臺灣臺南地方法院民事判決110年度訴字第1376號原 告 楊尊富訴訟代理人 黃厚誠律師
莊承融律師被 告 楊尊賢
楊尊良
楊尊庶共 同訴訟代理人 陳正芳律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，經本院於民國111年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文㈠被告丁○○、甲○○、乙○○應就被繼承人楊烏石所遺如附表一編號①、②所示土地辦理繼承登記。
㈡被告丁○○、甲○○、乙○○應將如附表一編號①、②所示土地，按附
表一「原告請求移轉之權利範圍」欄所示辦理所有權移轉登記予原告。
㈢被告甲○○應給付原告新臺幣7,696元，及自民國110年9月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈣被告乙○○應給付原告新臺幣7,696元，及自民國110年10月1日起
至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息㈤被告丁○○應將如附表一編號③、④所示土地，按附表一「原告請求移轉之權利範圍」欄所示辦理所有權移轉登記予原告。
㈥被告丁○○、甲○○應將如附表一編號⑤所示土地，按附表一「原告請求移轉之權利範圍」欄所示辦理所有權移轉登記予原告。
㈦原告其餘之訴駁回。
㈧訴訟費用新臺幣35,056元，其中新臺幣15,850元由被告丁○○負
擔，其中新臺幣14,926元由被告甲○○負擔，其中新臺幣4,096元由被告乙○○負擔，餘由原告負擔。
㈨本判決第三、四項得假執行。但被告甲○○、乙○○如各以新臺幣7,696元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明第3項原請求：被告丁○○、甲○○、乙○○應給付原告新臺幣（下同）64,155元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣原告依臺南市政府水利局及臺南市政府地政局函覆結果，於民國111年2月21日具狀變更聲明第3項如後述（見本院卷第271頁），核係擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，程序上應予准許。
二、原告主張：㈠兩造均為楊烏石之本生子嗣，楊烏石堂兄楊烏萬未婚膝下無
子，原告於年約26歲之際，家族協議由楊烏萬收養原告為過房子，於70年9月21日辦理收養登記，但原告平時與本生家庭互動與一般親子無異，為保障原告權益，楊烏石與兩造於70年10月16日簽立分家合約書(下稱系爭分家合約書)，詳列原告可分得本生父楊烏石之財產，約定楊烏石之繼承人辦理繼承登記後，應將約定財產移轉登記予原告。依系爭分家合約書第1條約定，附表一編號①②所示土地（即改制前臺南縣○○鄉○○○段00000地號土地、權利範圍730分之55）及同段253-3地號土地（即改制前臺南縣○○鄉○○○段00000地號土地、權利範圍730分之55），由被告丁○○取得權利範圍730分之33、由原告取得權利範圍730分之22。楊烏石於97年3月18日死亡後，附表一編號①②土地辦理分割繼承登記，由被告丁○○取得權利範圍730分之35，其餘權利範圍365分之10土地仍登記在楊烏石名下，被告3人為楊烏石全體繼承人，應將附表一編號①②所示土地辦理繼承登記及所有權移轉登記予原告，被告丁○○應辦理附表一編號③④所示土地權利範圍各730分之2所有權移轉登記予原告。又北勢洲段253-3地號土地於104年間、105年間分割出同段253-6地號土地，經臺南市辦理徵收完畢，徵收補償費160,388元，其中5分之2即64,155元應分歸原告取得。
㈡改制前臺南縣○○鄉○○段0000地號土地，歷經分割及地籍圖重
測，現編定為大內區内庄段469地號、471地號、472地號等3筆土地，依系爭分家合約書第14條約定，依序分歸被告乙○○、甲○○、原告各自單獨取得，被告丁○○並無分得該筆土地之權利，惟被告甲○○為抵償其負欠被告丁○○之債務，楊烏石生前逕將内庄段472地號土地權利範圍2分之1移轉登記予被告丁○○，被告甲○○、丁○○各應將附表一編號⑤所示土地、權利範圍各2分之1辦理所有權移轉登記予原告。
