接湖底農路，且芒果湖農路符合現有巷道之要件，路況良好，可供汽車、行人通行，亦可作為指定建築線之用。另385、385-1土地目前已有系爭建物，原告並未提出新的建築計畫，故依目前使用現況，系爭3筆土地並非袋地，且可為通常使用，不符民法第787條第1項之要件。
⒉縱認系爭3筆土地為袋地，因382-1土地係分割自382土地而
來，依民法地789條第1項規定，原告僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，而不得主張通行被告郭春旺所有之387土地。又上開分割雖發生於原告受讓系爭3筆土地所有權之前，然因分割致有部分分割地成為袋地，該部分袋地對其他分割地之通行權，係其他分割地之物上負擔，隨土地而存在，不因該袋地、其他分割地之所有權讓與而受影響，亦即該袋地嗣後縱讓與第三人，受讓人仍得對其他分割地主張有通行權，故民法第789條之適用，並不以不通公路之所有人與他分割人間有直接之分割行為為必要。且系爭3筆土地同屬原告所有，原告自應優先通行自己所有之土地，不能自己捨通聯之土地，反藉由其他鄰地主張通行權存在。
⒊387土地目前乃鋪設水泥之平坦地面，日後尚待進一步規劃
運用。系爭大門乃原告於提起本件訴訟前不久自行設置，被告郭春旺未曾聞問，亦未參與。經鑑界結果，原告所設置如附圖編號G部分圍牆（下稱系爭圍牆）、系爭大門均坐落被告郭春旺所有387土地，已侵害被告郭春旺所有之權利，被告郭春旺曾表達希望原告將系爭圍牆、大門等設施加以排除，惟原告未加理會，原告主張當初係因被告郭春旺稱原告可以設置鐵門在該處，原告才設置等情，並非事實等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告小崙鳳山寺部分：
⒈原告所有385、385-1地號土地鄰接芒果湖農路，並設有如
附圖編號J、H之側邊拉門、屋後小門，往北可通往湖底農路，進而通行至公路；且被告小崙鳳山寺後方之芒果湖農路至少有約3公尺之寬度，鄰接原告所有385-1土地處，尚有如附圖編號E所示寬度介於4.29公尺至7.32公尺之路面足供車輛迴車，益見原告可藉此芒果湖農路通行湖底農路至公路法定義之公路，系爭3筆土地顯非袋地。
⒉原告雖主張其土地仰賴其所主張通行P部分、O部分之方案
，始能合法申請指定建築線及建造執照。惟原告所有系爭3筆土地顯非空地，其上已有於98年3月3日建築完成之如附圖編號I所示系爭建物，另有庭園、步道、涼亭、植栽，並就土地範圍以各式材質之圍籬、圍牆圈繞，訴訟迄今亦未見原告提出重建之建築計畫及具體建築需求之事實，則依原告土地利用之實際情狀，是否應為滿足原告指定建築線之需求，徒令周圍地所有權人之被告犧牲自己重大財產權利益，以實現原告最大經濟利益，甚有可議。
⒊縱認原告所有系爭3筆土地為袋地，然原告所提之通行方案俱非可採：
⑴原告應於通行必要之範圍内，擇對被告所有387、382土
地損害最少之處所及方法為之，亦即以原告所有系爭3筆土地得有「通常使用」之利用為已足。現代生活如以汽車代步，參照道路交通安全規則第38條，汽車全寬未超過2.5公尺，則供通行之通路如有3公尺寬，即足以供通常之使用，故原告之通路應以3公尺為當，其主張之通路達4公尺寬，已逾必要之程度，實不足採。
⑵關於原告主張通行P部分之方案，有鑑於原告係在自己土
地上興建圍牆，因此一任意行為而致自己之土地無法作為通行之用，反卻主張通行被告郭春旺之387土地至湖底農路，不僅有欠公允，且有違民法第787條所定通行權之要件，顯非對被告郭春旺損害最少之處所及方法。
又原告主張通行O部分之方案，原告亦自承該處設置有金爐、廁所（如附圖編號C、D部分所示），日常多有人群進出，原告如自該處對外通行，恐有人車衝突安全疑慮，亦非適當之通行方案。
⒋如認系爭3筆土地為袋地，有通行周圍地與外聯絡之通行權
，被告小崙鳳山寺主張之通行方案係通行如附圖Q部分。此通行方案不僅路寬足夠車輛通行，且無人車碰撞之風險，雖作為通路使用之面積較原告主張之通行方案為大，然通行方案所慮，應著眼於對周圍地損害最少之處所及方法，通路面積大小並非絕對因素。且被告小崙鳳山寺主張之通行方案所經土地，早已鋪設水泥作為道路使用有年，周鄰地藉此通行至湖底農路，原告亦不需開闢道路，實屬對382土地及周圍地損害最少的處所及方法等語。並聲明：
