臺灣臺南地方法院民事判決110年度訴字第59號原 告 許炳義
許百雄許本典許熒男許炳錕兼上五人共同訴訟代理人 許惠玲複代 理 人 黃榮坤律師被 告 何叔臻
潘湘羚上二人共同訴訟代理人 劉展光律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國112年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告許惠玲新臺幣99,666元。
被告應自民國109年8月11日起，至通行權消滅或終止通行之日止，按年給付原告許惠玲新臺幣496元、原告許炳義新臺幣496元、原告許百雄新臺幣124元、原告許本典新臺幣248元、原告許熒男新臺幣124元、原告許炳錕新臺幣992元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔10分之1，餘由原告許惠玲、許炳義、許百雄、許本典、許熒男、許炳錕各負擔10分之4、10分之1、10分之
1、10分之1、10分之1、10分之1。本判決第1項得假執行。但被告如以新臺幣99,666元為原告許惠玲預供擔保，得免為假執行。
本判決第2項於判決確定前如清償期已屆至，得假執行。但被告如各以新臺幣1,488元、1,488元、372元、744元、372元、2,976元分別為原告許惠玲、許炳義、許百雄、許本典、許熒男、許炳錕預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項亦分別定有明文。本件原告起訴時原係請求：「一、被告應分別給付原告許惠玲、許炳義、許百雄、許本典、許熒男、許炳錕新臺幣（下同）1,654,640元、175,640元、51,410元、92,820元、51,410元、341,280元（前開金額均包含民法第787條第2項、第788條第1項所定之償金、精神慰撫金）。」嗣於民國110年2月25日以民事準備書㈡狀變更訴之聲明為：「一、被告應分別給付原告許惠玲、許炳義、許百雄、許本典、許熒男、許炳錕1,811,100元、172,100元、50,525元、91,050元、50,525元、334,200元（前開金額均包含民法第787條第2項、第788條第1項所定之償金、精神慰撫金）。三、原告願供擔保，請准宣告假執行。」其後復於110年5月7日以民事準備書㈣狀撤回有關精神慰撫金部分之請求，並於110年9月9日以民事準備書㈦狀變更訴之聲明為：「一、被告應給付原告許惠玲1,639,000元。二、被告另應自臺灣臺南地方法院柳營簡易庭109年度營簡字第274號民事判決確定之翌日起，至通行權消滅或終止通行之日止，按年給付原告許惠玲1,621元、原告許炳義1,621元、原告許百雄405元、原告許本典811元、原告許熒男405元、原告許炳錕3,242元。
三、原告願供擔保，請准宣告假執行。」核係擴張或減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠坐落臺南市○○區○○段00000地號土地為原告所共有（應有部分
比例分別為原告許惠玲1/5、許炳義1/5、許百雄1/20、許本典1/10、許熒男1/20、許炳錕2/5）；同段578地號土地為被告所共有；同段582-4地號土地則係屬財政部國有財產署臺南分署所有，目前由原告許惠玲支付償金使用之。被告於109年1月間對原告提起確認袋地通行權存在等訴訟，經本院以109年度營簡字第274號判決：⑴確認被告就原告所有系爭581-1地號土地上，如附圖所示編號（A）部分（面積35.24平方公尺）之土地有通行權存在。⑵原告應將其所有系爭581-1地號土地上，如附圖所示編號（A）部分土地上之障礙物除去，並容忍被告在該部分土地開設道路，且不得在該部分土地上為任何妨害被告通行之行為，並確定在案（下稱前案確定判決），爰依民法第787條第2項、第788條第1項規定、原告間分管協議之約定提起本件訴訟。
㈡原告許惠玲因被告通行如附圖所示編號（A）部分，致其所種
植之果樹A（芒果）、果樹B（白柚）、文旦樹受有損害，是被告應依民法第787條第2項、第788條第1項規定、原告間分管協議之約定給付通行系爭581-1地號土地如附圖所示編號
（A）部分所致果樹損害之償金1,639,000元：⒈原告本即於系爭581-1地號土地上種植芒果、白柚及文旦等
農作物；而被告通行系爭581-1地號土地上如附圖所示編號（A）部分，經實際測量後，應移除之果樹非僅有如附圖所示之果樹A（芒果）、果樹B（白柚），尚有文旦樹，是被告應賠償通行所致果樹損害之償金。
⒉被告雖辯稱其目前尚未實際通行系爭581-1地號土地，原告
主張依民法第787條第2項、第788條第1項規定請求償金為無理由云云，惟被通行土地之所有人得對該請求確認通行權存在者提起反訴請求支付償金，顯見此係於袋地通行權人尚未實際通行使用之時，以確定取得通行權時起算，即認定得請求支付償金，俾於「通行權勝訴判決確定」時一次解決該紛爭。
⒊系爭581-1地號土地上確實有原告所主張之文旦樹：被告於
本院審理時曾陳稱：「…，35.24平方公尺範圍內只有侵害一顆大白柚樹及旁邊的小棵的文旦樹，但現在原告已經將小棵的文旦樹移走，另外還有一棵芒果樹，…」等語，顯徵被告已自認原告於系爭581-1地號土地上有種植一棵文旦樹，而原告因被告取得系爭581-1地號土地部分通行權，致原告無法再續為該文旦樹之種植而先移植，則原告主張受有無法於系爭通行權地上種植該棵文旦樹之損害，自有理由。