㈢系爭分家合約書係楊烏石生前財產之預先分配，依第1條、第
14條及第15條約定，於楊烏石、楊烏萬死亡後，各自繼承人辦理繼承登記再為移轉登記，雖同立於系爭分家合約書而有所牽連，但各條約定各自獨立，並無一方未履行，他方即毋庸履行之關係，故無同時履行抗辯之適用。
㈣聲明：
⒈被告丁○○、甲○○、乙○○應就被繼承人楊烏石所有如附表一編號①、②所示土地辦理繼承登記。
⒉被告丁○○、甲○○、乙○○應將如附表一編號①、②所示土地應有部分365分之10移轉登記予原告。
⒊被告丁○○、甲○○、乙○○應給付原告64,155元，及自起訴狀繕
本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒋被告丁○○應將如附表一編號③、④所示土地所有權應有部分730分之2移轉登記予原告。
⒌被告丁○○、甲○○應將如附表一編號⑤所示土地權利範圍各2分之1（合計土地所有權全部）移轉登記予原告。
三、被告抗辯：㈠楊烏石、楊烏萬為同胞兄弟，婚後在臺南市○○區○○里○○000號
、312號共同生活，雖楊烏萬收養原告為養子，但兩家人實為同財共居，楊烏石、楊烏萬為公平分配家產予兩造，於70年10月16日訂立系爭分家合約書，依第1、14、15條之立約真意，凡屬於楊烏石名下之財產約定分配予原告，應由楊烏石之繼承人於繼承後移轉所有權登記予原告，凡屬楊烏萬名下之財產而約定分配予被告丁○○，應由楊烏萬之繼承人繼承後移轉所有權登記予被告丁○○，兩者間具有對待給付關係。
㈡原告未依系爭分家合約書第11條約定，將附表二編號①至⑤、⑦
至⑨所示土地移轉登記予被告丁○○；另依系爭分家合約書第15條約定，改制前台南縣○○鄉○○段0000地號土地應由原告與被告乙○○、甲○○3人取得，其大小面積、位置各自踏明界址，原告及被告甲○○分得本宗土地東端，被告乙○○分得西端，而後按照實地依據地政機關分割為準，該筆土地於78年12月3日分割出同段1735-5地號、面積940.36平方公尺土地，經地籍圖重測後編定為大內區內庄段469地號土地，楊烏石生前依系爭分家合約書末段之約定「如各人有生活經濟基礎願負擔稅款者，尊父等願提出印章、印鑑辦理登記」，以贈與為原因移轉登記予被告乙○○，所餘面積783.69平方公尺應由分在東端之原告及被告甲○○各取得2分之1，該部分土地於80年10月17日再分割出同段1737地號、面積177.02平方公尺土地，及同段1737-6地號、面積606.67平方公尺土地，經地籍圖重測依序編定為大內區內庄段471地號、472地號土地，惟內庄段471地號土地由楊烏石於生前以贈與為原因移轉登記予被告丁○○，則內庄段472地號土地應由原告與被告甲○○共同取得，原告不得請求被告甲○○移轉如附表一編號⑤所示土地。
㈢依系爭分家合約書第11條約定如附表二編號⑥所示土地應由被
告丁○○取得，惟原告領取徵收補償費，未給付被告丁○○，於原告履行其對待給付義務前，被告主張同時履行抗辯。又依系爭分家合約書第15條約定，表二編號⑩所示土地應由被告丁○○取得，惟原告領取徵收補償費21,906元，未給付被告丁○○，另依本院106年度訴字第1921號分割共有物事件確定判決，原告應補償被告丁○○32,972元，爰以上開債權對原告聲明第3項請求為抵銷抗辯，如有餘額，併對原告本件其他請求為同時履行抗辯。
㈢聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第513-514頁）：㈠兩造為訴外人楊烏石之本生子嗣，原告於70年9月21日為訴外
人楊烏萬單獨收養；訴外人楊烏萬與訴外人楊烏石為兄弟。㈡被告丁○○、被告甲○○、被告乙○○為訴外人楊烏石之繼承人；原告為訴外人楊烏萬之繼承人。
㈢兩造於70年10月16日訂立如起訴狀原證4分家合約書(即系爭分家合約書)。
㈣臺南市○○區○○○段00000地號土地於104年6月30日分割自同段2
53-3地號土地，由臺南市政府辦理徵收，現所有權人為臺南市、管理者為臺南市政府水利局。其中訴外人楊烏石尚未領取之補償款為57,720元；被告丁○○已領取之補償款為102,668元。
㈤重測前大內鄉大內段1737號土地異動情形如下表所示：