原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠臺南市○○區○○段000地號土地原由訴外人楊益輝、郭再發、郭
柿、被告小崙鳳山寺共有，該土地於98年9月23日經臺南縣南化鄉調解委員會調解分割成立，分割為382、382-1土地及同段382-2、382-3地號土地（以下就382-2、382-3地號土地部分稱382-2、382-3土地）；382土地分歸被告小崙鳳山寺取得，382-1土地分歸由楊益輝取得，382-2土地由郭柿取得，382-3土地由郭再發取得。上開土地之調解分割，並於98年12月16日以調解共有物分割為原因辦理所有權移轉登記完畢（本院卷第109頁、第119至126頁、第141至207頁）。嗣楊益輝於99年8月12日以夫妻贈與為原因，將382-1土地移轉登記為原告所有（調字卷第23頁、本院卷第109頁、第125至126頁）。
㈡臺南市○○區○○段000地號土地原為楊益輝、郭再發所共有，於
98年8月31日為共有物分割登記為385、385-1土地，由郭再發取得385土地，由楊益輝取得385-1土地。嗣楊益輝於99年8月12日以夫妻贈與為原因，將385-1土地及其上同段301建號建物（門牌號碼小崙55之2號）移轉登記為原告所有；郭再發於103年10月20日以買賣為原因，將385土地及其上同段300建號建物（門牌號碼為小崙55之3號）移轉登記為原告所有（調字卷第19至27頁、本院卷第115至118頁）。㈢387土地為被告郭春旺所有。
四、兩造爭執事項：㈠系爭3筆土地是否為袋地？㈡如系爭3筆土地為袋地，本件有無民法第789條第1項規定之情
形？㈢原告主張系爭3筆土地為袋地，依民法第787條第1項規定，先
位請求確認就被告郭春旺所有387土地如附圖P部分（面積15
1.76平方公尺）有通行權存在，有無理由？㈣若先位聲明無理由，則原告備位請求確認原告就被告小崙鳳
山寺所有382土地如附圖O部分（面積44平方公尺）有通行權存在，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段分別定有明文。揆其立法目的，乃在充分發揮袋地之經濟效用，兼顧相鄰關係而令周圍地負容忍通行之義務，以促進物盡其用之社會整體利益，若該土地尚有可供公眾通行之道路以對外聯絡道路，即與袋地通行權之法旨有違（最高法院96年度台上字第393號判決意旨參照）。準此，土地所有權人以土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者為限，始能擇周圍地損害最少之處所及方法，於通行之必要範圍內，主張其有通行該周圍地之權利。又所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言。土地所有人雖可任意讓與或處分土地，惟不能因自己之任意行為，致增加周遭他人土地之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有，而得藉由其中1筆或數筆土地與公路相通聯，自不能損人利己，捨該通聯之自己所有土地，而對其他鄰地主張有通行權存在。
㈡經查，原告所有385、385-1土地東側，有2層建物一間（即系
爭建物），第一層為磚造，第二層為RC造，建物四周為水泥地面，原告所有382-1土地有上涼亭一間，涼亭四周泥土地種植有樹木，385、385-1土地上、系爭建物之東側有一條芒果湖農路，芒果湖農路之西側與上開建物間有鐵網及木竹製之圍籬，接近385-1土地與382土地交界處，有一木製門可通往芒果湖農路，另385土地與芒果湖農路間之圍籬亦設有一鐵製拉門；382土地東側有小崙鳳山寺一間，再東側則為水泥地面之芒果湖農路，芒果湖農路往北可通往湖底農路，經測量382及382-2東側土地上之芒果湖農路，寬度約3公尺等情，業經本院會同兩造及臺南市玉井地政事務所（下稱玉井地政所）測量人員前往上開土地現場履勘明確，有勘驗測量筆錄、現場照片可稽（本院卷第299至318頁），並有玉井地政所112年2月22日以所測量字第1120016890號函檢送之複丈成果圖（即附圖）在卷可憑（本院卷第437至439頁），足見原告所有385、385-1土地東側部分上有一條芒果湖農路，其位置如附圖所示，寬度約3公尺，原告目前可藉由芒果湖農路，往北通行連接至附圖編號A之湖底農路。
