臺灣臺南地方法院民事判決110年度訴字第631號原 告 莊文賢訴訟代理人 方文賢律師被 告 蔡美心訴訟代理人 郭達鴻律師被 告 黃馨頴上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國111年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告蔡美心與被告黃馨頴間如附表編號1、2所示之抵押權擔保之債權不存在，被告黃馨頴應將前揭抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告黃馨頴經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）原告與被告蔡美心2人本為夫妻，於民國102年8月23日經法院和解離婚，嗣原告對被告蔡美心訴請分配剩餘財產，經本院以103年度家訴字第8、81號民事判決，被告蔡美心應給付原告新台幣（下同）11,064,421元及自103年12月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息等項，被告蔡美心不服該判決，提起上訴，歷經二、三審，即台灣高等法院臺南分院（下稱臺南高院）104年度重家上字第6號、最高法院107年度台上字第1649號及發回更審即臺南高分院107年度重家上更㈠字第3號，最後因被告蔡美心在更審中視為撤回上訴而告確定。然被告蔡美心為圖脫產不讓原告上開債權得依法取償，竟於108年6月間與被告黃馨頴共同串謀，就蔡美心名下：①臺南市○○區○○段000000地號之土地及其上同段562建號建物即門牌號碼為臺南市○○區○○○路000巷0號房屋、②臺南市○○區○○段000○000地號2筆土地（下稱435、494地號土地，合稱系爭土地），分別為被告黃馨頴虛偽設定擔保債權總金額300萬元、400萬元（如附表編號1、2 ;黃馨頴在後庄段435地號土地上登記為第一順位抵押權人，在後庄段494地號土地上登記為第二順位抵押權人，而共同擔保債權400萬元）之普通抵押權（以下合稱系爭抵押權），損及原告身為被告蔡美心債權人之權益。本件乃以上開②項即附表編號1、2所示之抵押權為訴求。
（二）原告於109年5月間對被告蔡美心之財產聲請強制執行，輾轉由本院以109年度司執字第54988號併入108年度司執助字第1734號強制執行事件辦理。於該執行事件中，原告始知被告蔡美心之財產已脫產殆盡（原在蔡美心名下之保險準備金部分已遭提領一空），僅剩上開不動產為法院拍賣中，而其中①「臺南市○○區○○段000000地號之土地及其上同段562建號建物即門牌號碼為臺南市○○區○○○路000巷0號房屋」，業於日前以16,120,900元拍出，然經分配原告遠不足獲償，此有本院執行命令所載可稽，另本件系爭土地，則因有系爭抵押權存在，經認拍賣無實益而依強制執行法第80條之1第1項規定，撤銷查封，將不動產返還被告，然因土地之系爭抵押權本為不實，現仍由原告更為聲請強制執行中（即本院110年度司執字第25554號強制執行事件)。被告黃馨頴因登記為系爭土地之抵押權人，將於執行程序中受優先分配，勢必損及原告之權益。
（三）本件原告主張被告蔡美心與黃馨頴間之系爭抵押債權因通謀虛偽設定為不實（參見民法第87條規定），且系爭土地上所設定之抵押權並無擔保之債權存在及系爭抵押權因從屬性不存在，然為被告2人所否認，是原告為被告蔡美心之債權人，系爭抵押債權之存否為兩造所爭執而不明確，且該不明確已致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以本確認判決除去，是原告提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。
（四）又按，抵押權人主張抵押債權存在之有利於己之事實者，即應負舉證之責任。稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，此觀民法第474條規定自明。本件被告2人間並無存在有系爭抵押債權即「108年6月5日之金錢借貸（400萬元）」，是原告自可依法確認被告2人間如附表編號1、2所示之抵押權擔保之債權不存在。
（五）又按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所規定。此項代位權行使之範圍，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告及提起訴訟等，債權人皆得代位行使。另所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