70年10月16日訂立分家合約書時 79年10月12日分割 80年9月26日分割 102年11月2日地籍圖重測 大內段1737地號 大內段 1737地號 大內段 1737地號 內庄段471地號 大內段 1737-6地號 內庄段472地號 大內段 1737-5地號 大內段 1737-5地號 內庄段469地號
㈥臺南市○○區○○段000地號為被告乙○○所有，同段471地號土地
為被告丁○○所有，同段472地號土地為被告丁○○、被告甲○○共有，應有部分各2分之1。
㈦依本院106年度訴字第1921號分割共有物民事判決結果，原告
受有32,729元之補償。被告就前開原告取得之補償，依分家合約書第15條於本件中主張抵銷，原告同意以32,729元抵銷訴之聲明第三項之請求。
㈧原告已領取臺南市○○區○○段000地號土地（重測前大内段1735-3地號）徵收補償費21,906元。
五、本院判斷之理由：㈠系爭分家合約書之性質：⒈按當事人締結契約一經合意成立，其在私法上之權利義務，
即應受契約之拘束。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解(最高法院110年度台上字第2844號判決意旨參照)。次按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，為民法第406條所明定，故所謂「贈與」，係當事人一方以自己之財產，為無償給付他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約行為。又遺贈為遺囑人依遺囑方式所為之贈與，因遺囑人一方之意思表示而成立，並於遺囑人死亡時發生效力，屬單獨行為。至死因贈與，我民法雖無特別規定，然就無償給與財產為內容而言，與一般贈與相同，且死因贈與，除係以契約之方式為之，與遺贈係以遺囑方式為之者有所不同外，就係於贈與人生前所為，但於贈與人死亡時始發生效力言之，實與遺贈無異，同為死後處分，其贈與之標的物，於贈與人生前均尚未給付。故一方於生前以書面對於他人無償的給予財產上利益之行為，究屬遺贈或死因贈與或兼而有之？應綜合當時之事實及其他一切證據資料，於文義上及論理上詳為推求，探求當事人之真意，以為定之(最高法院110年度台上字第1916號判決、108年度台上字第2166號判決意旨參照)。
⒉訴外人楊烏石育有五男一女（其中三男、長女均早夭，未有
配偶及子嗣），被告丁○○係長男，被告乙○○係次男，被告甲○○係五男，原告係四男，此有繼承系統表附卷可憑（見本院卷第117頁）；嗣原告由楊烏石之二哥楊烏萬單獨收養，並於70年9月21日辦理收養登記，兩造於70年10月16日簽訂系爭分家合約書（不爭執事項㈠㈢）。又系爭分家合約書首段明揭：「立分家合約書人長子丁○○、次子乙○○、三子丙○○、四子甲○○等四位兄弟竊慕往昔，有九世同居之美風，豈宜從茲而分釁等。因時勢之變遷人事之推移，欲徹前賢之美德，殊難實踐況又生齒漸繁生謀計，就不易爰思獨自籌謀生計較。有得策邀請族親到家妥議宴當乃將尊父薄產公正攤分憑鬮拈取得。宴從茲各宜守分掌管自立門戶日後不得爭競長短致生和氣。特訂立本合約書各簽名蓋章執壹份日後為据。立分家合約書人：丁○○、乙○○、丙○○、甲○○。同意人尊父：楊烏石。立會人伯父：楊烏萬」；第1條約定關於山上區北勢洲段253-1、253-3地號土地「丁○○取得33/730作為大孫畑，丙○○取得22/730但是現在因受農業發展條但多之限制不得細分或共有候將來朔及繼承開始時按照前記方法進行辦理繼承（丙○○又因被堂伯父楊烏萬收養為養子依法喪失繼承權利，是故應由其他同一順位繼承人出頭參加繼承後以贈與方法移轉丙○○取得產權名義）」、第2條至第13條約定大內段662-1地號等土地由被告3人各自分得土地，第14條約定大內段1737號土地「所有權全部歸乙○○、丙○○、甲○○等三位兄弟取得，其大小面積及位置各自踏明界址。丙○○、甲○○分得本宗土地東端，乙○○分得西端而後按照實地依據地政機關分割為準，但丙○○應得部分因被堂伯父楊烏萬收養是故喪失繼承權，惟應得額應由他繼承人繼承後移轉贈與丙○○取得，他繼承人不得占為己有損害權益。」