⒋本件通行所致果樹損害之償金之計算方式詳如附表編號⒈所
示：亦即⑴土地鑑界費用4,000元、⑵圍籬拆除暨重置費20,000元、⑶果樹A（芒果）+果樹B（白柚）+文旦之損害25,000元、⑷果樹A（芒果）、果樹B（白柚）、文旦之產值淨收入1,560,000元、⑸果樹砍除、清潔暨搬運費用30,000元。⑹以上合計1,639,000元( 嗣原告稱圍籬拆除部分及果樹砍除、清潔暨搬運費用，被告已自行付款拆除，故不再請求）。
⑴關於土地鑑界費用4,000元、圍籬重置費13,000元部分：
①前案確定判決固已確認被告就原告所有系爭581-1地號
土地上，如附圖所示編號（A）部分之土地有通行權存在，並確認原告應將坐落如附圖所示編號（A）部分之障礙物除去，然原告既因障礙物除去，而受有須拆除該圍籬暨重置費及土地鑑界費用等損害，則原告自即得請求被告支付其因此所受損害之償金。
②目前地政事務所之土地鑑界費用，每筆土地至少為4,0
00元；又就系爭通行權地圍籬拆除暨重置費用，因就上開系爭通行權地圍籬拆除及果樹砍除、清潔暨搬運費用等，業由被告聲請強制執行時已自行支付該等費用，則就此部分費用，原告自不得再向被告為請求。惟就該圍籬之重置費用計13,000元（原證17）及上開土地鑑界費用4,000元，合計17,000元，被告既未支付之，則原告為此部分之請求，即有所據。
⑵關於果樹A（芒果）+果樹B（白柚）+文旦之損害25,000元部分:
①原告上開果樹A（芒果）、果樹B（白柚）及文旦，確
因被告取得系爭通行權地之通行權，而被砍除或移植，顯見原告實受有該等果樹本身或移植等之損害，雖就種植數10年而已可結果之果樹A（芒果）、果樹B（白柚），其各該顆樹之市場交易價值為何？因無買賣而有證明之困難，然原告既因被告取得系爭通行權地之通行權，而受有此果樹本身於112年3月24日因被告聲請強制執行致被砍除或剷除之損害，則依民事訴訟法第222條第2項規定，本院自應審酌一切情況，依所得心證定原告此部分所受損害之數額。茲審酌原告自購入幼株栽種、整理種植地（整地）及業經數年之培育至果樹可達生產結果前所投入之成本，且果樹A（芒果）及果樹B（白柚）已至可結果之情況，復其品種為「紅龍芒果」及「大白柚」，而「紅龍芒果」係屬芒果品種中較為高等之品種等情，則原告求償此「紅龍芒果」之果樹A及「大白柚」果樹B各10,000元，實尚屬合理。
②另該棵文旦果樹原栽種在系爭通行權地上，因被告取
得通行權，致無法於該地續為種植先行移植，則原告請求此所生移植整地之費用5,000元，亦尚屬合理。
⑶關於果樹A（芒果）、果樹B（白柚）、文旦之產值淨收入1,560,000元部分：
①果樹A（芒果）：原告推估所種植之紅龍芒果每年平均
產量約160台斤；又參考106年至109年市場銷售每台斤介於80元至333元間，臺南地區小農售價則介於每台斤80元至115元間，而原告採最近年度每台斤售價80元扣除生產成本16.82元及管銷費用等，淨利潤為每台斤50元，是原告之芒果樹求償金額為每年平均產量160台斤×淨利潤每台斤50元×50年=400,000元。
②果樹B（白柚）：原告所種植之麻豆老欉白柚（約20年
樹齡）每年平均產量約100台斤；又參考109年臺南地區小農售價介於每台斤97元至100元間，而原告採109年度每台斤售價100元扣除生產成本7.49元及管銷費用等，淨利潤為每台斤80元，是原告之白柚果樹求償金額為每年平均產量100台斤×淨利潤每台斤80元×30年=240,000元。
③文旦：
前10年之成樹開始產果，自產果期開始10年内每年
產量以200年台斤計算（約11-20年樹齡），此時結果較大顆，果肉雖多汁，然其嫩度有差， 故每台斤售價約80元，扣除每台斤生產成本7.49元及管銷費用等，淨利潤為每台斤60元，求償年限以10年計，求償金額合計12萬元。
逾20年以上之成樹，其產果期會持續穩定，且此時
果實多介於7〜14兩重，產量會逐年成長，惟果實亦會逐漸偏小，果肉多汁且嫩度提高，老欉文旦之果實售價正好，故每年產量以200年台斤計算（約21-50年樹齡），故每台斤平均售價約120元，扣除每台斤生產成本7.49元及管銷費用等，淨利潤為每台斤100元，求償年限以40年計，求償金額合計80萬元。
基上，本項因無法積極利用土地所造成的損害共計9
20,000元（前10年平均產量200台斤×淨利潤每台斤60元×10年+第11至50年平均產量200台斤×淨利潤每台斤100元×40年=120,000元+800,000元=920,000元）。
④行政院農業委員會臺南區農業改良場（下稱臺南區農改場）函覆鑑定之內容，尚非足採，茲說明如下：
紅龍芒果並非農民黨一號。又臺南區農改場之函文
說明四、中雖載稱估算，107年～109年臺南市「改良種芒果」平均產量9,985公斤/公頃，每公頃平均種植株數約333株～600株，換算成單株產量約17～30公斤云云，惟以上述統計數量來推估改良種芒果單株實際生產之平均產量，實為統計上之偏誤，且臺南區農改場亦無佐證任何可以說明該様本為何與本件鑑定之「紅龍芒果」果樹具有攸關性、完整性及正確性之證據，故其上述之估算，即尚非足採。臺南區農改場所提供的白柚及文旦之平均產量的估
