臺灣臺南地方法院民事判決110年度訴字第409號原 告 黃銘霞訴訟代理人 蔡文斌律師
林亭宇律師林冠廷律師許依涵律師被 告 黃千栩即林黃千栩上列當事人間請求確認抵押權存在事件，本院於民國110年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對被告於民國101年7月25日登記，坐落臺南市○○區○○段000000地號土地，及其上同段2606建號（門牌號碼：臺南市○○區○○○街00號）建物，權利範圍全部，擔保債權金額新台幣250萬元之抵押權，及抵押權所擔保於民國101年7月24日成立之新台幣250萬元消費借貸契約之借款債權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。原告主張，被告積欠原告合會款無力清償，兩造於民國101年7月24日合意將被告積欠之合會款新台幣（下同）250萬元轉為消費借款契約，被告並提供名下坐落於臺南市○○區○○段000000地號之土地，及其上同段2606建號（門牌號碼：臺南市○○區○○○街00號）建物，權利範圍全部（下稱系爭不動產），設定擔保債權金額250萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予原告作為擔保，嗣後系爭不動產經法院拍定，原告係抵押權人亦獲分配價金，惟原告不慎將消費借貸契約原本遺失，無法持以向執行處領取分配款，執行處將原告應受分配之款項1,826,317元提存。按系爭抵押權及抵押權擔保之250萬元消費借貸債權是否存在，足以影響原告得否就系爭不動產拍賣所得價金受償，原告私法上財產狀態即有不安之狀態，且此不安之狀態，得以確認判決加以確定，原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。
二、又按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，不得為此訴之標的，最高法院固著有49年度台上字第1813號號判決在案。
然依據關於以過去之權利或法律關係之存在與否，或者效力之有無為前提之現存法律關係，而為根本統一解決所必要者，亦得為確認之訴之標的，此由新修正之民事訴訟法為發揮確認之訴預防及解決紛爭之功能，特擴大其適用範圍，而於同法第247條第1項後段增列「……或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」之意旨，亦可解釋為過去法律關係影響及現在法律關係，而為根本統一解決所必要，並有確認利益者，得為確認標的。經查，本件原告就被告所有系爭土地設定之系爭抵押權，固業因經強制執行拍賣而塗銷，惟該抵押權是否存在，將涉及原告可否以抵押權人而領取分配款，有根本統一解決之必要，揆之前揭說明，原告就此過去之法律關係提起確認之訴，自應認有確認利益，且有確認必要，經核並無不合，亦應敘明。
三、被告經合法通知，無正當理由不到庭，爰依原告之聲請，由其對被告一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）先位之訴部分：⒈被告於96年間，陸續發起多個1萬元及5千元的互助會，邀
原告參加，因部分互助會腳倒會，被告因此無法清償原告標得的互助會款，累積到101年7月間，被告積欠原告的互助會款金額已達250萬元，原告夫婦二人與吳玉蘭代書多次前往被告住處協商，兩造同意將積欠之會款轉為借貸關係，被告於101年7月24日另立借貸契約書及簽立本票各一紙交付原告，約定於101年10月23日清償，利息為年息5%，遲延利息依月息20%計算，違約金依月息10%計算；被告並提供名下之系爭不動產，設定系爭抵押權作為擔保，兩造另於抵押權設定契約書蓋印鑑章，委由吳玉蘭代書辦理抵押權設定登記。
⒉嗣後被告夫婦因倒會案件，遭部分互助會腳提出刑事告訴
，被判決有罪確定，被告夫婦入獄服刑，爾後即無消息。被告名下之系爭不動產經本院102年司執字第28286號強制執行程序拍定，因原告遺失被告於101年7月24日所立的消費借貸契約正本，無法獲得分配，由本院發還本票正本、抵押權設定契約書正本、他項權利證明書正本，然後來也均遺失。本院將原告應獲得之分配款1,826,317元，於102年11月間辦理提存，經本院以102年度存字第1294號受理，本院提存所於109年12月3日來函催原告儘速檢具有關資料領取提存物，惟原告因遺失所有債權憑證正本，無法領取提存金，自有提起本件確認抵押權及抵押權擔保之借款債權存在之必要。另因提存視為債務人清償，故無另行提起返還消費借貸之給付訴訟之必要。
⒊聲明：
⑴確認原告對被告於101年7月25日登記，坐落於臺南市○○
區○○段000○00地號之土地，及其上同段2606建號（門牌號碼：臺南市○○區○○○街00號）建物，權利範圍全部，於101年7月24日所成立之消費借貸契約，金額250萬元之抵押權曁其借款債權存在。⑵訴訟費用由被告負擔。
（二）備位之訴部分：⒈若認為兩造於101年7月24日所成立之抵押權設定契約書，
不符普通抵押權之成立要件，被告僅係積欠原告互助會款債務250萬元，則原告有必要另行取得給付訴訟之執行名義，就上述提存款1,826,317元聲請強制執行，爰依給付互助會款之法律關係，請求判命被告應給付1,826,317元，及自約定之清償日起之利息。
⒉聲明：
⑴被告應給付原告1,826,317元，及自101年10月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，惟提出準備書狀陳稱：被告確實有向原告借款250萬元，且有兩棟房子設立抵押，也有簽消費借貸契約書等語。
三、本院之判斷：
（一）原告主張之事實，已據其提出與所述相符之抵押權設定契約書、本票、他項權利證明書、土地建物登記謄本、本院民事執行處102年11月22日南院勤102司執合字第28286號函、提存通知書、本院提存所109年12月3日（102）存字第1294號函、本院執行處109年12月29日南院武102司執合字第28286號函（以上均影本）為證，並經本院調閱本院102年度司執字第28286號、102年度存字第1294號卷核閱無誤；又證人吳玉蘭到庭證稱：「（提示臺南市台南地政事務所110 年4 月8 日函附土地登記資料，問：，該抵押權設定是否由你辦理？）是，我擔任代理人。是我寫的。是林黃千栩委託我辦理的。（問：是否知悉抵押權設定上記載擔保債權為101 年7 月24日所立之消費借貸契約？）這個契約我了解，林黃千栩欠錢要跟黃銘霞借錢，我就建議要拿不動產出來抵押，才有保障。（問：實際上他們是欠什麼錢？有無給付？）林黃千栩說他要跟原告借這250萬元，至於何時借的我不清楚，我知道有交付借款，但每次金額我不清楚，只知道最後加起來是250萬元。（提示甲證2 本票，問：有無看到被告簽立這張本票？）有，他們就在那邊蓋章，我們全部都在那邊辦、蓋印鑑章。抵押權設定契約書、本票是同時簽的。（提示甲證3，問：辦好抵押權設定後，他項權利證明書是交付何人？）原告的先生。」等語（見本院卷第131、132頁）；又被告具狀自認系爭抵押權，及其對原告之250萬元借貸債務存在（見本院卷第113-116頁），堪信原告之主張為真實。從而，原告主張其對被告系爭抵押權及抵押權擔保之250萬元之消費借貸債權存在，為有理由，爰判決如主文第一項所示。
四、本件原告先位之訴既為有理由，則其備位之訴即無再予審酌之必要，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
民事第五庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
書 記 官 高培馨