，第15條約定如附表二編號⑦-⑩「楊烏石持分1/24歸丁○○取得，楊烏萬持分1/24歸楊鄭賢取得，因丙○○被楊烏萬收養候日後取得繼承後移轉歸丁○○所得」，文末則載明「以上各條分配按照房份均無異言，如各人有生活經濟基礎願負擔稅款者尊父等願提出印章、印鑑辦理登記」，此觀系爭分家合約書各條約定即明(見本院卷第47-51頁)，由此可知，系爭合約書約定分配予兩造之土地，包含楊烏石及楊烏萬名下之土地，楊烏石、楊烏萬係出於贈與之意思，生前同意無償移轉各自所有之土地所有權予兩造，並經兩造於系爭分家合約書簽名而達成意思表示合致，故系爭分家合約書之性質應屬贈與契約無疑，至於系爭分家合約書第1條關於「由其他同一順位繼承人出頭參加繼承後以贈與方式移轉原告取得產權名義」、第14條關於「由他繼承人繼承後移轉贈與原告取得」等記載，核係參與締結協議之楊烏石、楊烏萬及兩造預慮如兩造未於楊烏石、楊烏萬死亡前辦妥移轉登記，則於楊烏石、楊烏萬死亡後，宥於繼承法律相關規定，合意約定願依系爭分家合約書內容履行，是以系爭分家合約書之性質應為一般贈與契約，而非遺贈，亦不具於楊烏石死亡時始生效力之死後處分性質。
㈡原告請求附表一編號①②土地辦理繼承登記，及附表一編號①②③④辦理所有權移轉登記部分：
⒈按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除
本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限；民法第1147條、第1148條第1項定有明文。又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；民法第758條第1項、第759條亦有明定。楊烏萬死亡後，原告為楊烏萬之繼承人；另楊烏石於97年3月18日死亡，被告3人為其繼承人，且均未辦理拋棄繼承等情，為兩造所不爭執(不爭執事項㈡)，並有楊烏石之除戶謄本、繼承系統表、全體繼承人戶籍謄本及本院民事紀錄科查詢表在卷可稽（見本院卷第97-101、171-185頁)。楊烏石、楊烏萬生前，兩造未依系爭分家合約書第1條辦理移轉登記，則於楊烏石、楊烏萬死亡後，兩造仍願依系爭分家合約書內容履行，已如前述，惟如附表一編號①、②所示土地現仍登記為楊烏石所有，此有土地查詢資料在卷可參（見本院卷第79、87頁），依法應由楊烏石之全體繼承人即被告3人繼承，是原告請求被告3人就如附表一編號①、②所示土地辦理繼承登記，即屬有據。
⒉次按當事人主張之事實，經他造於言詞辯論時自認者，無庸
舉證，此觀民事訴訟法第279條第1項規定即明。而當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內，有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判基礎，不得為與其自認事實相反之判斷(最高法院110年度台上字第281號判決意旨參照)。依系爭分家合約書第1條約定「山上鄉北勢洲段253號之1、旱、12則、1.0256公頃，山上鄉北勢洲段253之3號、旱、12則、3.5999公頃，持分55/730丁○○取得持分33/730作為大孫畑，丙○○取得22/730，但是現在因受農業發展條件之限制不得細分或共有候將來朔及繼承開始時按照前記方法進行辦理繼承。(丙○○又因被堂伯父楊烏萬收養為子依法喪失繼承權利，是故應由其他同一順位繼承人出頭參加繼承後以贈與方法移轉丙○○取得產權名義」，可知楊烏石所有「山上區北勢洲段253-1地號、面積10,256平方公尺、權利範圍55/730土地」及「山上區北勢洲段253-3地號、面積35,999平方公尺、權利範圍55/730土地」，其中權利範圍730分之22由原告取得。嗣楊烏石於97年3月18日死亡，被告3人於97年10月5日簽訂遺產分割協議書，將上開繼承自楊烏石「山上鄉北勢洲段253-1地號、面積10,256平方公尺、權利範圍35/730土地」、「山上鄉北勢洲段253-3地號、面積35,999平方公尺、權利範圍35/730土地」分歸被告丁○○取得，且於97年10月16日辦理分割繼承登記完畢，此有臺南市新化地政事務所110年9月28日所登字第1100089051號函附分割繼承登記案件相關資料在卷可稽(見本院卷第111-143頁)。而原告依系爭分家合約書第1條之約定，請求被告3人將楊烏石所遺留之「山上區北勢洲段253-1地號、10,256平方公尺、權利範圍10/365」及「山上區北勢洲段253-3地號、33,836平方公尺、權利範圍10/365」(即附表一編號①、②)移轉登記予原告；及請求被告丁○○將「山上區北勢洲段253-1地號、10,256平方公尺、權利範圍2/730土地」，已為被告所同意(見本院卷第368、514頁)，是原告請求被告3人將如附表一編號①、②所示土地，及被告丁○○將如附表一編號③、④所示土地，按附表一「原告請求移轉之權利範圍」欄所示應有部分移轉登記予原告，均為有理由，應予准許。