算，其樣本僅取3個年度， 其樣本數太少，該樣本平均值不足以用來推估母體，故其函覆說明，即尚非足採。
臺南區農改場函覆之說明三、中，雖載稱果樹之單
株結果量、平均重量、存活年限等問題，受土壤質地、栽培管理及環境氣候等諸多因素影響，不僅每年變動差異大、個別園區及個別植株間的差異亦很大云云，惟此若以栽培植物之技術層面立場而言，自尚合理，然若在資產鑑定上，即不具參考價值。
⑤宏威不動產估價師事務所檢送之估價鑑定報告書，（
下稱系爭鑑定報告）雖就果樹A（芒果）、果樹B（白柚）之淨收益，各估算為28,223元及50,873元，惟該鑑定估算偏失而欠當，有失正確性及合理性，故其鑑定報告就原告該果樹所估算之上開淨收益金額，即非足採。
⑥故就系爭鑑定報告失真之估算，原告提出其中應更正
或修正之資訊或資料或相關證據部分，作為原告本件果樹之推論估算（本院卷㈣第129-130頁），則果樹B之大白柚產值淨收益合計即為293,476元，果樹A之紅龍芒果產值淨收益合計即為721,623元。⑦原告本件所請求之補償金，分別是果樹B之大白柚產值
淨收益計為240,000元，果樹A之紅龍芒果產值淨收益計為400,000元，茲此等金額均較上開所計算293,476元及721,623元之實際損害金額低甚多，故原告此部分請求，實屬合理而有理由。又系爭通行地上本有種植文旦樹一棵，待文旦果樹長成到可結果時，預計可為原告創造未來之產值淨收益達920,000元，若以麻豆區近10年文旦平均產量約99公斤，每公頃平均產量24,932公斤（本院卷㈣第91頁），每公頃平均種植株數251株，111年麻豆區之麻豆文旦市價為84.06元換算，其未來50年之淨收益達944,711元。故通行權地之在無被告之通行權時，原告種植果樹可為原告帶來之淨收益即至少可達1,584,711元（計算式：400,000＋240,000＋944,711=1,584,711），茲原告僅請求1,560,000元，則原告之請求實尚為合理。
㈢原告許惠玲、許炳義、許百雄、許本典、許熒男、許炳錕需
容忍被告於系爭581-1地號土地上，如附圖所示編號（A）部分土地開設道路，是被告應依民法第787條第2項、788條第1項規定給付自本院柳營簡易庭109年度營簡字第274號民事判決確定之翌日起，至通行權消滅或終止通行之日止，按年給付相當於土地租金之償金各為1,621元、1,621元、405元、811元、405元、3,242元：
⒈被告辯稱其目前尚未實際通行系爭581-1地號土地，原告不
得主張依民法第787條第2項、第788條第1項規定請求償金云云，惟原告就此部分主張之理由同㈡⒉所述。
⒉被告曾於109年1月間對原告提起確認袋地通行權存在等訴
訟，經前案確定判決確定，嗣原告基於前案確定判決，以被告通行系爭581-1地號土地致原告受有損害為由，主張依民法第787條第2項及第788第1項規定請求被告給付償金，則被告自應受該前案確定判決既判力之拘束，本院亦不得為反於前案確定判決意旨之裁判，故被告於本件再主張其袋地通行權面積僅18.6平方公尺，非35.24平方公尺云云，要非足採。
⒊關於原告容忍被告於系爭581-1地號土地上開設道路，所得
請求被告給付償金數額為何？⑴被告於系爭581-1地號土地開設道路通行後，該土地無收
回使用之可能，應視為永久租用，爰請求自本院109年度營簡字第274號民事判決確定之翌日起，至通行權消滅或終止通行之日止，按年給付原告許惠玲、許炳義、許百雄、許本典、許熒男、許炳錕相當於土地租金之償金1,621元、1,621元、405元、811元、405元、3,242元之償金【計算式：⑴每年補償金：公告地價每平方公尺4,600元×年利率5%×開設道路面積35.24平方公尺=8,105元。⑵再依原告許惠玲、許炳義、許百雄、許本典、許熒男、許炳錕之土地持分比例各為1/5、1/5、1/20、1/
10、1/20、2/5計算，則原告許惠玲、許炳義、許百雄、許本典、許熒男、許炳錕應得之每年償金各為1,621元、1,621元、405元、811元、405元、3,242元】。
⑵本件被告該通行權地之位置、範圍及其形狀，業如系爭
前案確定判決所載，做農地使用，為都市計畫範圍內之農業區土地，時為種植紅龍芒果樹、大白柚樹及文旦樹各一棵，緊鄰道路，附近1,500公尺範圍內之環境，則有培文國小、麻豆轉運站、麻豆工業區、新樓醫院、麻豆區中心、麻豆交流道等，公共設施交通實具有其便利性，該系爭通行權地則為被告二人獨占利用，通行期間則屬永久。
⑶系爭鑑定報告書認原告之土地提供被告出入，面積雖不
大，但卻十分重要，且因面積不大，乃認應以民間習慣上租賃權之價格比率為所有權價格之2分之1為妥云云，並以供通行一次給付50年之權利金為計算如其該鑑定報告書第5頁及第48頁中表列所載之金額，而分歸各原告，然被告並非僅50年之通行權，故系爭鑑定報告書因此所計算之金額實仍尚低，而非允當。
⑷審酌上開情形，原告主張系爭通行權償金，依該系爭581