原告為被告蔡美心之債權人，被告蔡美心提供其所有系爭土地設定之系爭抵押權為無效，且因所擔保之債權不存在，系爭抵押權因從屬性不存在亦應塗銷，而蔡美心迄未請求塗銷該抵押權登記，顯然為怠於行使其權利。原告為保權債權，自得代位行使其所有權之妨害除去請求權，訴請塗銷糸爭抵押權設定登記。
（六）聲明：⒈確認被告蔡美心與被告黃馨頴間如附表編號1、2所示之抵
押權擔保之債權不存在，被告應將前揭抵押權登記予以塗銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告蔡美心抗辯：
（一）原告、被告蔡美心、訴外人莊佳霖、莊貿順於108年4月22日訂立協議書（下稱系爭協議書）。依系爭協議書，原告應向臺南高分院107年度重家上更一字第3號案件聲請續行訴訟及撤回起訴，然未為之，導致被告蔡美心之上訴視為撤回，該事件即判決確定，被告蔡美心因而積欠原告11,064,421元，然此係因原告不履行系爭協議書義務造成被告蔡美心之損害，被告蔡美心有權向原告求償，被告蔡美心遂向原告為抵銷11,064,421元之意思表示，是以被告蔡美心已無積欠原告任何債務，原告非被告蔡美心之債權人，提起本件訴訟無確認利益。
（二）被告間之系爭抵押權有擔保之債權存在，依被告提出之借款明細、借貸資金流向表（見本院卷第375至379頁），被告黃馨頴自103年間起陸續借貸款項予蔡美心，蔡美心為擔保該債務，乃於106年5月9日將系爭土地設定金錢借貸債權額300萬元之普通抵押權予被告黃馨頴。惟嗣後蔡美心為了履行系爭協議書，乃將上開抵押權塗銷，但又因原告並未依照系爭協議書在約定時間聲請續行訴訟與撤回起訴，以致於臺南高分院107年度重家上更一字第3號訴訟被視為撤回上訴確定，故被告蔡美心為了擔保黃馨頴債權，所以再重新設定系爭抵押權。系爭抵押權確實有擔保之債權存在。
（三）聲明：請求判決駁回原告之訴，訴訟費用由告負擔。
三、被告黃馨頴均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
四、兩造不爭執及爭執事項：
（一）不爭執事項：⒈原告、被告蔡美心本為夫妻，嗣於離婚後，原告對被告蔡
美心訴請分配剩餘財產，經本院以103年度家訴字第8 、81號受理後，判決被告蔡美心應給付原告11,064,421元及自103 年12月9 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，該案於108 年6 月12日確定（下稱系爭確定判決）。系爭確定判決尚未確定前，在臺南高分院107 年度重家上更一字第3 號審理時，因兩造未於兩造合意停止訴訟時起4個月內續行訴訟，視為撤回上訴而使第一審判決即本院103年度家訴字第8 、81號判決確定。
⒉原告以系爭確定判決為執行名義，聲請對被告蔡美心所有
「臺南市○○區○○段000000地號之土地及其上同段562建號建物即門牌號碼為臺南市○○區○○○路000巷0號房屋」為標的，在500萬元及利息之範圍內聲請強制執行，嗣經本院以109年度司執字第54988號受理後，併由108年度司執助字第1734號辦理。上開不動產經拍賣獲得價金16,120,900元，原告獲分配5,256,932元，不足額1,226,630元（分配表尚未確定）。
⒊被告蔡美心為系爭土地土地所有權人，於106年5月9日將
系爭土地設定擔保104年1月10日金錢借貸債權額300萬元之普通抵押權予被告黃馨頴；嗣於108年5月7日以清償為原因塗銷上開抵押權。
⒋被告蔡美心再於108年6月24日將系爭土地，設定擔保108
年6月5日之金錢借貸債權額400萬元之普通抵押權予被告黃馨頴（按435地號土地為第一順位，494地號土地為第二順位，即系爭抵押權）。
⒌被告間設定之系爭抵押權，經本院以其等共同犯使公務員
登載不實罪，以110年度易字第312號刑事判決各判處有期徒刑2月。
⒍原告以系爭確定判決為執行名義，聲請對被告蔡美心所有
系爭土地為標的，在6,064,421元及利息之範圍內聲請強制執行，嗣經本院以110年度司執字第25554號受理，目前強制執行程序尚未終結。
⒎原告、被告蔡美心、訴外人莊佳霖、莊貿順於108年4月 22日訂立系爭協議書（見本院卷第197-201頁）。
（二）兩造爭執事項：⒈被告抗辯稱：原告遲未向臺南高分院聲請107 年度重家上