㈢原告請求附表一編號⑤辦理所有權移轉登記部分：⒈系爭分家合約書第14條約定「大內鄉大內段1737號、建、72
則、0.1641公頃，所有權全部歸乙○○、丙○○、甲○○等三位兄弟取得，其大小面積及位置各自踏明界址。丙○○、甲○○分得本宗土地東端，乙○○分得西端而後按照實地依據地政機關分割為準，但丙○○應得部分因被堂伯父楊烏萬收養是故喪失繼承權，惟應得額應由他繼承人繼承後移轉贈與丙○○取得，他繼承人不得占為己有損害權益。」，可知改制前臺南縣○○鄉○○段0000地號土地之東側係分歸由原告及被告甲○○取得、西側則分歸由被告乙○○取得，是被告丁○○並無分得該筆土地之權利，應可認定。而該筆土地歷經分割及地籍圖重測後，現編定為臺南市○○區○○段○000地號土地、❷471地號土地、❸472地號土地，現登記所有權人依序為❶被告乙○○（79年12月3日因贈與登記取得）、❷被告丁○○（80年10月17日因贈與登記取得）、❸被告丁○○及被告甲○○(97年10月8日因分割繼承各自取得權利範圍2分之1），有臺南麻豆地政事務所111年3月11日所登記字第1110023005號函附大內區內庄段471地號土地迄今歷次異動索引資料及各該筆土地查詢資料在卷可參(見本院卷第71-73、461-481頁)，經對照地籍圖謄本(見本院卷第507頁)，可知原應分歸予原告及被告甲○○取得之東側土地即❷471地號土地❸472地號土地，現由被告丁○○取得❷471地號土地、被告丁○○及被告甲○○取得❸472地號土地。又❶471地號土地由楊烏石於80年10月17日以贈與為原因移轉登記至被告丁○○名下(見本院卷第472頁)；❸472地號土地(即附表一編號⑤)由被告丁○○、甲○○於97年10月8日因分割繼承取得(見本院卷第73頁)，且被告均不爭執依系爭分家合約書第14條之約定，原告本可分得❸472地號土地(見本院卷第307頁)，是依該條末段約定意旨「但丙○○應得部分因被堂伯父應得部分因被堂伯父楊烏萬收養是故喪失繼承權，惟應得額應由他繼承人繼承後移轉贈與丙○○取得，他繼承人不得占為己有損害權益。」，被告丁○○、甲○○負有將❸472地號土地(即附表一編號⑤)移轉登記予原告所有之義務。原告依系爭分家合約書第14條之約定，請求被告丁○○、甲○○移轉登記如附表一編號⑤所示土地所有權全部，應為有理。
⒉至被告甲○○抗辯：楊烏石生前已將現大內區內庄段471地號、
面積177.02平方公尺土地贈與移轉登記予被告丁○○，故大內區內庄段472地號土地應由原告與被告甲○○共同取得，原告不得請求被告甲○○移轉附表一編號⑤所示土地乙節(見本院卷第307頁）。按贈與，係指當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。
贈與之性質為諾成、不要物、不要式、片務、無償之債權契約。贈與契約成立生效後，受贈人得依贈與契約請求給付贈與物，惟除別有規定（如民法第408條第2項）外，贈與人於贈與物未移轉前，得任意撤銷贈與（同法第408條第1項），受贈人向贈與人請求給付贈與物，贈與人倘得任意撤銷贈與，則贈與契約之效力接近於自然債務。然贈與人撤銷贈與，與贈與人遲延給付贈與物，尚有不同，前者係指贈與人向受贈人表示撤銷贈與而使贈與契約溯及消滅之單獨行為（民法第419條第1項規定參照）；後者則係指贈與人尚未依贈與契約約定給付贈與物而屬債務不履行之事實。被繼承人之生前贈與，如至被繼承人死亡時，仍無撤銷或拒絕履行之表示，基於被繼承人處分自己之財產，不許繼承人擅為干與之旨，繼承人應不得撤銷之。