㈢按「本自治條例所稱現有巷道，指非都市計畫道路，並符合
下列情形之一者：一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。…」、「現有巷道之業務，其土地位於都市計畫區者由本府都發局辦理，位於非都市計畫區者由本府工務局辦理，另主管機關得委任各區公所辦理。」，臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款、第3項定有明文。次按「非都市土地巷道，應基於巷道之寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要等情形，依下列原則認定為現有巷道：㈠寬度：最小寬度應為二公尺以上。但經現有巷道評議小組評議認定者，不在此限。㈡使用期間：供公眾通行之期間已達二十年以上。㈢使用性質、通行情形及公益性，符合下列情形之一者：⒈巷道旁已有編釘門牌房屋二戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾二十年。⒉巷道之土地登記之地目為道或土地編定為交通用地，並有通行事實存在。⒊道路或交通主管機關或當地區公所出具證明其有供公眾通行之必要。⒋為政府機關、公營事業機構或其他行政主體所開闢或維護，具有通行及公益必要之巷道。⒌第一目至前目以外其他情形，必要時得經管轄區公所會同各相關機關勘驗後，認定為現有巷道。」、「農路、產業道路等通路符合本要點規定者，得認定為現有巷道。」，臺南市政府辦理非都市土地現有巷道認定要點第3條、第5條亦有明文。經查，本件經本院函詢臺南市南化區公所（下稱南化區公所），芒果湖農路是由何人於何時鋪設、鋪設原因、是否有經該所進行養護、是否業經該所認定為現有巷道等節，經南化區公所回函以：經詢本區當地里長及民眾，芒果湖農路約莫於78年時由本所鋪設，已存在40年有餘，然因年代久遠，本所查無相關資料得以佐證，另查本所現有保存資料，芒果湖農路於83年即有在維護，查本所現有保存檔案，芒果湖農路並無經本所認定為「現有巷道」之相關記載，然芒果湖農路尚符合「臺南市政府辦理非都市土地現有巷道認定要點」第3條相關認定要件等語，有該所111年3月9日所農建字第1110152293號函附卷可稽（本院卷第259至264頁，下稱系爭函文）；並參以本院履勘現場所製作之勘驗筆錄、拍攝之照片及南化區公所上開函文檢送之台南縣南化鄉小崙村辦公處函、台南縣南化鄉公所函、申請書、芒果湖農路道路寬度表等資料所示（本院卷第261至272頁、第299頁、第317至318頁），可知芒果湖農路最小路寬均為2公尺以上，其中介於385-1、382土地交界處部分寬度達6.8公尺，該處以北位於382、382-2土地東側之路寬則約3公尺，且芒果湖農路至少已存在並供人車通行40餘年，因年代久遠，無相關資料得以佐證鋪設之確切時點，於
83、87年間並有經改制前南化鄉公所鋪設級配或混凝土維護，以利人車通行之紀錄，另芒果湖農路旁之住戶至少二戶以上，任何人亦可因各種有目的或無目的性社會活動之進行而行經芒果湖農路，是芒果湖農路雖尚未有經南化區公所認定為「現有巷道」之相關記載，然已符合前揭「臺南市政府辦理非都市土地現有巷道認定要點」第3條相關認定要件。從而，芒果湖農路所坐落之土地雖為私人土地，但仍屬可供不特定之公眾通行之道路，堪以認定。芒果湖農路既有相當之寬度，並成為道路供公眾一般通行已歷數十年之久，迄未間斷，而為供不特定公眾通行所必要，且符合得認定為現有巷道之要件，則原告本即得藉由位於385、385-1土地東側之芒果湖農路，往北連接湖底農路，以對外通行，而原告所有之382-1土地雖未與芒果湖農路相連接，然382-1土地與385-1土地相鄰，原告應得藉由其個人所有之385-1、385土地上之芒果湖農路往北通行至公路，自不能損人利己，捨該得通聯之自己所有385-1、385土地，而對其他鄰地主張有通行權存在。從而，尚難認原告所有382-1、385、385-1土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，則系爭3筆土地並不符合民法第787條第1項所稱「與公路無適宜聯絡」之袋地要件，自非袋地。
