臺灣臺南地方法院民事判決110年度訴字第52號原 告 蔡連興
蔡達智共 同訴訟代理人 蘇明道律師
蘇敬宇律師被 告 蔡振邦即蔡吳美茜之繼承人
吳榮凱即蔡吳美茜之繼承人
吳榮順即蔡吳美茜之繼承人
翁吳秀玉即蔡吳美茜之繼承人上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國110年4月8日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文確認原告與蔡吳美茜間就如附表所示土地，於民國89年5月24日設定登記擔保債權金額新台幣100萬元抵押權（臺南市○里地○○○○○地○○000000號）所擔保之債權不存在。
被告應就前項抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、被告蔡振邦、翁吳秀玉未於言詞辯論期日到場；被告吳榮順未於最後言詞辯論期日到庭，均核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按原告有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認確認法律關係之訴，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者。查原告所有如附表所示土地（下稱系爭土地）設定新臺幣（下同）100萬元抵押權予訴外人蔡吳美茜（下稱系爭抵押權），然抵押權設定義務人兼債務人蔡連興與蔡吳美茜間並無抵押權所擔保之債權存在，蔡吳美茜已於民國104年7月17日過世，由被告繼承，足以影響原告就系爭土地所有權之行使，故原告在私法上之地位即有受侵害之危險，而提起確認之訴，以排除此項危險，程序上並無不合，先予敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：附表編號1至4所示土地為蔡連興所有，附表編號5至8為蔡連興贈與其子蔡達智。該土地上均設定系爭抵押權，惟設定義務人兼債務人蔡連興與債權人蔡吳美茜間，實際上並無借貸關係，嗣蔡吳美茜於104年7月17日過世，由被告繼承。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權因失所附麗而應塗銷。依民法第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟。並聲明：請求判決如主文所示。
二、被告蔡振邦、翁吳秀玉始終未到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。被告吳榮凱、吳榮順陳述略以：對於蔡吳美茜與蔡連興間有無借款債權不清楚，不同意負擔訴訟費用等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗；事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，亦即借貸合意及金錢交付之事實，負證明之責。準此，因抵押權之成立以主債權存在為前提，主債權如不存在，抵押權即不成立，故抵押人（或抵押人之債權人）主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。經查，系爭土地雖於89年間設定擔保債權金額100萬元債權之普通抵押權設定登記，惟依抵押權從屬性之特性，仍須探究其所擔保之債權是否存在。原告否認系爭抵押權所擔保之債權存在，依上說明，被告自應就系爭抵押權所擔保債權存在一節負舉證之責，被告既未能舉證證明債權存在，依上說明，原告主張確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據。
四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。又按抵押權之發生、移轉及消滅，均應從屬債權，此即抵押權之從屬性。而抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效；因此，雖有抵押權登記，該抵押權亦屬無效。自債權人而言，根本未取得抵押權；自抵押人而言，其自得本於民法第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權，請求塗銷該抵押權登記。次按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第759條、第1148條第1項前段亦有明文。是因繼承而於登記前已取得之物權，雖受法律保護，然倘有他人欲訴請法院處分其物權，自須先行或同時請求該等繼承人就其因繼承而取得之物權辦理繼承登記。蔡吳美茜為抵押權之債權人，而系爭抵押債權不存在，基於抵押權之從屬性，既無債權存在，則抵押權應屬無效。準此，系爭抵押權設定登記既仍存在，此有系爭土地登記謄本在卷可按，對於原告就系爭土地所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害，原告自得請求抵押權人蔡吳美茜塗銷系爭抵押權之登記。惟蔡吳美茜業於104年7月17日過世，其繼承人為被告4人，且均未拋棄繼承，有蔡吳美茜除戶謄本、繼承系統表、繼承人戶籍謄本、本院110年1月19日南院武家字第1100002289號函在卷為憑（見訴卷77-99、121頁），被告自應繼承蔡吳美茜塗銷系爭抵押權登記之義務，而被告迄未就系爭抵押權辦理繼承登記，是原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記並予以塗銷，自屬有據。
五、綜上所述，本件並無證據證明蔡連興與蔡吳美茜間就系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，依抵押權之從屬性，自應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。從而，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記予以塗銷，為有理由，應予准許。又原告陳明同意負擔本件訴訟費用（訴卷154頁），爰諭知如主文第3項所示。
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
民事第四庭 法 官 蔡雅惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
書記官 黃稜鈞附表：系爭抵押權明細
共同擔保地號：臺南市○○區○○段○地號如下） 編號 地號 面積 所有權人 設定權利範圍 共同擔保債權 1 1384 55666.99㎡ 蔡連興 80分之1 100萬元 2 1387 11067.48㎡ 同上 同上 同上 3 1615 58730.58㎡ 同上 同上 同上 4 1618 11433.67㎡ 同上 同上 同上 5 1392 14741.04㎡ 蔡達智 同上 同上 6 1394 17090.39㎡ 同上 同上 同上 7 1603 10680.24㎡ 同上 同上 同上 8 1614 21054.17㎡ 同上 同上 同上 備註 ⒈收件字號：佳地字第078260號 ⒉登記日期：89年5月24日 ⒊設定義務人兼債務人：蔡連興 ⒋抵押權人：蔡吳美茜