故贈與契約成立成效後，贈與物之權利未移轉前，贈與人死亡，贈與人之繼承人欲拒絕給付贈與物，即應就贈與人生前曾為撤銷贈與或拒絕履行之意思表示之事實負舉證責任(最高法院108年度台上字第187號判決意旨參照)。查，系爭分家合約書屬贈與性質，不具楊烏石死亡時始生效力之死後處分性質，詳述如前，楊烏石生前以系爭分家合約書將「台南縣○○鄉○○段0000號土地」東側土地即現大內區內庄段471地號土地及同段472地號土地贈與予原告與被告甲○○，被告3人為楊烏石之繼承人，於楊烏石死亡後，自不得撤銷該贈與，且被告未舉證證明楊烏石生前曾為撤銷贈與或拒絕履行之意思表示之事實，依上說明，被告丁○○、甲○○應將附表一編號⑤所示土地，按附表一「原告請求移轉之權利範圍」欄所示辦理所有權移轉登記予原告。被告甲○○此部分之抗辯，自無可取。
㈣被告不得主張同時履行抗辯：
被告抗辯於原告未依系爭分家合約書第11條及第15條之約定，將如附表二編號①至⑤、⑦至⑨所示土地應有部分移轉登記予被告丁○○，拒絕將如附表一編號①、②、③、④、⑤所示土地按附表一「原告請求移轉之權利範圍」欄所示應有部分移轉登記予原告等語。經查：
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。又，所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院109年度台上字第1013號判決意旨參照）。
⒉依系爭分家合約書第1條約定「山上鄉北勢洲段253號之1、旱
、12則、1.0256公頃，山上鄉北勢洲段253之3號、旱、12則、3.5999公頃，持分55/730丁○○取得持分33/730作為大孫畑，丙○○取得22/730，但是現在因受農業發展條件之限制不得細分或共有候將來朔及繼承開始時按照前記方法進行辦理繼承。(丙○○又因被堂伯父楊烏萬收養為子依法喪失繼承權利，是故應由其他同一順位繼承人出頭參加繼承後以贈與方法移轉丙○○取得產權名義」；及第14條約定「大內鄉大內段1737號、建、72則、0.1641公頃，所有權全部歸乙○○、丙○○、甲○○等三位兄弟取得，其大小面積及位置各自踏明界址。丙○○、甲○○分得本宗土地東端，乙○○分得西端而後按照實地依據地政機關分割為準，但丙○○應得部分因被堂伯父楊烏萬收養是故喪失繼承權，惟應得額應由他繼承人繼承後移轉贈與丙○○取得，他繼承人不得占為己有損害權益。」，可知被告負有將楊烏石贈與原告之上開土地部分，於辦理繼承登記後移轉登記予原告所有之義務；而系爭分家合約書第15條約定：「大內鄉大內段1735號之1、旱、13則、0.4240公頃；大內鄉大內段1735號之3、旱、13則、0.2581公頃；大內鄉大內段1735號之6、旱、13則、0.0049公頃；大內鄉大內段1735號之7、旱、13則、0.4659公頃，右列土地四筆楊烏石持分1/24歸屬丁○○取得，楊烏萬持分1/24歸丁○○取得，因丙○○被楊烏萬收養候日後取得繼承候移轉歸丁○○所得」，則係兩造就楊烏石、楊烏萬共有之大內鄉大內段土地贈與原告及被告丁○○，且於楊烏石、楊烏萬死亡後，其等繼承人於辦理繼承登記後應相互移轉土地所有權予原告及被告丁○○之約定，是由兩造依系爭分家合約書各自負有移轉因繼承取得之土地應有部分予他方之契約義務，堪認上開各條約定間，並無互為對待給付之關係存在，縱然兩造於系爭分家合約書併為前開關於楊烏萬所遺土地之記載，且兩造所負之上開契約義務在事實上有密切之關係，但既未立於互為對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯之問題。被告抗辯系爭分家合約書約定楊烏萬名下財產分配予楊烏石之繼承人即被告，及楊烏石名下財產分配予楊烏萬之繼承人即原告，而主張同時履行抗辯，顯與事實不符，自無可採。
㈤原告請求給付之徵收補償費，被告得為一部抵銷之抗辯：
⒈依系爭分家合約書第1條之約定，原告就山上區北勢洲段253-