-1地號土地公告土地現值每平方公尺4,600元計算，不僅兼顧上開⑶中所述等情，亦反應市場之價格，自尚屬合理。又因利率也是反應租金價格的因素之一，而被告取得之該「袋地通行權」，並未設定通行權使用年限，故只要被告通行系爭權地之一天，原告都無法有效利用該系爭通行權地，而原告所收取之償金，卻無法比照租賃市場之私契一樣，能依市場實況於一定之租賃期間為租金之調整，故原告比照長期資金成本率，設定5%作為利率，原告主張依該系爭土地公告土地現值每平方公尺4,600元，並設定該5%利率作為償金之計算，實尚屬合理。
㈣並聲明：
⒈被告應給付原告許惠玲1,639,000元。
⒉被告另應自本院柳營簡易庭109年度營簡字第274號民事判
決確定之翌日起，至通行權消滅或終止通行之日止，按年給付原告許惠玲1,621元、原告許炳義1,621元、原告許百雄405元、原告許本典811元、原告許熒男405元、原告許炳錕3,242元。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠兩造間之袋地通行權訴訟雖經前案判決確定，然被告聲請強
制執行後，現況果樹未移除，原告未依系爭前案確定判決之內容履行義務，被告仍無法實際通行系爭581-1地號土地及開設道路，根本無原告所稱之損害發生，原告應不能預先提出本件訴訟，因此應由本院民事執行處強制執行完畢，被告行使通行權後，原告才能依民法第787條第2項及第788條第1項規定請求支付償金，是原告之訴應予駁回。㈡附圖所示（A）南側臨581地號土地部分（面積約16.64平方公
尺），提供通行已行之有年，並經規劃為既成道路、鋪設柏油路面，而形成公用地役關係，被告於前案起訴時亦僅主張通行至582-2地號土地與582-3地號土地之交界處，而非通行至581地號土地，則原告訴請被告給付此部分之通行償金，即無理由。又附圖所示（A）部分南側既為既成道路，則參酌公用地役關係係指私有土地因符合一定要件而與國家間之公法上法律關係，其所有權人對土地權能之行使既已受限，並須容忍不特定人通行該既成道路，不能因第三人通行於該既成道路上，而請求通行償金或損害賠償。
㈢原告下述之各項請求金額，均為無理由：
⒈前案確定判決既已確認被告就原告所有之系爭581-1地號土
地有袋地通行權，且強制執行在即，本應由原告自行負擔圍籬重製費、土地鑑界費用。原告一方面不願自行拆除圍籬，另一方面又於本件訴訟主張此項代履行費用，顯不足採。
⒉系爭581-1地號土地地使用之現況，其上僅有果樹A及果樹B
，原告主張之果樹C，係一文旦幼苗，早已移至他處種植，現場並無文旦樹，是文旦樹既早已移置他處，非位於被告主張通行權之範圍内，自無由要求被告給付償金之理。
果樹B（白柚），並非所謂之老叢，被告否認之，此由該果樹主幹非粗，即可明瞭，原告自應先證明其所主張該果樹樹齡達30年乙事；況果樹B（白柚）非老欉，根部已染病，樹葉亦枯黃，價值不高，果樹A（芒果）有無剷除之必要，尚在評估中，倘若未移除該果樹A，被告即無給付償金之必要。
⒊原告固主張果樹A、果樹B及文旦產值淨收入高達156萬元，
惟未見原告就此有何具體產值收入之舉證，本難遽採。倘被告就開路所造成原告植栽損害需給付償金，則被告主張應依臺南市政府農業局公布之「臺南市農作改良物徵收補償查估標準」作為補償單價之標準，即依大小樹齡之不同，柚子樹每顆補償單價為182元至726元、芒果樹每顆補償單價為73元至605元，應屬合理。
⒋前案確定判決既已確認被告袋地通行權，果樹砍除清潔費用本應由原告負擔。
㈣本件支付償金之方法，應以定期支付為當，被告請求於原告
共有之系爭581-1地號土地上開設道路者，僅有北側農用部分，長度僅6.2平方公尺，而不及於南側原本便鋪設柏油作為道路使用之部分，被告應支付予原告相當於租金損害之償金為每年818元：
⒈原告共有之系爭581-1地號土地，僅有北側臨580地號土地
部分作為栽種果樹之用，而南側臨581地號土地之L形部分則係鋪設柏油路面之道路，系爭581-1地號土地中間係由原告架設之鐵皮圍籬一分而二。被告於前案訴請開設3公尺寬道路時，測量通行系爭581-1地號如附圖（A）部分所示土地至道路之長度僅6.2公尺，僅欲通行北側農用部分，並未主張通行南側原本便係作為道路使用之部分，惟麻豆地政事務所於前案受囑託丈量時，未察上情，誤將南側原本便係作為道路使用之部分亦計入，致土地複丈成果圖測量之道路總長約為11.5公尺，遠多於前揭結果近一倍，此由其標示之兩顆果樹均密集落在附圖（A）所示之土地北側部分，而南側無任何果樹之標示，亦可證明。
⒉袋地所有權人通行鄰地，對於通行地因此所受之損害，應
支付償金，該「償金」係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，必於有通行權者，行使其通行權後，始有是項損害之發生。且關於支付償金之方法，民法第877條、第878條雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當。
⒊原告主張之民法第877條、第878條之「償金」係指補償土
地所有權人不能使用土地之損害，必於有通行權者，行使其通行權後，始有是項損害之發生。是以，被告就系爭581-1地號土地南側部分既無開設3米道路之需求，原告就系爭581-1地號土地南側部分日後即無任何損害之發生，此部分自無要求被告給付償金之理。進而，依財政部賦稅署關於「土地之當地一般租金標準係依土地申報地價之5%計算」，又被告實際上欲開設道路而通行原告土地部分面積僅18.6平方公尺、土地申報地價為880元/平方公尺，故被告應支付予原告相當於租金損害之償金僅為每年818元（計算式：18.6×880×5%=818）。