㈣原告雖主張系爭3筆土地之使用地類別為丙種建築用地，屬可
供建築使用之土地，故須將建築列入考量，而依據建築技術規則施工編第2條規定，芒果湖農路小於5公尺，故原告所有385-1、385土地日後均無從指定建築線，382-1土地則未臨芒果湖農路，因而無法按照使用地類別而為通常使用，芒果湖農路不足作為與公路間之適宜聯繫等語。然查：
⒈按「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或符
合第六條規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」，臺南市建築管理自治條例第3條第1項定有明文。經本院依原告聲請，檢附南化區公所之系爭函文，函詢臺南市政府工務局（下稱工務局），如385、385-1、382-1土地欲申請建築房屋，是否得以芒果湖農路做為道路連接至北側湖底農路，以指定建築線乙節，經工務局回函以：有關建築線之指定，本市之非都市土地指定建築線及現有巷道業務委任本市各區公所辦理，系爭函文已敘明公所認定符合現有巷道認定要件，申請人（起造人）得向公所申請巷道認定農路為現有巷道等語（本院卷第463頁），足認臺南市之非都市土地指定建築線及現有巷道業務，現由工務局委認各區公所辦理，而系爭函文已敘明南化區公所認定芒果湖農路符合現有巷道認定要件，故原告自得向南化區公所申請認定芒果湖農路為現有巷道及指定建築線。原告既尚未向南化區公所申請認定芒果湖農路為現有巷道並指定建築線，則尚難逕認系爭3筆土地藉由芒果湖農路通行，確有不能指定建築線之情形。
⒉復按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公
路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地；且民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地（最高法院83年度台上字第1606號、95年度台上字第2653號判決意旨參照），是以，袋地通行權之目的，應在解決土地現狀與公路無適宜聯絡之土地通行問題，而不在解決鄰地建築上之問題。況385、385-1土地上現已有系爭建物之存在，原告就其主張日後有建築需求而需指定建築線等情，並無提出相關建築規劃資料可參，則其將來是否確有興建建物之情事，尚屬未定。而芒果湖農路既已符合現有巷道之要件，原告所有385、385-1土地復與芒果湖農路相連，原告所有382-1土地亦可經由自己所有之385-1、385土地連接芒果湖農路後，往北通行至湖底農路等情，已如前述，足見系爭3筆土地並非與公路無適宜聯絡，是原告以系爭3筆土地無法以芒果湖農路指定建築線，故系爭3筆土地為袋地，對相鄰之被告所有土地有通行權存在云云，難認有據。
六、綜上所述，原告所有系爭3筆土地可經由東側芒果湖農路，往北連接北側之湖底農路以對外通行，並非「袋地」，不符合民法第787條之規定。從而，原告主張系爭3筆土地為袋地，依民法第787條規定提起本訴，先位之訴請求確認其就被告郭春旺所有387土地如附圖P部分有通行權存在，備位之訴請求確認其就被告小崙鳳山寺所有382土地如附圖O部分有通行權存在，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 6 月 16 日
民事第一庭 法 官 余玟慧以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 6 月 20 日
書記官 于子寧