3地號、權利範圍730分之55土地可取得其中權利範圍730分之22土地(即附表一編號①至④)，業經本院認定如前，惟上開土地經本院於104年5月29日以102年度訴字第892號判決分割出同段253-6地號、面積2,163平方公尺土地，由臺南市政府辦理徵收，於105年1月25日登記為臺南市所有、管理者為臺南市政府水利局，被告丁○○已領取土地補償費102,668元(土地權利範圍35/730)，另土地共有人楊烏石(土地權利範圍10/365)尚未領取補償款57,720元，已據本院依職權調取本院102年度訴字第892號民事全案卷宗核閱無誤，且有山上區北勢洲段253-6地號土地查詢資料、臺南市政府水利局110年9月29日南市水養字第1101182819號函、臺南市政府地政局110年9月30日南市地用字第1101192229號函在卷可稽(見本院卷第95、145-151頁)，復為被告所不爭執(不爭執事項㈣、本院卷第455頁)，是依系爭分家合約書第1條之約定，本應由原告取得之山上區北勢洲段253-6地號土地（權利範圍5分之2）既經徵收，補償費其中5分之2應歸由原告取得，依此計算之結果，被告丁○○應給付原告其已領取之徵收費其中41,067元(計算式：102,668元×2/5≒41,067元，元以下4捨5入)、楊烏石之繼承人即被告3人應各給付原告可領取之徵收費7,696元(計算式：57,720元×2/5＝23,088元，23,088元÷3＝7,696元）。
⒉按二人互負債務，而其給付種類相同，並屆清償期者，各得
以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項定有明文，是抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，不待對方之表示同意(最高法院106年度台上字第780號)。原告依本院106年度訴字第1921號分割共有物事件確定判決結果，受有補償32,729元(不爭執事項㈦)；另原告已領取臺南市○○區○○段000地號土地（重測前大内段1735-3地號）徵收補償費21,906元(不爭執事項㈧)，有臺南市政府地政局111年3月21日南市地用字第1110385108號函在卷可按(見本院卷第495頁)，被告丁○○主張以上開兩筆補償費合計54,635元（計算式：32,729元＋21,906元＝54,635元)，抵銷原告得向被告丁○○請求之48,763元（計算式：41,067元＋7,696元＝48,763元），自屬有據，兩相抵銷後，原告已不得向被告丁○○請求給付。⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民
事訴訟法第277條定有明文，又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任(最高法院95年度台上字第1225號判決意旨參照)。本件被告丁○○以原告已領取之臺南市○○區○○段000地號土地(重測前為臺南市○○區○○段000000地號土地)徵收補償費為抵銷抗辯，已為原告所否認(見本院卷第514頁)，依前開說明，應由被告丁○○就其抗辯其得依系爭分家合約書第11條之約定，請求原告返還上開土地徵收補償費乙節負舉證之責。然查，依系爭分家合約書第11條記載：「大內鄉大內段1696號、建、77則、
0.0286公頃；大內鄉大內段1696號之1、建、77則、0.0350公頃；大內鄉大內段1696號之2、建、77則、0.0465公頃；大內鄉大內段1698號，1698-1、1698-2(林9則、0.1838公頃)持分1/2，右四筆舊厝地持分27/227歸丁○○取得」(見本院卷第49頁)，可知臺南市○○區○○段000地號土地本即分歸被告丁○○取得，原告並無取得該筆土地之權利。又臺南市○○區○○段000地號土地於100年1月25日以「接管」為原因登記至臺南市政府名下，由臺南市大內區公所管理，此有被告提出之土地登記第二類謄本及本院依職權所調取之重測前後新舊地建號查詢資料在卷可按(見本院卷第371、439頁)，惟相關徵收作業因年代久遠，及於98年8月8日莫拉克風災時淹沒相關檔案造成資料受損，已無資料可稽確認，已據臺南市大內區公所111年3月14日所農建字第1110174825號函覆明確（見原審卷第92-1頁），且被告復未就原告有領取臺南市○○區○○段000地號土地徵收補償費乙節，舉證以實其說，自無從以該債權為抵銷抗辯。