⒋縱依系爭前案確定判決附圖所示（A）部分面積35.24平方
公尺、土地申報地價為880元/平方公尺，則被告應支付予原告相當於租金損害之償金至多亦僅為每年1,551元（計算式：35.24×880×5%=1,551）。
㈤針對宏威不動產估價師事務鑑定報告，茲表示意見如下：
⒈關於系爭鑑定報告鑑估通行補償金之部分，僅稱：「本所
認為，原告之土地提供被告土地出入，面積雖不大，但卻十分重要，且因面積不大，本所認應以民間習慣上租賃權之價格比率為所有權價格之二分之一為妥」，惟該報告未說明「十分重要」之具體理由及依據，且亦無說明為何「面積不大」就要以民間習慣上租賃權之價格比率為所有權價格之二分之一為妥之具體理由及依據，故系爭鑑定報告鑑估通行補償金之部分，具體理由及依據不備，不足採信。被告仍主張應依土地申報地價之5%計算，或依土地法第110條及第148條之規定計算通行補償金。
⒉關於系爭鑑定報告鑑估通行之土地本身價值或市價是否有
減損部分，稱：「…若581-1地號土地欲整筆出售，因581-1地號（A）無法使用，買受人定會將該部分價格扣除，造成581-1地號價格減損…（呼應土地徵收條例規定，公共設施保留地應以市價徵收）。」惟該報告自行假設系爭581-1地號土地欲整筆出售等情況，應不妥適，因鑑定單位本不應以假設為鑑估前提，且系爭581-1地號土地目前未出售，何來價格減損？又該報告認為呼應土地徵收條例規定，公共設施保留地應以市價徵收等語，然若以市價徵收後，又何必支付通行補償金？足見該報告自相矛盾，不足採信。故原告主張系爭581-1地號土地之市價減損等語，實與法律規定之償金要件不符。
⒊關於系爭鑑定報告鑑估果樹之淨收益部分，依該報告檢附
之勘估標的物現況照片僅6張，均為111年1月15日拍攝，足見不動產估價師根本沒有進入系爭581-1地號土地，實際了解果樹之生長情況、有無病變、土壤質地、栽培管理等實際情況，又或許不動產估價師無能力實際了解果樹之前述情況，可見該報告鑑估果樹有淨收益之部分，不足採信。
⒋本院函請臺南區農改場鑑定原告主張位於通行地上之果樹
，經臺南區農改場函覆果樹之單株結果量、平均重量、存活年限等等問題，受土壤質地、栽培管理及環境氣候等諸多因素影響，不僅每年的變動差異大，個別園區及個別植株間的差異亦很大等語，因臺南區農改場具有農業專業知識及經驗，被告主張應參酌臺南區農改場之專業意見，駁回原告主張有果樹淨收益之部分。㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠坐落臺南市○○區○○段00000地號土地為原告所共有（應有部分
比例分別為原告許惠玲1/5、許炳義1/5、許百雄1/20、許本典1/10、許熒男1/20、許炳錕2/5）。
㈡坐落臺南市○○區○○段000地號土地為被告所共有。
㈢被告在其所有之系爭578地號土地上種植文旦、白柚等農作物。
㈣原告於系爭581-1地號土地上架設柵欄，且系爭581-1地號土地上有如附圖所示之果樹A（芒果）、果樹B（白柚）。
㈤被告於109年1月間對原告提起確認袋地通行權存在等訴訟，
經本院以109年度營簡字第274號判決：⑴確認被告就原告所有系爭581-1地號土地上，如附圖所示編號（A）部分（面積
35.24平方公尺）之土地有通行權存在。⑵原告應將其所有系爭581-1地號土地上，如附圖所示編號（A）部分土地上之障礙物除去，並容忍被告在該部分土地開設道路，且不得在該部分土地上為任何妨害被告通行之行為，並確定在案。
㈥系爭581-1地號土地於110年之公告現值為每平方公尺4,600元，申報地價為每平方公尺880元。
㈦系爭581-1地號土地之鄰地即同段582-4地號土地係屬財政部
國有財產署臺南分署所有，目前由於告許惠玲支付償金使用之。
㈧系爭581-1地號土地如附圖所示之果樹A（芒果），其品種為紅龍。
㈨果樹A（芒果）其每台斤之生產成本以16.82元計，果樹B（白
柚）其每台斤之生產成本以7.49元計，果樹C（麻豆文旦）其每台斤之生產成本以7.49元計。（卷㈡第239頁，農委會網站之108年農業統計年報資料，即原告於110.2.25之準備書狀中證三⑹）。
㈩紅龍芒果於106年至109年市場銷售之價格，每台斤售價介於8
0元～333元，台南地區小農售價每台斤則介於80元～115元間。」（卷㈡第227-237頁，即原告上開準備書狀中證三⑴-⑸)。
109年台南地區小農之大白柚每台斤售價，介於97元～100元間。」（卷㈡第257-261頁，即原告上開準備書狀中證四⑸-⑹)。
麻豆文旦每台斤售價介於100元～200元間。（卷㈡第287-297頁，即原告上開準備書狀中證七⑴-⑵）。
四、本院之判斷：㈠原告許惠玲主張依民法第787條第2項、第788條第1項規定、
原告間分管協議之約定，請求被告給付通行系爭581-1地號土地如附圖所示編號（A）部分所致果樹損害之償金1,639,000元部分：
⒈被告雖爭執其目前尚未實際通行系爭土地，原告主張依民