更一字第3 號繼續審判及撤回起訴，導致被告蔡美心之上訴視為撤回，該事件即判決確定，被告蔡美心因而積欠原告11,064,421元，然此係因原告違反系爭協議書所造成被告蔡美心之損害，被告蔡美心有權向原告求償，被告蔡美心遂向原告為抵銷11,064,421元之意思表示，是以被告蔡美心已無積欠原告任何債務，原告提起本件訴訟無確認利益，是否有理由？⒉原告主張：系爭抵押權並無擔保之債權存在，是否屬實？⒊原告請求被告應將系爭抵押權登記塗銷，是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。被告蔡美心抗辯：原告之債權已由被告蔡美心主張抵銷，是以被告蔡美心已無積欠原告任何債務，原告提起本件訴訟無確認利益云云。
經查：
⒈ 系爭協議書係於108年4月22日簽立，其第1至3條約定：「
一、甲方（即被告蔡美心）應先行將臺南市○○區○○段0000○0地號土地及其上建物即門牌號碼臺南市○○○路000巷0號房屋所設定之第二順位抵押權移轉或清除。二、乙方（即原告）於甲方完成上開第一條約定後，無條件台灣高等法院臺南分院107重家上更一3號撤回訴訟。三、甲方應配合乙方所指示之代書，將上開同區段土地及其上建物以贈與或買賣等為原因，協助辦理移轉登記予丙方及丁方」。據此可知被告蔡美心依系爭協議書所負之義務，係塗銷上開不動產第二順位抵押權，將上開不動產移轉與莊佳霖、莊貿順之義務，在被告蔡美心尚未履行系爭協議書第1條之約定前，原告自無依系爭協議書第2條定撤回起訴之義務存在。惟被告蔡美心未能舉證證明其已依系爭協議書清除上開不動產之第二順位抵押權，亦未將上開不動產移轉與莊佳霖、莊貿順，自無從依系爭協議書要求原告撤回起訴，則原告既無違反系爭協議書之行為，被告蔡美心對原告自無11,064,421元之債務不履行債權存在，此經本院110年度重家訴字第2號判決認定在案（見本院卷第333頁至338頁），應屬可採。被告蔡美心謂其對原告有債權存在，並以之與系爭確定判決之債權抵銷云云，為無理由，原告為被告蔡美心之債權人應可認定。
⒉按原告為被告蔡美心之債權人，原告以系爭確定判決為執
行名義，聲請對被告蔡美心之系爭土地在6,064,421元及利息之範圍內聲請強制執行，惟系土地上有被告黃馨頴之系爭抵押權存在，原告否認系爭抵押權所擔保之債權存在，如不訴請確認，原告在私法上地位將有受侵害之危險，故原告提起本件確認之訴以排除此項危險，有確認利益。
（二）原告主張：系爭抵押權並無擔保之債權存在，是否屬實？經查：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。
⒉被告蔡美心抗辯稱，106年間為擔保被告蔡美心對黃馨頴之
債務，遂於106年間在系爭土地上設定擔保104年1月10日金錢借貸債權額300萬元之普通抵押權予被告黃馨頴，但為履行系爭協議書，被告黃馨頴於108年5月9日塗銷上開抵押權，但又因原告未履行系爭協議撤回台灣高等法院臺南分院107重家上更一3號訴訟，所以被告才又於108年6月24日設定系爭抵押權（見本院卷第214頁）云云。依被告蔡美心上開抗辯之事實，顯係自認系爭抵押權設定時並非有新發生之債權債務關係，而是認為原告未履行系爭協議書義務，不甘自己已履行塗銷106年間設定之抵押權，故再次為設定。
⒊被告蔡美心雖具狀稱被告間有借貸，並提出借貸資金流向表為證（見本院卷第375至377頁）。然查：
⑴系爭抵押權擔保之債權總金額為400萬元，擔保債權種類
及範圍為「108年6月5日之金錢借貸」，有臺南市鹽水地政事務所檢送之土地登記申請書及其附件在卷可按（見本院卷第166頁）。被告於本院提出之前開借貸資金流向表，借貸日期自103年2月5日起至109年7月30日止，與系爭抵押權擔保之「108年6月5日之金錢借貸」均屬不符，難認是系爭抵押權擔保之債權。
⑵況被告蔡美心於106年5月9日在系爭土地設定擔保債權
額300萬元之普通抵押權予被告黃馨頴，嗣於108年5月7日以清償為原因塗銷上開抵押權，被告黃馨頴於108年4月30日出具債務清償證明書記載「所借款項已全部清償」，有臺南市麻豆地政事務所檢送之塗銷抵押權之登記資料在卷（見本院卷第279頁至287頁），足認被吿蔡美心對被吿黃馨頴即便於106年之前有300萬元之借款債務存在，然業於108年4月30日已因被告蔡美心全數清償完畢而告消滅。此外，被吿復未再提出其他證據證明被吿間於系爭抵押權設定當時有該筆108年6月5日之金錢借貸400萬元之消費借貸關係存在，其抗辯系爭抵押債權確實存在云云，要屬無據。
⒋又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權