㈥按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，此觀民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定甚明。本件原告請求被告甲○○、乙○○給付前開金額，並無確定期限，依上規定，被告甲○○、乙○○自收受起訴狀繕本送達時起，即應負遲延責任。是原告請求被告甲○○、乙○○各應加計自起訴狀繕本送達之翌日即110年9月30日(送達證書見本院卷第157頁)、110年10月1日(送達證書見本院卷第161頁)起至清償日止，給付按週年利率百分之5計算之利息，亦屬有據。
六、綜上所述，原告依系爭分家合約書第1條及第14條之約定，請求：⒈被告丁○○、甲○○、乙○○將如附表一編號①、②所示土地權利範圍辦理繼承登記；⒉被告丁○○、甲○○、乙○○應將如附表一編號①、②所示土地按附表一「原告請求移轉之權利範圍」欄所示權利範圍移轉登記予原告。⒊被告甲○○給付原告7,696元，及自110年9月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⒋被告乙○○給付原告7,696元，及自110年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⒌被告丁○○將如附表一編號③、④所示土地按附表一「原告請求移轉之權利範圍」欄所示權利範圍移轉登記予原告；⒍被告丁○○、甲○○將如附表一編號⑤所示土地所有權全部移轉登記予原告，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有明文。經核本件訴訟費用額確定為35,056元（即第一審裁判費），爰審酌兩造勝敗訴比例及利害關係，依上開規定確定兩造各負擔之訴訟費用如主文第8項所示。
八、本判決第三、四項所命被告甲○○、乙○○給付之金額均未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；並依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權酌定相當金額命被告甲○○、乙○○供擔保後，得免為假執行。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
民事第一庭 法 官 張桂美以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 5 月 3 日
書記官 林彥丞附表一： 編號 土地 (臺南市) 面積 (㎡) 現土地登記簿上記載之所有權人 現土地登記簿上記載之權利範圍 原告請求移轉之權利範圍 ① 山上區北勢洲段253-1地號 10,256 楊烏石 (97.3.18歿) 365分之10 365分之10 ② 山上區北勢洲段253-3地號 33,836 楊烏石 (97.3.18歿) 365分之10 365分之10 ③ 山上區北勢洲段253-1地號 10,256 被告丁○○ 730分之35 730分之2 ④ 山上區北勢洲段253-3地號 33,836 被告丁○○ 730分之35 730分之2 ⑤ 大內區內庄段 472地號 606.67 被告甲○○ 2分之1 2分之1 被告丁○○ 2分之1 2分之1附表二： 編 號 系爭分家合約書第11條記載之土地及權利範圍 地籍圖重測後之地號 ① 大內鄉大內段1696地號 持分27/227 大內區內庄段457地號 ② 大內鄉大內段1696-1地號 持分27/227 大內區內庄段458地號 ③ 大內鄉大內段1696-2地號 持分27/227 大內區內庄段459地號 ④ 大內鄉大內段1698地號 持分1/4 大內區內庄段460地號 ⑤ 大內鄉大內段1698-2地號 持分1/2 大內區內庄段1041地號 ⑥ 大內鄉大內段1698-1地號 持分1/2 大內區內庄段314地號 (100年1月11日，以登記原因「接管」登記為臺南市所有)。 系爭分家合約書第15條記載之土地及權利範圍 地籍圖重測後之地號 ⑦ 大內鄉大內段1735-1地號 持分1/2 大內區內庄段450-3地號 (分割自450地號) ⑧ 大內鄉大內段1735-6地號 持分1/24 大內區石城段977地號 ⑨ 大內鄉大內段1735-7地號 持分1/24 大內區石城段980地號 ⑩ 大內鄉大內段1735-3地號 持分1/24 大內區石城段965地號