法第787條第2項、第788條第1項請求償金，為無理由云云，惟按通行權人對於通行地因此所受損害，應支付償金，且此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔（最高法院86年度台上字第3265號裁判參照）；且兩造對於通行權及其範圍等無爭執者，以袋地所有權人取得該通行權時起，負有支付償金之義務；如經法院判決者，則以判決袋地所有權人勝訴確定時起，支付償金。(參照83年12月14日法律座談會民事類提案第15號審查意見，民事法律問題研究彙編第9輯216-219頁），是原告主張被告給付袋地通行權之償金義務應自前案判決確定時起算，尚堪憑採。況司法實務上，主張被通行土地之所有人得對該請求確認通行權存在者提起反訴請求支付償金，顯見此係於袋地通行權人尚未實際通行使用之時，以確定取得通行權時起算，即認定得請求支付償金，是被告前開所辯，尚難憑採。
⒉系爭581-1地號土地如附圖所示編號（A）部分上有原告所
主張之文旦樹存在：查被告於110年2月2日本件言詞辯論時曾陳稱：「…，35.24平方公尺範圍內只有侵害一顆大白柚樹及旁邊的小棵的文旦樹，但現在原告已經將小棵的文旦樹移走，另外還有一棵芒果樹，…」等語（本院卷㈠第96頁），是被告於本件審理之初已自認原告於系爭581-1地號土地如附圖所示編號（A）部分上有種植一棵文旦樹，是原告主張其因被告取得系爭581-1地號土地部分通行權，已移走該文旦樹，該系爭通行權地原即有種植一棵文旦樹，尚堪憑採。
⒊本件通行所致果樹損害之償金應如何計算？
⑴按民法第787條、第788條所稱之償金，係指通行權人之
適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準（最高法院94年度台上字第2276號民事裁判參照）。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，同法第216條第1項亦定有明文。
⑵原告主張應依附表編號⒈所示之計算方式計算通行之償金，是否可採？以下茲分敘之：
①圍籬重置費13,000元（圍籬拆除部分及果樹砍除、清
潔暨搬運費用，被告已自行付款拆除）及土地鑑界費用4,000元：原告此部分之主張，業據提出估價單（原證17）為憑，並有台南市麻豆地政事務所函（本院卷㈡第163頁）足參，是原告主張其因除去障礙物，而受有該圍籬重置費及土地鑑界費用共17,000元之損害，尚堪憑採。而被告雖抗辯前案確定判決既已確認被告就系爭581-1地號土地有袋地通行權，本應由原告自行負擔圍籬重製費、土地鑑界費用云云，然原告此部分之支出，既係因被告主張袋地通行權而致通行地所有人即原告所受之損害，依前開說明，被告自應支付償金，是被告抗辯此部分費用應由原告負擔，尚非可採。
②果樹A（芒果）+果樹B（白柚）+文旦之損害共25,000元：
Ⅰ按89年2月9日修正之民事訴訟法第222條第2項增訂
，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，該增訂含有證明責任規範存在價值，損害額證明極度困難時，法院基於全辯論意旨及調查證據結果，仍不能獲得損害賠償額確信時，俾使權利容易實現，減輕損害額證明之舉證責任。
Ⅱ原告雖主張果樹A（芒果）及果樹B（白柚）已至可
結果之情況，其品種為「紅龍芒果」及「大白柚」，原告求償此「紅龍芒果」之果樹A及「大白柚」果樹B各10,000元，另文旦果樹原栽種在系爭通行權地上，因被告取得通行權，致無法於該地續為種植先行移植，則原告請求此所生移植整地之費用5,000元等語，然並未提出相關證據以資憑採，則依前開說明，本院參酌臺南市政府農業局公布之「臺南市農作改良物徵收補償查估標準」作為補償單價之參考，即依大小樹齡之不同，柚子樹每棵補償單價為182元至5,445元、芒果樹每棵補償單價為73元至4,235元，另證人李明祥到庭結證稱白柚樹約一樓多高、芒果樹約2樓高，本院認原告就果樹A（芒果）及果樹B（白柚）得請求之損害額各1,634元（中、四至六年生）、1,210元（中、四至六年生），而文旦樹之移植費用，衡諸一般社會常情，理應不會高於補償之單價，是原告請求文旦樹之移植整地費用為726元（小、二到三年生），逾此部分之請求，則無理由。
③果樹A（芒果）、果樹B（白柚）、文旦之產值淨收入1
,560,000元：此爭點業經本院囑託鑑定人宏威不動產估價事務所鑑定「該通行之土地上有如附圖所示之果樹A（紅龍芒果）、果樹B（大白柚）各一顆，能否估算此等果樹之收益為何？若可估算，請就前開果樹之年產量、存活年限、成本等，估算該果樹之淨收益各為何？」而鑑定人於鑑定後已說明其鑑定過程為：「本次勘估標的新建段581-1地號（A），其地上有果樹A（紅龍芒果）及果樹B（大白柚），經查閱相關文獻資料記載，紅龍芒果之存活年限約50〜100年，大白柚之存活年限約30〜50年，本次各以其最低年限計算（因為果樹之存活受環境因素及照顧者的影響甚大，本次保守看待），即紅龍芒果存活年限50年，大白柚存活年限30年為計算基礎。至於其年產量、生產成本、價格等資料，本次參閱農業部網站農業統計年報資料，上述年產量、生產成本、價格等受環境天候及生產技術等影響，其數字每年皆有變化，為使本次評估結果趨於公正，每項資料皆取近年數字平均計算推估，惟紅龍芒果屬於芒果品種中較為高等之品種，其種植量又少，因此，農業部網站沒有其關資料，本次以與之較為相近之愛文芒果育料為基礎」，並提出果樹市場價格、每株生產量、生產費用為據，認「果樹A依其年產量、存活年限及成本，該果樹之淨收益為28,223元。