存在，抵押權即無由成立。若僅被登記為抵押權人，事實上並未借款，抵押權所擔保之債權自不存在。準此，被吿未就被吿黃馨頴對蔡美心於系爭抵押權設定當時有「108年6月5日之金錢借貸」存在等節盡舉證責任，應可認定系爭抵押債權並不存在。從而，原告請求確認被告蔡美心與被告黃馨頴間如附表編號1、2所示之抵押權擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
（三）原告請求被告應將系爭抵押權登記塗銷，是否有理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠
於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第767條第1項中段、民法第242條前段分別定有明文。又按抵押權之發生、移轉及消滅，均應從屬債權，此即抵押權之從屬性。而抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效；因此，雖有抵押權登記，該抵押權亦屬無效。自債權人而言，根本未取得抵押權；自抵押人而言，其自得本於民法第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權，請求塗銷該抵押權登記。⒉本件原告為被告蔡美心之債權人，而系爭抵押權所擔保之
債權不存在，已如前述。依上揭說明，基於抵押權之從屬性，既無債權存在，則抵押權應屬無效。準此，系爭抵押權設定登記既仍存在，此有土地登記謄本在卷可按（見本院卷第145至147頁），對於被告蔡美心就系爭土地所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑，被告蔡美心得依民法第767條第1項中段之規定，請求抵押權人即被告黃馨頴系爭抵押權之登記。惟被告蔡美心既怠於行使上開權利，原告確有代位被告蔡美心行使前述請求權，以保全其債權之必要。是原告依民法第242條之規定，代位被告蔡美心依民法第767條第1項中段之規定請求被告黃馨頴塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
⒊次按「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：預告
登記或塗銷登記。」土地登記規則第27條第8款定有明文。被告黃馨頴為系爭抵押權人，依據上開規定，系爭抵押權塗銷登記由權利人或登記名義人黃馨頴單獨為之即可，原告請求被告蔡美心亦應辦理上開抵押權登記之塗銷，應屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，被告間難認有系爭抵押權所擔保之債權存在，復依抵押權之從屬性，自應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。從而，原告訴請確認被告間之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段及第242條前段之規定，代位被告蔡美心請求被告黃馨頴將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許；逾此之請求為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部分有理由、一部分無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
民事第五庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
書 記 官 高培馨附表 編號 不動產明細 抵押權設定明細 ⒈ 臺南市○○區○○段 000地號土地 面積：573.00平方公尺 所有權人：蔡美心 權利範圍：全部 (黃馨頴登記為第一順位抵押權人） 1.權利種類：普通抵押權。 2.登記日期：民國108年6月24日 3.收件字號：普跨（鹽水麻豆） 字第000703號 4.權利人：黃馨頴 5.債權額比例：全部 6.擔保債權總金額：新台幣400萬元 7.擔保債權種類及範圍：擔保民國 108年6月5日之金錢借貸 8.清償日期：民國118年6月19日 9.利息（率）：無 10.遲延利息（率）：無 11.違約金：無 12.其他擔保範圍約定：無 13.債務人及債務額比例： 蔡美心，債務額比例1分之1 14.設定權利範圍：全部 15.證明書字號：108他字第001316 號 16.設定義務人：蔡美心 17.共同擔保地號：後庄段435、494 18.其他登記事項：（空白） ⒉ 臺南市○○區○○段 000地號土地 面積：959.00平方公尺 所有權人：蔡美心 權利範圍：全部 (黃馨頴登記為第二順 位抵押權人）