果樹B依其年產量、存活年限及成本，該果樹之淨收益為50,873元」，此有估價鑑定報告書在卷可稽，尚堪憑採；而文旦樹既僅為移植，已如前述，則原告自無受有產值淨收入之損害。至兩造雖均爭執該鑑定報告之鑑定結果，惟鑑定雖僅為一種調查證據之方法，如法院依其調查證據之結果，已得有為裁判之心證時，非必委諸鑑定人鑑定；然審酌民事訴訟法第222條第2項之立法理由，就此爭點本院已依原告之聲請函詢國立屏東科技大學、行政院農業委員會臺南區農業改良場，然國立屏果科技大學回覆稱「無法協助鑑定」（本院卷㈢第159頁），而行政院農業委員會臺南區農業改良場雖提供相關資料供參考（本院卷㈢第183-193頁），但原告認該參考資料在資產鑑定上不具參考價值，且本院亦無法僅憑被告有爭執之原告提出文書資料來判斷原告此部分之損害，是本院認於無其他可憑信之證據資料時，前開鑑定報告書自仍可作為本院參考之依據。④綜上，原告許惠玲主張依民法第787條第2項、第788條
第1項規定、原告間分管協議之約定，請求被告給付通行系爭581-1地號土地如附圖所示編號（A）部分所致果樹損害之償金應為99,666元（17,000+1,634+1,210+726+28,223+50,873）。
㈡原告許惠玲、許炳義、許百雄、許本典、許熒男、許炳錕主
張依民法第787條第2項、788條第1項規定，分別請求被告自本院柳營簡易庭109年度營簡字第274號民事判決確定之翌日起，至通行權消滅或終止通行之日止，按年給付之償金各為1,621元、1,621元、405元、811元、405元、3,242元部分：
⒈依前所述，通行權人對於通行地因此所受損害，應支付償
金，且此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔，是被告抗辯目前尚未實際通行系爭土地，原告不得主張依民法第787條第2項、第788條第1項請求償金，尚難憑採。
⒉再按積極確認之訴，經確定判決，認法律關係存在時，就
該法律關係之存在即有既判力，當事人應受該確定判決既判力之羈束，不容更為該法律關係不存在之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判（最高法院107年度台上字第1844號裁判參照）。查本院109年度營簡字第274號確定判決之主文如下：⑴確認被告就原告所有系爭581-1地號土地上，如附圖所示編號（A）部分（面積35.24平方公尺）之土地有通行權存在。⑵原告應將其所有系爭581-1地號土地上，如附圖所示編號（A）部分土地上之障礙物除去，並容忍被告在該部分土地開設道路，且不得在該部分土地上為任何妨害被告通行之行為，此為兩造所不爭執，是被告抗辯其請求於原告所有之系爭581-1地號土地上開設道路者，僅有北側農用部分（長度約6.2平方公尺、面積約為18.6平方公尺），不及於南側原本即已鋪設柏油作為道路使用之部分云云，因與前開確定判決之主文不符，自難憑採。
⒊原告容忍被告於系爭581-1地號土地上開設道路，所得請求
被告給付償金數額為何？系爭償金究應依系爭581-1地號土地之公告地價每平方公尺4,600元計算？或按申報地價每平方公尺880元計算？或參考不動產估價師事務所估價原告因此所受之損害，而定該合理之補償金？⑴此爭點亦經本院囑託鑑定人鑑定下列項目：「被告於該
土地上有通行權並開設道路，致原告因該土地供通行而不能使用，則該土地通行權之補償金（或權利金）為何？」鑑定人鑑定後雖認為：「原告之土地提供被告土地出入，面積雖不大，但卻十分重要，且因面積不大，本所認應以民間習慣上租赁權之價格比率為所有權價格之2分之1為妥。另分割後新建段581-1地號（A）雖部分種植果樹，部分為道路使用（約佔一半面積），本所認應整筆計算其權利金，理由為雖然分割後新建段581-1地號（A）部分為道路使用，現況已作為道路使用，惟若只計算到種植果樹部分，是否原告可設圍牆圍住，被告依舊無法連接至現行道路，因此整筆計算較為合理。因此，依照本所前述推論，類推適用被告欲以新建段581-1地號（A）部分聯外，其應支付之權利金價格為35.24㎡*15,600元/㎡*50%=274,872元。依前述國有非公用土地提供袋地通行作業要點第9條第1項規定，僅供通行者…一次計收50年，此年限應屬合理，因此，本案新建段581-1地號（A）供通行一次給付50年之權利金為274,872元。」惟民法第787條、第788條所謂「償金」，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院88年度台上字第3040號裁判參照），是前揭鑑定報告以一次計50年計算，既不符合償金之性質，自難憑採。
⑵又按依土地法第97條規定，城市地方房屋之租金，以不
超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，該條規定於租用基地建築房屋準用之，為同法第105條所明定。雖土地法第97條及實施都市平均地權條例第42條、第43條，關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件，並非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準（最高法院85年台上字第67號、88年台上字第3040號、90年台上字第2272號判決意旨參照）。又償金既係補償土地所有權人不能使用土地之損害，與損害賠償之性質相當，惟衡之土地供人通行後，所有權人即不得自由使用、收益，而土地使用、收益之對價，依社會通念即為租金，故土地因他人行使通行權，致該部分土地不能自由使用、收益者，則土地所有權人所受損害即應認相當於租金為當。是以，原告因被告行使系爭供通行土地通行權，因土地之通行受有損害，自得就其因此所受之損害，對被告請求支付相當於租金之償金，且土地租金之數額，應以土地申報地價為基礎。
⑶參諸系爭供通行土地為都市計畫範圍內之農業區用地（
鑑定報告書第2項），本為原告種植果樹之土地，並無供作其他用途，是審酌系爭供通行土地坐落之位置、利用程度、上訴人所受損害程度及土地使用現況等一切情況，認被告應支付之償金，以按系爭供通行土地之申報地價年息8%為相當。而系爭供通行土地應供被告通行，本院係以109年度營簡字第274號確認通行權存在事件判決後，於109年8月10日確定在案，此經本院依職權調取上開民事卷宗核閱屬實，是原告主張被告應支付償金之義務，應自通行權確定之翌日即109年8月11日起算，亦堪憑採。而系爭供通行土地自107年1月起至110年1月止之申報地價，每平方公尺均為880元，此有台南市麻豆地政事務所函及申報地價查詢乙紙附卷可參（本院卷㈠第91頁），則被告使用系爭供通行土地應支付原告之償金，自109年8月11日起，應按年給付償金2,481元【計算式：880元×35.24×8%＝2,481元（元以下4捨5入）】，即被告應按年給付原告許惠玲、許炳義、許百雄、許本典、許熒男、許炳錕之償金，分別為496元、496元、124元、248元、124元、992元，逾此部分之請求，即屬無據。
五、綜上所述，原告請求被告通行系爭581-1地號土地如附圖所示編號（A）部分所致損害之償金，部分有理由，部分無理由。從而，原告許惠玲主張依民法第787條第2項、第788條第1項規定、原告間分管協議之約定，請求被告給付通行系爭581-1地號土地如附圖所示編號（A）部分所致果樹損害之償金99,666元，及原告許惠玲、許炳義、許百雄、許本典、許熒男、許炳錕主張依民法第787條第2項、788條第1項規定，分別請求被告自本院柳營簡易庭109年度營簡字第274號民事判決確定之翌日即109年8月11日起，至通行權消滅或終止通行之日止，按年給付相當於土地租金之償金各496元、496元、124元、248元、124元、992元部分，為有理由，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又原告勝訴部分所命給付之金額合計未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；另本院併依聲請酌定被告免為假執行之供擔保金額。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
民事第二庭 法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
書記官 林政良附表：原告請求被告賠償之項目暨金額 編號 通行權種類 請求項目 金額（新臺幣） 各原告請求之金額 ⒈ 民法第787條第2項、第788條第1項，袋地通行權請求支付之償金之部分 ⑴土地鑑界費用 4,000元 依原告間之分管協議，原告許惠玲為系爭土地之地上物所有人，是原告許惠玲請求1,639,000元 ⑵圍籬重置費 13,000元（原請求20,000元，嗣因圍籬拆除部分被告已自行付款拆除） ⑶果樹A（芒果）+果樹B（白柚）+文旦之損害 25,000元 計算式：①芒果10,000元+②白柚10,000元+③文旦5,000元 ⑷果樹A（芒果）、果樹B（白柚）、文旦之產值淨收入 1,560,000元 計算式： ①果樹A（芒果）：每年平均產量160台斤×淨利潤每台斤50元×50年=400,000元。 ②果樹B（白柚）：每年平均產量100台斤×淨利潤每台斤80元×30年=240,000元。 ③文旦：前10年平均產量200台斤×淨利潤每台斤60元×10年+第11至50年平均產量200台斤×淨利潤每台斤100元×40年=120,000元+800,000元=920,000元。 ⑸果樹砍除、清潔暨搬運費用 0元（原請求30,000元，嗣因被告已自行付款拆除） 以上⑴至⑸合計 1,639,000元 ⒉ 民法第787條第2項、第788條第1項，袋地通行權等請求支付之償金之部分 相當於土地租金之補償金 810,500元 計算式： ①每年補償金：公告地價每平方公尺46,000元×年利率5%×開設道路面積35.24平方公尺=8,105元。 ②請求被告自臺灣臺南地方法院柳營簡易庭109年度營簡字第274號民事判決確定之翌日起，至通行權消滅或終止通行之日止，按年給付。 原告許惠玲請求按年給付1,621元 原告許炳義請求按年給付1,621元 原告許百雄請求按年給付405元 原告許本典請求按年給付811元 原告許熒男請求按年給付405元 原告許炳錕請求按年給付3,242元